Exclusión probatoria de las declaraciones incriminatorias del coimputado prestadas en otro proceso y no ratificadas en el juicio oral.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-

Con la proyectada entrada en vigencia del Código Procesal Penal del 2004 se consagrará definitivamente el pleno advenimiento del sistema adversarial en el proceso penal peruano, lo que sin duda tendrá una especial repercusión en los métodos de obtención de las pruebas, su actuación durante la etapa de investigación preliminar y el juicio oral. Así, el diseño del nuevo sistema incide en la necesidad de que las pruebas que puedan servir como soporte para una sentencia condenatoria deben haber sido actuadas en el plenario del juicio oral y sometidas al contradictorio de las partes. Con ello, el principio de contradicción que informa al sistema adversarial perfila reglas de exclusión probatoria que someten a la prueba a un test de legitimidad en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho. El sistema inquisitivo derivado de la tradición continental europea no está en el momento actual al extremo opuesto de los principios democráticos del proceso penal. En la actualidad tenemos un sistema mixto que ha sido influido decididamente por los avances del derecho internacional de los derechos humanos que se sustenta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, contentivos de normas superiores relativas a los principios de publicidad, oralidad, celeridad, inmediación y contradicción propias del sistema acusatorio. Nuestra Constitución Política recepciona esos principios en su artículo 139º. En ese esquema jurídico internacional y constitucional se impone la necesidad de la actuación de la prueba en el plenario del juicio oral para el sometimiento de la misma al contradictorio de las partes. Con ello, el test de legitimidad sobre la prueba que puede derivar en la exclusión de la misma rige por igual en los dos sistemas.

Ahora bien, un tema controvertido en materia probatoria lo constituyen las declaraciones incriminatorias (mediante declaración instructiva) de un coimputado prestadas en otro proceso, cuando el coimputado no acude al juicio oral a ratificarlas, cuestionables en cuanto su idoneidad como prueba de cargo para sustentar una sentencia condenatoria. De allí, que el objetivo de esta investigación sea precisar la exclusión probatoria de ese tipo de prueba por contravenir el derecho de defensa y el principio adversarial de la prueba. En ese sentido, consideramos que ese tipo de “prueba de cargo” queda excluida por cuatro razones: a) por ser una Declaración Instructiva, prestadas con ánimo de defensa, b) por ser una declaración incriminatoria de un coimputado, que tiene por tanto interés en la resolución final del proceso, c) por ser una “prueba instrumental trasladada”, no sometida al contradictorio de las partes; y, finalmente, d) por ser un documento que consigna una acto sobre el cual la Defensa del coimputado incriminado no puedo ejercer el control efectivo de su producción, no pudo interrogar y contrainterrogar al supuesto “testigo de cargo”, lo que implica una vulneración grave al Derecho de Defensa. El derecho a interrogar a los testigos se encuentra contemplado expresamente en el artículo 8.2.f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmado en San José de Costa Rica en 1969.

Para sustentar nuestro esquema argumentativo recurriremos a la doctrina procesal penal más autorizada, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, finalmente, recurriremos al amplio y rico desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Tratado de Roma de 1950, norma supranacional en el ámbito europeo que prescribe el derecho de toda persona a interrogar y contrainterrogar a los testigos de cargo, garantía que se inserta en el inalienable Derecho de Defensa.

I. LA DECLARACIÓN INSTRUCTIVA ¿PRUEBA O MEDIO DE DEFENSA?

Ahora bien, de acuerdo al esquema propuesto analizaremos en principio la naturaleza jurídica de la Declaración Instructiva. Así, el tratadista Eduardo JAUCHEN ha precisado que la declaración instructiva no es medio de prueba, sino solo medio de defensa, es la oportunidad en que el imputado por un delito hace sus descargos al respecto.

“El acto procesal que prevén los códigos de procedimientos para recepcionar las expresiones del imputado se denomina declaración indagatoria. Ésta no es por naturaleza un medio de prueba, sino un medio de defensa, por la cual se le otorga la oportunidad de ejercitar su defensa material expresando todo lo que considere conveniente en descargo sobre la atribución delictiva”.[1] (Resaltado nuestro)

Por su parte, Gustavo VIVAS USSHER, ha indicado que mediante la declaración del imputado este tiene la oportunidad de dar sus versión de los hechos e incluso negarse a declarar.

“El momento paradigmático de la intervención del imputado se da con el acto conocido como declaración del imputado, momento procesal en el que nada se indaga (indagatoria, era según la nomenclatura inquisitiva, como se denominaba en otros tiempos), sino que se posibilita que la persona perseguida dé “su” versión de los hechos, los niegue, los desconozca o se abstenga de declarar”. [2] (Resaltado nuestro)

Asimismo, el profesor peruano y miembro de la Corte Suprema de Justicia de la República, César SAN MARTÍN CASTRO, citando a Giovanni Leone, sostiene que:

“El interrogatorio del imputado no es un medio de prueba, toda vez que no está previamente dispuesto para asegurar el elemento de prueba, precisa que dicho acto tiene dos funciones: a) (…) asegurar la identificación del imputado y la atribución de la imputación; y b) garantizarle la defensa”.[3] (Resaltado nuestro)

En consecuencia, la Declaración Instructiva no es un medio de prueba, sino tan solo un acto de ejercicio de defensa material, que busca asegurar la defensa del imputado de un delito en el transcurso de un proceso penal, por lo que la invocación que realiza el Ministerio Público para que se meritúe dicha prueba no es conforme a la doctrina procesal que regula dicha materia.

II. VALIDEZ JURÍDICA DE LAS DECLARACIONES DEL COIMPUTADO

El segundo argumento a favor de la exclusión probatoria de la declaración inculpatoria del coimputado prestada en otro proceso y no ratificada en el juicio oral, se refiere al análisis de la naturaleza jurídica y validez probatoria de las declaraciones del coimputado. Para ello, debemos tener en cuenta que en jurisprudence constante el Tribunal Supremo Español ha precisado que las declaraciones de los coimputados no son suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria. Así, RIVES SEVA citando la Sentencia del Tribunal Supremo español de 15 de septiembre de 1989, precisa que la declaración inculpatoria hecho por un coacusado contra otro en el juicio en el que se juzgó al primero no puede servir de prueba de cargo para condenar a este otro coacusado que fue juzgado en otro juicio posterior, al que no compareció el primero.[4] Además, el Tribunal Constitucional español, en su sentencia de 11 de noviembre de 2002, ha precisado que las declaraciones de un coimputado por sí solas no pueden desvirtuar la presunción de inocencia.

En definitiva, como señala la STC 68/2001, […] las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no perm
iten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, […].[5] (El resaltado y subrayado son nuestros).

