El rango de la ley penal en España

Sumario: 1. Introducción; 2. La reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal; 3. La inexistencia de reserva de Ley Orgánica en materia penal; 4. La reserva relativa de Ley Orgánica en materia penal – especial referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional; 5. Conclusiones.

1.- Introducción

El presente artículo tiene como objetivo el análisis de una cuestión fundamental para el Derecho Penal español, la determinación del rango de la ley penal, o sea, determinar que clases de leyes han de ser las leyes penales: Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos Legislativos o Decretos-Leyes.

Aunque haya acuerdo en la exigencia constitucional de ley estricta para la previsión de delitos y penas, el tema del rango de la ley penal, tras la Constitución Española de 1978, ha sido muy debatido, en razón de la redacción de los artículos 9.3, 25.1, 53.1 y 81.1, y, todavía, está lejos de tener un consenso1.

Este desacuerdo sobre el rango de la ley penal es consecuencia de la propia formulación del principio de legalidad en la Constitución Española, que, como advierten BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE2, “es bastante precaria y requiere un esfuerzo interpretativo lógico y sistemático para comprender dentro de la formulación constitucional todos sus aspectos”.

De este modo, se hace imprescindible el análisis de las alternativas presentadas por la doctrina y por el Tribunal Constitucional Español, bien cómo la adopción de una posición personal.

En este artículo, las vías de los Decretos-Leyes defendida por RODRÍGUEZ DEVESA3, que desde ya refutase, no será abordada con más detalles. Aunque este autor tenga algunos seguidores, como es el caso de LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ4, que entienden necesario, en caso de posible emergencia, acudir al Decreto-Ley como único modo de legislación penal.

Ello porque, como ha aclarado BOIX REIG5 “la tesis de la posibilidad de dictar Decretos-Leyes que contengan normas penales, por cuanto la lectura de los distintos artículos de la Constitución sobre la materia excluyen claramente tal posibilidad, como por otra parte ha puesto de manifiesto reiteradamente la doctrina”.

Así, serán expuestos tres criterios para la fijación del rango de la ley penal que, en la actualidad, doctrina y Tribunal Constitucional Español han sustentado: la reserva absoluta de Ley Orgánica, la inexistencia de reserva de Ley Orgánica y la reserva relativa de Ley Orgánica.

Para terminar, se exponen las conclusiones acerca del rango de la ley penal en España.

2.- La reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal

La doctrina mayoritaria, según LUZÓN PEÑA6, “considera que todas las leyes penales, que establezcan penas o medidas de seguridad, restringen y afectan a derechos fundamentales (regulados en la Secc. 1ª, Cap. II, Tít. I CE), que son por ello ‘relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas’ y que por consiguiente ha de ser leyes orgánicas conforme al art. 81.1 CE”.

El artículo 81.1 de la Constitución Española establece que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

De esta manera, para la mayoría de la doctrina7, que defiende la reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal, las leyes penales siempre afectan o limitan los derechos fundamentales y las libertades públicas. De lo contrario, no habría la necesidad de la reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal, pues tal exigencia deviene del contenido del artículo 81.1 de la CE8.

En otras palabras, todo tipo penal supondría una coerción, una limitación de la libertad, debiendo ser, pues, contemplado por la reserva absoluta de Ley Orgánica prevista en al artículo 81.1 de la CE9.

Aquí, es de fundamental importancia, aclarar si la ley penal desarrolla o no un derecho fundamental. Hay que indagar si la descripción de cualquier hecho delictivo en una ley penal, o sea, la tipificación de una determinada conducta, por sí sólo, ya afecta el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas o solamente aquellas leyes penales que protegen determinados bienes jurídicos o imponen determinadas sanciones.

En este sentido, advierte BORJA JIMENEZ10, que para poder dar una respuesta a esta cuestión:

“en primer lugar, es necesario comprobar que las Leyes Penales, de forma intrínseca, son un reflejo del desarrollo de los mencionados derechos fundamentales y libertades públicas. En segundo lugar, atendiendo al contenido, se tendrá que corroborar asimismo que, o bien el presupuesto de dichas Leyes Penales (delitos y estados peligrosos), o bien las consecuencias jurídicas (penas o medidas de seguridad), afectan, en el sentido indicado, a alguno de los denominados derechos fundamentales o libertades públicas”.