En ese mismo sentido, el Tribunal Supremo español, en su sentencia de fecha 29 de enero de 1990, ha establecido que los coimputados que han sido procesados en otro proceso deben ser llamados al proceso donde se juzga al coimputado contra el cual se han formulado imputaciones incriminatorias. Así precisó que:

[…] los coimputados debieron ser llamados a declarar al segundo juicio o pudo aplazarse su celebración primera hasta no estar presentes todos lo acusados, para con su asistencia dilucidar los problemas planteados, pero no es correcto procesal y constitucionalmente condenar por unas declaraciones prestadas en otro proceso por testigos o coimputados o por pruebas periciales o documentales en él obrantes, porque al hacerlo así se vulnera el derecho de defensa que está constituido a su vez por un haz de derechos – posibilidades – procesales; entre ellas, la de que toda prueba puede ser contradicha y la de que los testigos intervengan personalmente en el juicio oral (…). [6] (El resaltado y subrayado es nuestro).

Reafirmando además que no pedir al coimputado incriminador acudir al plenario del juicio donde se juzga a su coimputado incriminado violaría el derecho de defensa. Ya que esta prueba, producida en otro proceso, no podría ser sometida al contradictorio y se violaría el derecho de todo sometido a un proceso penal de interrogar a los testigos de cargo. Reafirmando este principio, la Sala Penal Tribunal Supremo español en su sentencia de fecha 10 de mayo de 1990, indicó que la única prueba que puede sustentar una sentencia condenatoria es la que se práctica en el juicio oral, ya que es imposible condenar en base a declaraciones prestadas ante otro juzgador:

La única prueba que puede dar cobertura a la condena es la que se practica en el juicio oral en el que se juzga a un inculpado, sin que los datos de experiencia de los miembros del Tribunal, obtenidos en otro juicio oral, puedan servir para formar convicción […] lo que no puede hacerse es condenar sin otro dato que la convicción formada por el Tribunal en otro proceso en el que no fue parte el ahora recurrente […] pues en ningún caso las impresiones de un juez en un proceso pueden utilizarse para condenar en otro en el que la actividad probatoria de cargo es inexistente.[7] (El resaltado y subrayado son nuestros)

En consecuencia, de lo dicho por la Sala Penal del Tribunal Supremo español y el Tribunal Constitucional español, valido para nuestro ordenamiento jurídico, que se informa por los mismos principios constitucionales del Estado de Derecho y la forma representativa de gobierno, se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) las declaraciones incriminatorias del coimputado no son suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, b) cuando las declaraciones incriminatorias del coimputado fueron vertidas en proceso diferente debe convocarlo al plenario del juicio oral donde se juzga al coimputado incriminado, c) no convocar al plenario del juicio oral al coimputado incriminador implicaría violar el derecho de defensa del coimputado incriminado, violando su derecho a controlar la producción de las pruebas de cargo y de interrogar a los testigos de cargo; y, d) el Tribunal sentenciar no puede basar su condena en declaraciones vertidas ante otra autoridad judicial.

Por otro lado, en el caso de que las imputaciones incriminatorias del coimputado se presten en el mismo proceso donde es juzgado el coimputado incriminado, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido en Acuerdo de Pleno Jurisdiccional del año 2005, que para analizar las declaraciones incriminatorias del coimputado deben tener en cuenta las siguientes circunstancias:

Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:

a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que éstas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.

b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador.

c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada. [8]

Pautas que no pueden ser valoradas en una causa donde el coimputado no ha acudido a los plenarios del Juicio Oral donde se juzgan a su coimputado incriminado. Por ello, la declaración del coimputado prestada en otro proceso y no ratificada en el plenario de juicio oral donde se juzga a sus coimputados incriminados debe ser excluida al no puede servir de basamento para una sentencia condenatoria contra sus coimputados incriminados por violentar contra ellos el derecho de defensa en su garantía procesal de interrogar directamente (durante el juicio oral) a los testigos de cargo.

III. PRUEBA TESTIMONIAL ORIGINADA EN OTRO PROCESO: PRUEBA INSTRUMENTAL TRASLADADA

Ahora bien, cuando el Ministerio Público, la Parte Civil o el Tribunal Juzgador presentan en el plenario del juicio oral como prueba de cargo la declaración instructiva del coimputado prestada en proceso diferente al proceso donde esta siendo juzgado el coimputado incriminado, se debe recurrir a la figura de la prueba trasladada. Esto es, la parte que lo requiera debe pedir la incorporación de copias certificadas de la Declaración Instructiva del coimputado. Así, teniendo esta pieza procesal una naturaleza documental en el plenario del juicio oral recibirá el tratamiento de prueba instrumental. Sin embargo, teniendo este documento las declaraciones incriminatorios de un “testigo de cargo” no basta su mero oralización o lectura para el comentario de las partes, sino que debe citarse al “testigo de cargo” para que comparezca personalmente al plenario del juicio oral, sólo así se puede decir que esta declaración ha sido sometida al control y al debate contradictorio de las partes. En las siguientes líneas analizaremos con detenimiento este razonamiento propuesto.

Así, en cuanto a la prueba trasladada, el desaparecido profesor colombiano Hernando Devis ECHANDIA nos ilustra sosteniendo que cuando lo que se pretende trasladar al proceso es la declaración de un testigo, éste debe ratificarse en el acto oral de lo dicho en otro proceso:

“Se entiende por prueba trasladada aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite.

(…) debe distinguirse si la parte contra quien se opone la prueba es o fue parte en el proceso en que se practicó o admitió, o si, por el contrario, estuvo ausente en él; (en este último caso), como la prueba no puede producir efectos contra quien no fue parte en el proceso donde se admite o practica, por prohibirlo el principio de contradicción, es indispensable proceder a su ratificación.

(…) La ratificación procede en realidad solamente para (declaraciones o) testimoniales y consiste en llamar a aquél que declaró antes, para que manifieste si es cierto lo que entonces dijo, o si rectifica lo dicho.”[9] (Resaltado nuestro)

Por ello, conforme a esta postura, dominante en la doctrina procesal penal, es necesario para otorgar valor probatorio a una declaración prestada en otro proceso que ésta sea ratificada en el acto oral por quien la produjo.