Inicialmente, se argumenta que toda ley penal, independiente de la sanción prevista, privativa de libertad o multa, por sí ya limita la libertad de actuación del individuo, bien cómo afecta, entre otros derechos fundamentales, el honor.

En este sentido, concluye VIVES ANTÓN11, al abordar el tema de la reserva de ley orgánica en materia penal, que “si se piensa que la conducta es presupuesto, no sólo de la pena, sino también de la posible detención o prisión preventiva y, más aún, si se toman en consideración otros derechos fundamentales (honor, intimidad, inviolabilidad del domicilio, etc.) se comprenderá por qué sostuve y sostengo que en Derecho penal rige una reserva sustancial y absoluta de Ley Orgánica”.

Sin embargo, si se refuta que la ley penal que impone solamente multa limita la libertad y afecta el honor, pues la propiedad, limitada al exigirse el pago de una multa, no es un derecho fundamental, la ley penal, en estos casos, podría tener rango inferior a la Ley Orgánica.

No obstante, conforme destaca MUÑOZ CONDE12, el impago de una multa puede conllevar el arresto sustitutorio del condenado, “por lo que, de manera indirecta, también las normas penales que impongan multas limitan la libertad de los individuos y en tal medida, en aplicación del art. 53,1 Cp, deben ser aprobadas como leyes orgánicas”.

De este modo, mismo en los casos que la sanción impuesta por la ley penal es la de multa, ante la posibilidad del arresto sustitutorio del condenado en el caso de impago, aún existiría limitación, aunque de forma indirecta, a un derecho fundamental del individuo, cuál sea, la libertad.

También, hay que subrayar, como hace BACIGALUPO13, que en España la interpretación de los derechos fundamentales ha sido siempre, al menos como punto de partida, la teoría liberal. Para esta teoría, según citado autor:

“los derechos fundamentales son, en todo caso, derechos de defensa de los individuos frente a las intervenciones del Estado en sus esferas de derechos. De ello se deduce -como se dijo- que el ejercicio de un Derecho fundamental no requiere justificación alguna; lo que requiere justificación es, precisamente, la limitación de un derecho fundamental y, además, que ello sólo es posible mediante una ley orgánica (art. 81.1, CE)”.

Para COBO DEL ROSAL14, desarrollo y limitación son iguales, siendo que el Derecho penal es el encargado de esta limitación. Luego, “debe inexorablemente sostenerse una reserva de Ley, y más todavía, una reserva absoluta de Ley Orgánica. Y digo Ley Orgánica en su sentido más estricto, y no de Ley ordinaria, como a mi juicio, equivocadamente, se ha mantenido, un tanto de forma solitaria, en la doctrina penal española.“

BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE15, al analizaren el tema, presentan dos argumentos, un teleológico y otro sistemático.

El argumento teleológico, coincide con lo anteriormente dicho, se sostiene en la potestad del Estado que incide en la libertad del individuo y que, la libertad, aparece como valor superior del ordenamiento jurídico en el artículo 1.1 de la Constitución Española. Luego, la preocupación básica de la Constitución es buscar un equilibrio a favor del individuo en relación a la intervención del Estado, que se concreta no sólo en la exigencia de Ley Orgánica para su desarrollo, como también el reconocimiento de los recursos de inconstitucionalidad (art. 16.1.a CE) y de amparo judicial y constitucional (art. 53.2 CE).16

Ya, el argumento sistemático, está derivado de la propia ubicación del artículo 25 de la Constitución Española, en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, es decir, entre “los derechos fundamentales” y “las libertades públicas”.17

ARROYO ZAPATERO18, aunque partiendo del artículo 17.119 de la Constitución Española, defiende el argumento sistemático, sustentando que “el hecho de que el artículo 17.1 configure un derecho fundamental y esté ubicado en la Sección primera del capítulo II del título primero determina que la reserva de ley que establece es la de ley orgánica del artículo 81.”

También, QUINTANAR DÍEZ y ORTIZ NAVARRO20, defienden el argumento sistemático aclarando que:

“(…) una interpretación sistemática de nuestra Constitución lleva a exigir la reserva absoluta de ley orgánica para la materia penal, puesto que si a tenor del artículo 81.1 las leyes orgánicas son las que regulan el ‘desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas’, los delitos que comportan privación de derechos y libertades no pueden ser menos en su regulación”.

Además, desde el punto de vista de política legislativa, fundado en el artículo 81.2 CE, el cual señala que “la aprobación, modificación o derogación de una ley orgánica exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto de los proyectos”, es ventajoso la Reserva de Ley Orgánica en materia penal.

Así, RODRÍGUEZ RAMOS21 ha estimado conveniente que precisamente en materia penal se haya producido una Reserva de Ley Orgánica, requiriéndose la mayoría prevista en el art. 81.2. El Derecho penal afecta profundamente a la libertad de todos, debiéndose abordar soluciones cercanas a la política de Estado; soluciones no sometidas a políticas concretas de Gobiernos minoritarios; soluciones que siendo más compartidas sean, en consecuencia, generales y estables. Entiende dicho autor que en el orden material la reserva de Ley Orgánica en el ámbito de las leyes penales permitirá el planteamiento de una política criminal más consensuada, que evite la utilización del Derecho penal como instrumento de criminalización de la discrepancia política, económica o ideológica, o si no se evita radicalmente tal peligro, sí al menos se merma en gran medida.

En el mismo sentido, ARROYO ZAPATER22 advierte que “la creación por los constituyentes de la categoría de las leyes orgánicas es precisamente la mayor expresión de la preocupación de que en las materias fundamentales se puedan imponer restricciones por “mayorías minoritarias’, de la exigencia, en definitiva, de la más amplia mayoría”.

De ahí que la Reserva de ley Orgánica en materia penal supone una mayor garantía, pues el Estado solamente podrá limitar la libertad de los individuos, a través del Derecho penal, medio más grave de que el Estado dispone, cuando existir un consenso de la mayoría cualificada.

Así, enseña MUÑOZ CONDE23 que:

“la ley penal expresa los intereses que la sociedad considera más importantes para la convivencia, destinando a su protección el instrumento más grave de que dispone. La legitimación exclusivamente atribuida al legislador para elaborar la ley penal debe ejercerse con el máximo consenso posible en torno a su elaboración y promulgación, lo que resulta favorecido por la exigencia de la mayoría cualificada propia de las leyes orgánicas”.

Cómo advierte GARCÍA-PABLOS DE MOLINA24, la exigencia de Ley Orgánica es reforzada por tres argumentos: la mayor estabilidad que representa la Ley Orgánica, por exigir un quórum cualificado para su alteración; un plus de legitimidad política que exige la Ley Orgánica, vez que el quórum cualificado implica un mayor consenso social e, por fin; porque estas dos primeras circunstancias propician una percepción social de las Leyes Orgánicas muy positiva, vez que refrenda y consolida el consenso social e implantación de las mismas.

Además, conforme defiende MORILLAS CUEVA25:

“me adscribo a la concepción amplia, en la idea que supone un fortalecimiento de las garantías ciudadanas, no solamente de la persona que delinque sino de toda la sociedad inevitablemente unida al Derecho penal a través de la función de prevención general que éste desarrolla y en la consecuente exigencia de una necesaria predeterminación normativa suficiente, por intensa, que conlleve una reserva absoluta de Ley orgánica como presupuesto de la actuación punitiva del Estado”.

También, POLAINO NAVARRETE26, concluye que “en todo caso, y por encima de particularidades, creemos que la exigencia de Ley Orgánica se presenta en Derecho penal con mayor intensidad que en otros sectores del ordenamiento jurídico”.

Hasta porque, conforme advierte DÍEZ RIPOLLÉS27, la exigencia de Ley Orgánica en materia penal está “en coherencia con carácter de ultima ratio de la intervención penal en el marco del control social jurídico”.

En definitiva, la doctrina mayoritaria, que defiende la reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal, se funda, básicamente, en la afectación de los derechos fundamentales y libertades públicas por la ley penal, especialmente, del honor y de la libertad (identificable con el argumento teleológico); en la propia ubicación del art. 25 CE y/o 17.1 CE (argumento sistemático); y, finalmente, en el argumento político-legislativo (art. 81.2 CE).