En relación a la NATURALEZA DE LA PRUEBA TRASLADADA, tenemos que ésta es una institución propia del derecho procesal civil. El Código de Procedimiento Penales sólo establece la posibilidad de que las partes ofrezcan documentos como prueba instrumental. Por lo que, se hace necesario referirnos a la institución regulada en el artículo 198° del Código Procesal Civil para establecer cuáles son los requisitos esenciales para que una prueba originada en otro proceso pueda ser incorporada validamente a la presente causa. Así, el referido artículo 198° del texto procesal civil precisa:

“Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. (Resaltado y subrayado nuestros)

Interpretando dicho numeral, los autores nacionales Carlos HERNANDEZ LOZANO y José VASQUEZ CAMPOS, sostienen:

“Pueden hacerse valer en un proceso las pruebas producidas en otro, aunque tramiten en distintas jurisdicción, siempre que ellas se hubieran producido con la intervención de los interesados”.[10] (Resaltado nuestro)

Asimismo, refiriéndose a las pruebas producidas en otro juicio, el recordado maestro uruguayo Eduardo COUTURE, precisa que:

“No es tanto un problema de formas de la prueba, como un problema de garantías del contradictorio. Las pruebas de otro proceso […] pueden ser válidas si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación que la ley otorga en el juicio en el que se produjeron.” [11] (Resaltado nuestro)

Como conclusión derivada de las citas invocadas, se tiene que es condición esencial para la validez de la Prueba Trasladada que en su actuación se haya observado una plena vigencia del principio de bilateralidad, y la bilateralidad debe exteriorizarse en el hecho que la prueba se haya introducido con intervención controladora de la parte contra quien se intenta utilizar el medio.

Mas aún, estos requisitos y estructura propia del proceso civil no pueden trasladarse mutatis mutandi al proceso penal, donde es indispensable que las partes en igualdad de condiciones ejerzan el control de la prueba y que sólo la prueba originada en el juicio oral, sometida a contradictorio y no sólo oralizada, pueda sustentar validamente una sentencia judicial.

En consecuencia, respecto a la validez de la prueba producida en otro proceso e incorporada a una causa criminal, podemos decir que, EN SU ORIGEN, la prueba producida en otro proceso debe haber sido originada con intervención de la parte contra la que se pretende hacer valer.

Por otro lado, es de precisar que cuando el documento originario se traslada a otro proceso, su naturaleza jurídica se torna mixta, por tanto, su actuación y tratamiento debe responder a la vez a su doble naturaleza jurídica para poder ser consolidada como prueba válida. Así el profesor colombiano RAMÍREZ GÓMEZ precisa:

A pesar de que cada medio de prueba tiene su régimen propio, y por consiguiente, particularmente sui géneris, cuando la prueba trasladada se trata, la naturaleza jurídica del medio se torna mixta, participando de un lado de la propia del medio utilizado originalmente en el primitivo proceso, abogada por la de la prueba documental, ya que en el nuevo proceso ésta es su forma de aducción. Concluyese entonces, que el régimen de la prueba trasladada puede ser de declaración de parte – documental, documental – documental, testimonial – documental, etc., según la variante utilizada.[12] (El resaltado y subrayado son nuestros).

Ahora bien, en relación a la NATURALEZA DE LA PRUEBA INSTRUMENTAL, el Código de Procedimientos Penales regula la oralización de la prueba instrumental en su artículo 262°. La prueba instrumental no es otra cosa que los documentos públicos o privados que acreditan un hecho, y que a partir de la oralización se introducen en el debate oral. Esto otorga en buena cuenta a las partes la posibilidad someter a su escrutinio el documento, valorando su autenticidad en contenido y forma, y sometiéndolos además a las reglas del principio de contradicción y publicidad que gobierna la sustanciación de las causas criminales en un Estado de Derecho.

Sin embargo, uno de los mas reputados autores europeos en materia de Prueba criminal, el alemán Joseph Antón MITTERMAIER sostiene, representando a la doctrina procesal unánime a este respecto, que cuando el documento acredita la declaración de un sujeto que ha tenido conocimiento de los hechos, no cabe que el juez le de valor probatorio, porque es el acto oral donde el testigo debe declarar y ser sometido al escrutinio de las partes. Por ello, MITTERMAIER afirma refiriéndose a si es o no suficiente el contar con una instrumental trasladada que contiene una declaración, lo siguiente:

“si este no contiene sino un testimonio o declaración acerca de un crimen por un tercero, tampoco es suficiente este testimonio. El testigo, para hacer fe, debe declarar en juicio […] y ser interrogado de manera regular, sin sugestiones […] ninguna garantía ofrece un testigo extrajudicial y escrito” [13]. (Resaltado nuestro)

En suma, no cabe que mediante la oralización de una prueba instrumental trasladada se trate de hacer valer como prueba una declaración vertida fuera del proceso[14]. La lectura del acta donde quedó consignada esa declaración extra-proceso no es suficiente para satisfacer las exigencias del principio de contradicción[15]. Se debe convocar al propio testigo, como órgano de prueba, para que testifique en Acto Oral Público, sobre los hechos que tiene conocimiento, a fin de ser sometido -en base al Principio de Contradicción- al examen directo de las partes procesales.[16] Por ello, no se puede oponer UNA COPIA CERTIFICADA de una declaración rendida en otra causa donde el coimputado incriminado no es parte, y donde por ende no tuvo la posibilidad de ejercer el control de la Prueba. Ya que como sostiene RAMÍREZ GÓMEZ, para que esas declaraciones adquieran eficacia probatoria deben ser ratificadas en el juicio oral, hasta ello sólo tienen el valor probatorio sumarial, que no bastan para sustentar una sentencia condenatoria. Así se expresa el referido autor colombiano:

“Claro está, que esos testimonios y esos documentos trasladados, que a la postre sólo tiene el valor de prueba sumaria, para adquirir plenitud probatoria en el proceso donde han llegado como medios nuevos, deben ser ratificados o reconocidos (…)” [17] (El resaltado y subrayado son nuestros)

Ahora bien, en tanto prueba instrumental este documento se incorpora al debate a través de la oralización del documento, para que las partes procesales tengan la oportunidad de contradecirlas. Sin embargo, la doctrina precisa que cuando el documento introducido al proceso contiene una declaración prestada por quien tiene conocimiento de los hechos, no basta que la declaración sea oralizada o leída, sino que se debe recurrir al mismo órgano de prueba que la generó. Como lo precisa la jurisprudencia comparada de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, cuando indica que:

“En punto a la prueba trasladada debe precisar la Sala los aspectos atinentes a su validez y a su valoración. Así en cuanto a lo primero se impone su examen en relación a la forma como fue ordenada y practicada en el proceso inicial de donde se traslada, para efecto de establecer su legalidad y que en el presente caso no ofrece ninguna duda, como tampoco lo tiene el acto judicial mediante el cual se trasladó de aquél a este proceso que hoy se revisa.

Además es fundamental dentro de las garantías elementales del proceso que la prueba trasladada tenga su oportunidad de ser controvertida (…)”.[18] (El resaltado y subrayado son nuestros).

Ello hace necesario que el Tribunal reciba en audiencia pública la declaración incriminatoria del coimputado, para que sea sometida al contradictorio y los coimputados incriminados puedan ejercer su derecho de defensa.