3.- La inexistencia de reserva de Ley Orgánica en materia penal

Una posición opuesta a la anteriormente presentada, defendida por una minoría doctrinaria, sostiene que las leyes penales no han de tener el rango de Ley Orgánica28.

LAMARCA PEREZ29 defiende que sólo el desarrollo normativo de los artículos 15 a 29 de la CE queda incluido en el ámbito de la Ley Orgánica, lo que ya entiende ser un buen argumento para rechazar la naturaleza orgánica de todas las normas penales, pues muchas de ellas se proyectan sobre materias o derechos que no están comprendidos en estos preceptos.

También, señala LAMARCA PEREZ que desde una perspectiva política, “’el ambiente natural’ de las leyes orgánicas es el de las decisiones genuinamente constitucionales, donde desempeñan una función de clarificación o desarrollo de preceptos que, por los motivos que fuese, producían desconfianza o recelo en alguno de los grupos constituyentes, que trataban por esta vía de asegurar su futura participación”. Aclarando que, aunque el Derecho penal tenga transcendencia para el ejercicio de las libertades, bien cómo conexión con el modelo constitucional, “no se puede deducirse que el catálogo de delitos y penas sea una decisión constitucional cuyo desarrollo puede equipararse al de los preceptos afectados por la reserva del artículo 81.1”.30

Más allá de ello, esta autora destaca las distinciones de las expresiones “desarrollo” contenida en el artículo 81.1 CE y el “afectar” del artículo 86.1 CE, concluyendo que “el ‘ambiente natural’ de las leyes orgánicas es el de las decisiones genuinamente constitucionales”, lo que excluiría el Derecho penal, pues no es un desarrollo de la Constitución31.

En este sentido, LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ32 entienden que “el texto constitucional habla de leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales, no de toda ley que incida o coarte de algún modo un derecho fundamental. Luego se refiere sólo a las leyes que regulen un derecho fundamental ex integro”.

También, RODRÍGUEZ DEVESA33, al analizar los artículos 81, 53 y 25 de la Constitución Española, ya había concluido que “para crear delitos o penas, o para modificar las leyes penales no se declara en lugar alguno que haya que acudir a leyes orgánicas”. De lo contrario, entiende que la reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal “es algo más que folklore legislativo”, que llevaría “a una concatenada sucesión de lentísimas reformas”34.

Para FEIJOO SANCHEZ35, que parte de una perspectiva institucional de los derechos fundamentales y de una concepción funcionalista de la Teoría del Derecho, no existe, en materia penal, una reserva de Ley Orgánica, sino simplemente una reserva de Ley Ordinaria.

Esto es así, porque los derechos fundamentales deben ser concebidos como “fundamento funcional” de la democracia, que no agotan su función dentro del ordenamiento jurídico con un mero reconocimiento normativo abstracto. Por el contrario, según este autor, “el legislador ostenta primordialmente un papel activo y decisivo para asegurar el contenido y disfrute simultáneo y compatible de los derechos reconocidos por la ley fundamental del sistema político-social”36. De este modo, defiende que “por desarrollo de los derechos fundamentales ha de entenderse la intervención normadora del legislador para el desenvolvimiento de los mismos equivalentes a la del constituyente o, lo que es lo mismo, es toda aquella actividad relativa a su configuración esencial”. Ya, el derecho penal, sólo, regula el ejercicio de los derechos fundamentales, lo que no supone un desarrollo de los mismos37.

Aún, FEIJOO SÁNCHEZ38 rechaza los argumentos a favor de la exigencia absoluta de Ley Orgánica en materia penal, presentando tres objeciones: primera, que sólo las materias que están reguladas en el artículo 81.I de la Constitución exigen la intervención normadora del legislador orgánico, independiente de la mayor o menor importancia de las materias; segunda, la exigencia de una mayoría cualificada para la aprobación de una ley penal, puede llevar a una situación de atrofia y rigidez, cuando distintos grupos parlamentarios dispongan de un número importante de escaños; tercero, otros Estados que poseen un sistema constitucional inspirados en los mismos principios que el Español, no necesitan de estas “garantías especiales” al legislar en materia penal.