IV. EL PRINCIPIO ADVERSARIAL DE LA PRUEBA Y EL DERECHO A INTERROGAR A LOS TESTIGOS: INVALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DADA EN OTRO PROCESO Y NO RATIFICADA EN EL DEBATE ORAL

La exclusión probatoria de la declaración incriminatoria del coimputado se sustenta en el Principio de Contradicción de las actuaciones probatorias, ya que, en un sistema adversarial del proceso penal, las partes en el proceso deben tener la oportunidad de interrogar directamente al testigo de cargo que comparece ante el instructor. Ello porque al interrogar al testigo de cargo el acusador (Ministerio Público) pretende concretizar los datos fácticos de su incriminación, a partir de la reconstrucción histórica de los hechos ofrecida por el testigo. Mientras el defensor pretenderá obtener los datos fácticos que sustenten sus argumentos de defensa, ya sea porque pretende demostrar la inexistencia de los hechos, la no participación del imputado en los mismos, o el despliegue conductual del imputado sustentada en algún causal de exclusión de responsabilidad penal. De allí que, la sola toma de dicho del testigo no es suficiente para satisfacer plenamente el derecho de defensa.

Para que se diga que dentro de un proceso penal se respeta el principio de contradicción, es necesario, como apunta GIMENO SENDRA que “[…] ambas partes, acusadora y acusada o imputada, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la Jurisdicción a fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamenten y su correspondiente práctica de la prueba, así como cuando se le reconoce al acusado el derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de una pena privativa de la libertad”[19]. De allí que, según refiere MIRANDA ESTRAMPES el Tribunal Constitucional Español, en sentencia 176/1988, de 4 de octubre, ha precisado que: “el derecho a la no indefensión, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, significa que ha de respetarse el principio de contradicción, que garantiza el acceso al proceso en defensa de derecho e intereses legítimos y dentro de éste, el ejercicio de las facultades de alegar, probar e intervenir la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla”. [20]

Ello porque, en materia probatoria, el principio de contradicción, como señala DEVIS ECHANDÍA “significa que para la eficacia de toda prueba en el proceso es necesario que al parte contra quien se aduce haya tenido oportunidad de contradecirla; por eso las declaraciones de testigos obtenidas antes del proceso por la policía judicial o por el juez o fiscal instructor sin haberse citado al reo, o a su defensor, deben ser ratificadas dentro de éste para que puedan ser estimadas como prueba, y las otras diligencias prácticas en esas condiciones deben repetirse para que tengan mérito probatorio”.[21] Y es que, el principio de contradicción en su proyección sobre la actividad probatoria, como destaca ORTELLS RAMOS, no se satisface con el simple hecho de que el material probatorio se introduzca en el acto del juicio oral de modo que todas las partes puedan conocerlo y discutirlo, sino que es preciso que ese material se obtenga como resultado de la actividad de todas las partes y del Tribunal practicando, según su especifica normativa, cada uno de los medios de prueba.[22] La intervención del imputado en el proceso sería sólo formal y carente de las garantías necesarias, si tanto él como su defensor no pudieran realizar una razonable defensa mediante el conocimiento claro del contenido de la imputación, poder probar, y alegar en su derecho, además, con el término intervención la ley no limita la garantía de defensa a la mera participación física o moral del imputado, sino a la posibilidad de contradecir las circunstancias fáctica atribuidas.[23]

Así, haciendo un análisis supraconstitucional, la Cuarta Cámara en lo Criminal de Córdoba – Argentina precisó, que las garantías supranacionales incorporadas a la Norma Fundamental:

impiden que haya prueba de ‘cargo’ sin contradictorio de partes, es decir sin la posibilidad del imputado o imputados o sus defensores de interrogar a los testigos u otras personas presentes en el tribunal, de obtener la comparecencia de los testigos de cargo y de descargo, y de que éstos puedan ser interrogados en las mismas condiciones que los testigos de descargo, atribuciones que también se extienden a otras personas que puedan arrojar ‘luz’ sobre los hechos […] la versión incriminante de los testigos, sólo si son producidas en presencia del defensor, del acusador y del tribunal, podrán tener confiabilidad como base fundante posible de una condena, pues únicamente la inmediación con aquellos sujetos permitirá una valoración seria sobre la sinceridad y veracidad de ellas, es decir, sobre su credibilidad. La inviolabilidad de la defensa en juicio, garantía rectora y de fundamental importancia y trascendencia en nuestro sistema jurídico vigente, determina, entre otras repercusiones, que las partes tengan contradicción auditur et altera pars y con ella posibilidad de controlar la actividad o de la parte contraria, y como lógica consecuencia, resulta indispensable que la convicción del juzgador fundante de la sentencia emane de los medios de prueba, que, por haber sido recibidos en el curso del debate, han podido ser apreciados y discutidos por las partes. [24]

En esa misma línea CAFFERATA NORES dice que el juicio debe realizarse “en forma oral y pública, contradictoria y continua y con vigencia plena de la inmediación y de la identidad física de los jueces. Así se desprende de la consagración del derecho del acusado a ser oído públicamente por el tribunal que lo juzga y el de aquél y su defensor a obtener la comparecencia de testigos de cargo y de descargo (…) y a interrogarlos en las misma condiciones”.[25] As
imismo, ÁLVERO sostiene que:“(…) el contradictorio resulta derivación necesaria del principio de plena igualdad entre acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor imparcialidad de los jueces. Esta garantía reconoce igual atribución de producir pruebas de cargo y de descargo al acusador y al imputado, y establece la prohibición de que el tribunal de juicio las produzca de oficio. También resguarda la facultad de todas las partes de controlar el ingreso al proceso de ambas clases de elementos probatorios.”[26] Además, siguiendo a CLIMENT DURAN, cabe precisar que, en la prueba testifical, al igual que cualquier otra, ha de producirse contradictoriamente, o sea, ante la presencia física del acusado, quien a través de su abogado defensor ha de poder contrainterrogar a los testigos de cargo comparecidos a petición de la acusación pública o particular.[27] Así, el Tribunal Supremo Español es enfático al señalar que: “no cabe utilizar unas declaraciones testificales como prueba de cargo contra un acusado sino se ha permitido que al respecto dicho acusado o su defensor hubiera tenido la posibilidad de interrogar al testigo correspondiente […] El principio de contradicción, esencial en el proceso penal, así lo exige […]”.[28]

Por ello, sostener que una imputación dada en la instrucción sin que las partes hayan tenido la oportunidad de controlarla, analizarla o contradecirla es impensable en el esquema axiológico de un Estado Social y Democrático de Derecho, como sostiene Sergio GARCIA RAMÍREZ, actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Considerar que es suficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, para que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que el fin justifica los medios, y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido la fórmula: la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado, en otros términos, sólo es posible arribar a una sentencia justa, que acredite la justicia de una sociedad democrática, cuando han sido lícitos los medios procesales utilizados para dictarla. [29]

Según el Tribunal Constitucional el derecho a interrogar a los testigos es un elemento esencial del derecho al control de la prueba[30], que emanan de los principios y derechos de la función jurisdiccional:

2. El derecho a interrogar testigos constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución. Se trata de un derecho que goza de reconocimiento explícito en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3.e) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.2.f).[31]

Este derecho se encuentra reconocido también en los tratados supranacionales sobre derechos humanos, del cual el Perú es Estado parte, por tanto sus disposiciones son derecho vigente en nuestro ordenamiento jurídico según el artículo 55º de la Constitución Política. Además, conforme a la 4ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan de conforme con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú. Ello hace que los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder.[32] Por ello, al recogerse el derecho a interrogar a los testigos en los tratados internacionales las autoridades nacionales, en especial los jueces, deben garantizar que el inculpado de un delito tenga la oportunidad de ejerciendo su derecho de defensa, interrogue a los testigos de cargo.

Ahora bien, la defensa en juicio del imputado se manifiesta básicamente en el derecho de intervenir en el proceso (“hallarse presente”, según el art. 14.3.d, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la posibilidad que se le debe acordar de conocer y de contradecir la imputación (vgr., art. 8.2.g, Convención Americana sobre Derechos Humanos), proporcionando libremente, si lo prefiere, su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye. Consiste también en la posibilidad de ofrecer prueba de descargo (vgr., art. 8.2.f, Convención Americana sobre Derechos Humanos), controlar el ingreso de éstas y las de cargo (art. 14.3.e, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y alegar sobre el mérito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamentos de la pretensión de penarlo por razones fácticas o jurídicas.[33]

En esta línea, se pueden citar algunos fallos y opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que nos explican en qué consiste el debido proceso y cómo el derecho de defensa se encuentra profundamente incardinado con dicho concepto. Así, en la Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, solicitada por México, se puede leer:

117. En opinión de esta Corte, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. (…) Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proc
eso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. [34]

En esa misma dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia en el Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, precisó que:

64 (…) el debido proceso es un derecho en sí, pero también tiene carácter instrumental en tanto permite disfrutar de otros derechos, y por ello su violación es más grave, pues el proceso es una garantía para el respeto de derechos sustantivos y para el control de la arbitrariedad en el ejercicio del poder. […]

68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención. [35]

Asimismo, la Corte Interamericana en su sentencia en el caso Castillo Petruzzi y otros se puede encontrar que uno de los argumentos de la Comisión Interamericana para llevar el caso ante la Corte, es el relativo a la violación del artículo 8.2.f de la Convención Americana, dado que:

[…] la aparición y contrainterrogación de agentes, tanto de policía como de ejército, que hayan participado en los interrogatorios de forma tal que la posibilidad de contradecir la evidencia se hace sumamente difícil”. “(L)as declaraciones testificales (fueron tomadas) sin la presencia de los imputados o sus defensores y, por consiguiente, sin control de parte”. […]

153. La Corte considera que la legislación aplicada al caso imposibilita el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación contra las supuestas víctimas. Por una parte, se prohíbe el interrogatorio de agentes, tanto de la policía como del ejército, que hayan participado en las diligencias de investigación. Por otra, tal como ha sido consignado (supra 141), la falta de intervención del abogado defensor hasta el momento en que declara el inculpado, hace que aquél no pueda controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial.

154. Tal como ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa.

155. La Corte entiende que la imposición de restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

156. Por lo tanto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.f de la Convención. [36]

La Corte Interamericana reiteró esta idea en el Caso Loayza Tamayo cuando cuestionó la legalidad del procedimiento penal donde el procesado no tuvo la oportunidad de contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas.[37] Con todo, la Corte ha sido precisa en señalar que las garantías judiciales contempladas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos recogen el concepto de debido proceso legal y además que las garantías judiciales no pueden ser suspendidas en ninguna circunstancia, incluyendo las situaciones extremas del Estado de Emergencia:

29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.

30. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales. […] [38]

Ello porque, como explica GIL DOMÍGUEZ: “[…] existe un núcleo duro compuesto por determinados derechos que no pueden ser suspendidos […] que las garantías indispensables para al protección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia tampoco pueden ser suspendidas”. [39]

Con ello, del análisis de la jurisprudence constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podemos decir válidamente que el control sobre la prueba de cargo es un componente de las garantías judiciales mínimas que la Convención Americana de Derechos Humanos consagra como integrante del debido proceso y, por ende, deben entenderse incorporadas, en cuanto derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, a nuestro ordenamiento jurídico constitucional, sin que el legislador pueda vulnerarlas y el juez desconocerlas.

Este análisis quedaría incompleto sino se hiciera referencia al importante desarrollo jurisprudencial experimentado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en relación a lo establecido en el artículo 6.3.d) [40] del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950.

Así, en jurisprudence constante el Tribunal Europeo ha constatado que lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo, que reconoce a todo acusado el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, en una interpretación conjunta de este derecho con la exigencia de que el proceso penal se realice públicamente (art. 6.1), que por regla general, estos derechos imponen acordar para el acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar un testimonio de cargo y para interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde.[41]

En el Caso Barberà, Messegué y Jabardo vs. España, el TEDH ha sostenido con respecto al derecho del art. 6.3.d, CEDH, que esa disposición “implica no solamente la existencia, en la materia, de un equilibrio entre la acusación y la defensa, […] sino también que la audición de los testigos debe, en general, revestir un carácter contradictorio” [42] .

De manera más general, en el Caso Brandstetter vs. Austria, el TEDH ha definido: “El derecho a un proceso penal contradictorio implica, tanto para la acusación como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento de las observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, así como discutirlos. La legislación nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el método elegido por ella debe garantir que la parte adversa esté al corriente de la presentación de observaciones y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas”[43].

La Comisión Europea de Derechos Humanos, por su parte, ha establecido en su jurisprudencia sobre los derechos del imputado bajo el art.
6.3.b. de la Convención Europea que: “un acusado debe tener a su disposición, a fin de exonerarse u obtener una reducción de la condena, todos los elementos relevantes que han sido o podrían ser colectados por las autoridades competentes”.[44] Como se observa, el principio adversarial no se restringe a la prueba testifical, sino a todas las alegaciones y los elementos de prueba relevantes, bajo el standard de “medios adecuados para la preparación de la defensa”[45].

Ahora bien, en el Caso P.S. vs. Alemania el TEDH expresa que “toda prueba debe normalmente ser producida en una audiencia pública, en presencia del acusado, y en vistas a la argumentación adversarial”.[46] Tan pronto se lee atentamente, el TEDH no se restringe a la recepción de la prueba testifical, como era del caso, sino que se refiere a “toda prueba”, de modo que los principios de publicidad, intervención personal de imputado y adversarial rigen por regla toda la producción de la prueba del juicio. Sin embargo, el TEDH admite que puede haber excepciones al principio adversarial, pero advierte que estas excepciones no deben lesionar los derechos de la defensa, y sostiene que: “como regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior” [47], es decir, “durante la investigación o en el juicio”[48]. Debe tratarse además de una oportunidad útil o adecuada para confrontar al testigo[49].

Así, en jurisprudence constante el TEDH sostiene que una condena basada únicamente[50], o en un grado decisivo[51], sobre declaraciones hechas por una persona que el imputado no ha tenido oportunidad de examinar o hacer examinar en algún momento útil del proceso, no es el resultado de un proceso con las garantías del art. 6 CEDH[52]. Ya que, es un principio general ampliamente aceptado, que el juzgador debe darse oportunidad de control sea durante la investigación o en el juicio, observando el comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo, y así examinar su confiabilidad[53].

Visto desde el debido proceso, se debe señalar también que el derecho a la contraprueba, o derecho a contrainterrogar a los testigos (cross examination), es uno de los componentes de las garantías esenciales que lo conforman. Ya que, como señala CAROCCA, la garantía constitucional de la defensa “asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.” [54]

Así, el profesor colombiano Arturo HOYOS, citando el Caso Green contra McElroy, 1959, ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, sostiene que es doctrina jurisprudencial de aquel tribunal “el derecho de confrontar y de repreguntar a testigos aducidos por la contraparte” [55] como componente indispensable del debido proceso. En ese sentido, el maestro ROXIN habla del principio del proceso justo, vinculándolo con el fair trial inglés, que en sus palabras, implica “que, sobre todo, debe asegurar al imputado la oportunidad de defenderse en las mejores condiciones posibles frente a la autoridad de acusación, superior a él en medios” [56].

En consecuencia, es valido sostener entonces que la jurisprudencia de los tribunales supranacionales sobre derecho humanos y la doctrina procesal penal dominante permiten la exclusión probatoria de las declaraciones incriminatorias del coimputado prestadas como declaración instructiva en otro proceso, ello, por vulnerar el principio de contradicción en la generación y actuación de la prueba, por vulnerar el derecho de defensa del coimputado incriminado, en general, y en particular por vulnerar la garantía que le asisten a una persona sometida a un proceso penal a interrogar y contrainterrogar a los testigos de cargo.

CONCLUSIONES:

1.- Presentada así, las declaraciones incriminatorias (mediante declaración instructiva) de un coimputado prestadas en otro proceso y no ratificadas en el juicio oral tiene características que la descartan como prueba idónea para sustentar una sentencia condenatoria, ya que: a) en cuanto Declaración Instructiva, prestada en el contexto de un procedimiento penal seguido contra el coimputado que presta declaraciones incriminatorias contra otros coimputados, en donde ninguna de las personas incriminadas formaba parte de ese proceso, por tanto, ninguna pudo en ese acto tener el control sobre la generación de esa “prueba”, b) se trata de una declaración incriminatoria de un presunto coparticipe y luego coimputado de los hechos investigados, y como tal siendo una declaración de autodefensa e interesada no puede transformarse en el soporte “probatorio” de una sentencia condenatoria, y, c) es un documento que da fe de un acto de prueba en el cual el coimputado incriminado no tuvo la posibilidad de ejercer el control de la prueba, ni ejercer su derecho a interrogar y contrainterrogar a los “testigos de cargo”, y por tanto, utilizar ese documento como “prueba de cargo” y/o soporte probatorio de una sentencia lesiona gravemente el derecho constitucional de defensa que le asiste.

2.- Cuando el Ministerio Público, la Parte Civil o el Tribunal Juzgador presentan en el plenario del juicio oral como prueba de cargo la declaración instructiva del coimputado prestada en proceso diferente al proceso donde esta siendo juzgado el coimputado incriminado, se debe recurrir a la figura de la prueba trasladada. Esto es, la parte que lo requiera debe pedir la incorporación de copias certificadas de la Declaración Instructiva del coimputado. Así, teniendo esta pieza procesal una naturaleza documental en el plenario del juicio oral recibirá el tratamiento de prueba instrumental. Sin embargo, teniendo este documento las declaraciones incriminatorios de un “testigo de cargo” no basta su mero oralización o lectura para el comentario de las partes, sino que debe citarse al “testigo de cargo” para que comparezca personalmente al plenario del juicio oral, sólo así se puede decir que esta declaración ha sido sometida al control y al debate contradictorio de las partes.

3.- La exclusión probatoria de la declaración incriminatoria del coimputado se sustenta en el Principio de Contradicción de las actuaciones probatorias, ya que, en un sistema adversarial del proceso penal, las partes en el proceso deben tener la oportunidad de interrogar directamente al testigo de cargo que comparece ante el instructor. Ello porque al interrogar al testigo de cargo el acusador (Ministerio Público) pretende concretizar los datos fácticos de su incriminación, a partir de la reconstrucción histórica de los hechos ofrecida por el testigo. Mientras el defensor pretenderá obtener los datos fácticos que sustenten sus argumentos de defensa, ya sea porque pretende demostrar la inexistencia de los hechos, la no participación del imputado en los mismos, o el despliegue conductual del imputado sustentada en algún causal de exclusión de responsabilidad penal. De allí que, la sola toma de dicho del testigo no es suficiente para satisfacer plenamente el derecho de defensa.

4.- La jurisprudence constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el control sobre la prueba de cargo (el derecho a interrogar a los testigos de cargo) es un componente de las garantías judiciales mínimas que la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 consagra como integrante del debido proceso y, por ende, como lo ha establecido el Tribunal Constitucional del Perú, deben ente
nderse incorporadas, en cuanto derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, a nuestro ordenamiento jurídico constitucional, sin que el legislador pueda vulnerarlas y el juez desconocerlas. Situación que no se presenta cuando el coimputado incriminado no tiene control sobre las declaraciones incriminatorias de su coimputado prestadas en otro proceso, por ello, deben quedar excluidas y descartadas como prueba idónea para sustentar una sentencia condenatoria contra el coimputado incriminado.

5.- En jurisprudence constante el Tribunal Europeo ha constatado que lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos y Libertades Fundamentales de 1950, que reconoce a todo acusado el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, en una interpretación conjunta de este derecho con la exigencia de que el proceso penal se realice públicamente (art. 6.1), que por regla general, estos derechos imponen acordar para el acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar un testimonio de cargo y para interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde. Situación que no se presenta cuando el coimputado incriminado no tiene control sobre las declaraciones incriminatorias de su coimputado prestadas en otro proceso, por ello, deben quedar excluidas y descartadas como prueba idónea para sustentar una sentencia condenatoria contra el coimputado incriminado.

[*] Abogado mediante la sustentación de Tesis por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Primer Puesto de la promoción 2004 – 2005 del Programa de Maestría en Derecho con Mención en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato a Magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. [**] A Ivonne, mi princesita… por lo que pudo ser…

[1] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2002, p. 231.

[2] VIVAS USSHER, Gustavo; Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Códoba: Alveroni, 1999, p. 363.

[3] SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho Procesal Penal. Tomo I. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2da Edición, 2003, p. 542.

[4] TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sala de lo Penal, STS de 15 de septiembre de 1989. Citado por RIVES SEVA, Antonio Pablo; La Prueba en el Proceso Penal. Pamplona: Aranzadi S.A., 1996, p. 153.

[5] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, STC 207/2002, Sentencia de 11 de noviembre, Fundamento 2. Citado por JAÉN VALLEJO, Manuel; “Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. En: http://criminet.ugr.es/recpc (Consultada el 08/09/2006).

[6] TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sala de lo Penal. STS de 29 de enero de 1990. Citado por RIVES SEVA, Antonio Pablo; La Prueba en el Proceso Penal. Pamplona: Aranzadi S.A., 1996, p. 153.

[7] TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sala de lo Penal. STS de 10 de mayo de 1990. Citado por RIVES SEVA, Antonio Pablo; La Prueba en el Proceso Penal. Pamplona: Aranzadi S.A., 1996, p. 153.

[8] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, Acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2005, Fundamento Jurídico 9.
[9] ECHANDIA, Hernando Devis; La Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Buenos Aires, Zavalía Editor, 1981, pp. 367-368.

[10] HERNÁNDEZ, Carlos y VÁSQUEZ, José; Código Procesal Civil (comentado, concordado, anotado). Tomo I. Lima: Ediciones Jurídicas, 1996, p. 651.

[11] COUTURE, Eduardo; Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, pp. 255-256.

[12] RAMÍREZ GÓMEZ, José; La Prueba Documental. Teoría General. Medellín: Señal Editora, 1997, p. 261.

[13] MITTERMAIER, Joseph Antón. Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos Aires: Fabián Di Placido Editor, 1999, p. 375.

[14] Cf., ORTELLS RAMOS, Manuel; “Eficacia Probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los arts. 730 y 714 LECrim”. Revista de Derecho Procesal Iberoamericano. Nros. 2-3, 1982, pp. 380 – 381.

[15] Cf., JAÉN VALLEJO, Manuel; La Prueba en el Proceso Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, pp. 20 – 21. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: José María Bosch Editor, 1997, p. 271. GIMENO SENDRA, Vicente et al.; Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 56.

[16] Cf., MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: José María Bosch Editor, 1997, p. 276. LA ROSA, Mariano; “La Defensa del Imputado como presupuesto insustituible de validez del proceso penal”, Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y nulidades procesales, 2001 – 2, pp. 81 – 82. CLEMENTE, José Luis; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Tomo II. Córdoba: Marcos Lerner, 1998, p. 142.

[17] RAMÍREZ GÓMEZ, José; La Prueba Documental. Teoría General. Medellín: Señal Editora, 1997, p. 264.

[18] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 18 de octubre de 1988. Citado por RAMÍREZ GÓMEZ, José; La Prueba Documental. Teoría General. Medellín: Señal Editora, 1997, p. 266.

[19] GIMENO SENDRA, Vicente et al.; Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 56.

[20] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: José María Bosch Editor, 1997, p. 274.

[21] DEVIS ECHANDÍA, Hernando; “Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, Nº 4, 1982, p. 549.

[22] ORTELLS RAMOS, Manuel; “Eficacia Probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los arts. 730 y 714 LECrim”. Revista de Derecho Procesal Iberoamericano. Nros. 2-3, 1982, pp. 380 – 381.

[23] CLEMENTE, José Luis; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Tomo II. Córdoba: Marcos Lerner, 1998, p. 142.

[24] C4ªCrim. de Córdoba, Caso Cuffaro, José H. y otros, Sentencia de 28 de octubre de 1999. Citado por LA ROSA, Mariano; “La Defensa del Imputado como presupuesto insustituible de validez del proceso penal”, Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y nulidades procesales, 2001 – 2, pp. 91 – 92.

[25] CAFFERATA NORES, José; Proceso Penal y derechos humanos. Buenos Aires: CELS, 2000, pp. 146 y ss.

[26] ÁLVERO, Marcelo et al.; “El derecho de interrogar a los testigos. Una garantía constitucional”. Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y nulidades procesales, 2001 – 2, p. 173. CAFFERATA NORES, José; Proceso Penal y derechos humanos. Buenos Aires: CELS, 2000, pp. 146 y ss.

[27] CLIMENT DURAN, Carlos; La Prueba Penal. Tomo I. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p. 119.

[28] Sentencia del Tribunal Supremo Español 1095/1997, de 30 de julio de 1997, Citado por CLIMENT DURAN, Carlos; La Prueba Penal. Tomo I. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p. 120.

[29] GARCÍA RAMÍREZ, Sergio; Voto concurrentemente razonado, Opinión Consultiva Nº 16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

[30] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia de Inconstitucionalidad de la Legislación Antiterrorista, Sentencia de 3 de enero de 2003, Exp. Nº 010 – 2002 – AI/TC, párrafo 154.

[31] TRIBUNAL CONSTITUCIO
NAL, Caso León Domínguez Tumbay, Exp. Nº 1808-2003-HC/TC, Sentencia de 14 de agosto de 2003, párrafo 2.

[32] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Caso Arturo Castillo Chirinos, Exp. 02730-2006-AA, sentencia de fecha 21 de julio de 2006, Fundamento 9.

[33] LA ROSA, Mariano; “La Defensa del Imputado como presupuesto insustituible de validez del proceso penal”, Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y nulidades procesales, 2001 – 2, pp. 81 – 82.

[34] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, párrafos 117, 118 y 119.

[35] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, párrafos 64 y 68.

[36] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999, párrafos 152, 153, 155 y 156.

[37] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, párrafo 62.

[38] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC – 9/87 del 6 de octubre de 1987, párrafo 29 y 30.

[39] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; “Opinión Consultiva 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: garantías judiciales en estados de emergencia”. En: BIDART CAMPOS y PIZZOLO (Coordinadores), Derechos Humanos: Corte Interamericana. Tomo II. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, p. 570.

[40] ARTÍCULO 6. DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO. Convenio Europeo de Derechos Humanos.

3) Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: […]

d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra […]

[41] Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Kostovski v. Holanda, Sentencia de 20 de noviembre de 1989; Caso Windisch vs. Austria, Sentencia de 27 de septiembre de 1990; Caso Delta vs. Francia, Sentencia de 19 de diciembre de 1990; Caso Isgró vs. Italia, Sentencia de 19 de febrero de 1991; Caso Asch vs. Austria, Sentencia de 26 de abril de 1991; Caso Artner vs. Austria, Sentencia de 28 de agosto de 1992; Caso Saïdi vs. Francia, Sentencia de 20 de septiembre de 1993.

[42] Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Barberà, Messegué y Jabardo vs. España, Sentencia de 6 de diciembre de 1988, párrafo 78.

[43] TRIBUNAL EUROPERO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Brandstetter vs. Austria, Sentencia de 28 de agosto de 1991, párrafo 67. Donde se ha sostenido que: “el principio adversarial significa que debe darse a cada parte oportunidad de tomar conocimiento y alegar sobre las observaciones presentadas y la prueba alegada por la otra”.

[44] COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Fitt vs. Reino Unido, Petición N° 29777/96, Informe del 20 de octubre de 1998, párrafo 74.

[45] Cf., GARCÍA, Luis M.; “El derecho del imputado a la asistencia legal en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Una visión americana”, en NDP 2001-B, 447, pp. 528 y ss.

[46] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso P.S. vs. Alemania, Sentencia del 20 de diciembre de 2001, párrafo 21. Además, Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Delta vs. Francia, Sentencia de 19 de diciembre de 1990, párrafo 36; Caso A.M. v. Italia, Sentencia de 14 de diciembre de 1999, párrafo 25; Caso Poitrimol vs. Francia, Sentencia de 23 de noviembre de 1993, párrafo 35.

[47] Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso P.S. vs. Alemania, Sentencia del 20 de diciembre de 2001. Además, Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Van Mechelen vs. Países Bajos, Sentencia del 23 de abril de 1997, párrafo 51; Caso Lüdi vs. Suiza, Sentencia de 15 de junio de 1992, párrafo 49; Caso A.M. v. Italia, Sentencia de 14 de diciembre de 1999, párrafo 25; Caso Asch vs. Austria, Sentencia de 26 de abril de 1991, párrafo 27; Caso Carrozo vs. Italia, decisión sobre admisibilidad del 20 de junio de 2002, párrafo 1; Caso Delta vs. Francia, Sentencia de 19 de diciembre de 1990, párrafo 36; Caso Ferantelli de Santangelo vs. Italia, Sentencia de 7 de agosto de 1996, párrafo 51; Caso Isgrò vs. Italia, Sentencia de 19 de febrero de 1991, párrafo 34; Caso Kostovski vs. Holanda, Sentencia de 20 de noviembre de 1989, párrafo 41; Caso Saïdi vs. Francia, Sentencia de 20 de septiembre de 1993, párrafo 43; Caso S.E. vs. Italia, decisión sobre admisibilidad del 12 de enero de 1999, párrafo 1.

[48] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso P.S. vs. Alemania, Sentencia del 20 de diciembre de 2001, párrafo 24. En igual sentido: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Unterpertinger vs. Austria, Sentencia de 24 de noviembre de 1986, párrafos 31-33; Caso Saïdi vs. Francia, Sentencia de 20 de septiembre de 1993, párrafos 43-44.

[49] O “adecuada y suficiente” según TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso A.M. vs. Italia, sentencia de 14 de diciembre de 1999, párrafo 25; Caso S.N. vs. Suecia, Sentencia de 2 de julio de 2002, párrafo 46; Caso Calabro vs. Italia y Alemania, decisión sobre admisibilidad del 21 de marzo de 2002, párrafo 1.

[50] Así por ejemplo en TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Saïdi vs. Francia, Sentencia de 20 de septiembre de 1993, párrafo 44.

[51] O “determinante”; Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Delta vs. Francia, Sentencia de 19 de diciembre de 1990; Caso A.M. v. Italia, Sentencia de 14 de diciembre de 1999, párrafo 25.

[52] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso P.S. vs. Alemania, Sentencia del 20 de diciembre de 2001, párrafo 24. Además, en el Caso A.M. vs. Italia el TEDH valoró que el imputado había sido condenado exclusivamente sobre la base de las declaraciones de testigos de la acusación, que habían declarado en el extranjero, que no había podido confrontar en ninguna fase del procedimiento, y en especial, que en la comisión rogatoria de auxilio judicial se había dejado constancia de que ningún abogado podía estar presente en el país requerido, al momento de recibirse las declaraciones; ello a pesar de que la Convención de auxilio judicial aplicable concedía tal derecho, Cf., párrafos 19 y 21. Esas declaraciones se habían incorporado por lectura según la ley doméstica —art. 512 bis Cód. Procesal Penal italiano— que lo autorizaba según los tribunales locales. El peticionario había sostenido que sólo podrían haberse leído en juicio si se hubiese seguido el procedimiento para actos que no pueden ser repetidos, con la presencia de los abogados de la defensa. Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso A.M. v. Italia, Sentencia de 14 de diciembre de 1999, párrafo 26 y 27. Además, Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Carrozo vs. Italia, decisión sobre admisibilidad del 20 de junio de 2002, párrafo 1, donde se declaró mal fundado el agravio al art. 6.3.d, CEDH; se trataba de un interrogatorio por comisión rogatoria, con la presencia del abogado del imputado, que había podido proponer preguntas, y la sentencia se había fundado además en las afirmaciones de un coimputado, y en las conclusiones de peritajes balísticos. Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso A.M. v. Italia, Sentencia de 14 de diciembre de 1999, párrafo 26 y 27.

[53] TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso P.S. vs.
Alemania, Sentencia del 20 de diciembre de 2001, párrafo 26. Además, Cf., TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Kostovski vs. Holanda, Sentencia de 20 de noviembre de 1989, párrafo 42; Caso Windisch vs. Austria, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, párrafo 29. Asimismo, la Comisión Europea ha considerado adecuada y suficiente la oportunidad del defensor del imputado de estar presente y proponer preguntas a tres testigos de cargo ante el juez a cargo de la investigación preliminar. Cf., COMISIÓN EUROPEA DE DERECHO HUMANOS. Caso Finkensieper vs. Holanda, Petición Nº 19525/92, Informe de 17 de mayo de 1995, párrafo 62.

[54] CAROCCA PÉREZ, Alex; Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Barcelona: Olejnik, 1998, p. 100.

[55] HOYOS, Arturo; El debido proceso. Bogotá: Temis, 1998, p. 26.

[56] ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto s.r.l., 2000, p. 79-80.