Por fin, FEIJOO SÁNCHEZ, conforme señala GARCÍA-PABLOS DE MOLINA39, va más allá y cuestiona, también, “la ‘reserva relativa’ de ley orgánica en materia penal, rebatiendo la construcción de las denominadas ‘leyes de desarrollo negativo’”, pues “entiende FEIJÓO SÁNCHEZ que las leyes penales despliegan una función tuitiva y externa, limitativa pero periférica, de los derechos fundamentales, sin afectar al contenido esencial de estos, sin pretender configurarlos. Por ello, no exigen el rango de orgánicas: ‘limitar’ no es ‘desarrollar’ en el sentido del artículo 81 de la Constitución.”

De ahí que, por todas las razones expuestas, este sector de la doctrina defiende que, en materia penal, no hay que se hablar en reserva, aunque relativa, de Ley Orgánica.

4.- La reserva relativa de Ley Orgánica en materia penal – especial referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional

La tercera posición, llamada de intermedia, sostenida por el Tribunal Constitucional Español y algunos autores, preconiza que la ley penal debe tener rango de Ley Orgánica solamente cuando las penas o las medidas que impongan afectan o limitan derechos fundamentales40.

En principio es necesario hacer un breve histórico de las decisiones del Tribunal Constitucional en relación al rango de la ley penal, pues, según advierte LAMARCA PÉREZ41, “la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia tampoco ha resultado muy satisfactoria y, además, y lo que es más grave, no ha cerrado el debate”.

La primera doctrina del Tribunal Constitucional42, sobre la reserva de Ley Orgánica en materia penal, se encuentra en la STC 25/1984, que se pronunciaba, en un recurso de amparo, sobre la constitucionalidad de la Ley de Control de Cambios que tenía carácter ordinario, afirma “que la reserva de Ley en materia penal implique reserva de Ley orgánica es algo que no puede deducirse sin más de la conexión del art. 81.1 de la CE con el mencionado art. 25.1 de la misma. El desarrollo a que se refiere el art. 81.1 y que requiere Ley Orgánica, tendrá lugar cuando sea objeto de las correspondientes normas sancionadoras los ‘derechos fundamentales’”.

Poco tiempo después, cómo enseña VICENTE MARTÍNEZ43, en un nuevo recurso de amparo, el Tribunal Constitucional, en la STC 32/1984, afirma, de pasada en su Fundamento Jurídico 3, “que de ser necesaria una Ley orgánica para regular la materia de referencia únicamente lo será en relación con las penas privativas de libertad”.

Todavía, en la STC 140/1986 y la STC 160/1986, el Tribunal Constitucional comienza a exigir el rango de Ley Orgánica en materia penal siempre que las leyes establezcan penas o medidas de seguridad privativas de libertad44, en los siguientes términos:

“Lo que ahora se plantea es si, aparte de la exigencia del rango de Ley formal, se requiere también, a la luz de lo dispuesto en el art. 81.1 de la C.E., en relación con el art. 17.1 de la misma, que las normas penales sancionatorias estén contenidas en Leyes Orgánicas. La respuesta ha de ser afirmativa. El art. 81.1 mencionado prevé que son Leyes Orgánicas «las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas». Y no cabe duda de que las normas penales (como ha admitido la gran mayoría de nuestra doctrina penalista) suponen un desarrollo del derecho a la libertad (aparte de otros derechos fundamentales que no son ahora relevantes). El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución consiste, precisamente, en la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y con su ejercicio por las demás personas, cuyo respeto, según el art. 10.1 de la C.E., es uno de los fundamentos de orden político y de la paz social. Pues bien, no existe en un ordenamiento jurídico un límite más severo a la libertad que la privación de la libertad en sí. El derecho a la libertad del art. 17.1, es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo «en los casos y en la forma previstos en la Ley»: En una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del derecho que así se limita. En este sentido el Código Penal y en general las normas penales, estén en él enmarcadas formalmente, o fuera de él en leyes sectoriales, son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 de la C.E., por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de Orgánicas.”45

En consecuencia, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del art. 7.1 de la Ley 40/1979, de Control de Cambios, pues imponía penas privativas de libertad sin poseer el carácter de Ley Orgánica.

Tras estas decisiones, el Tribunal Constitucional declaró, en la STC 93/1988, parcialmente constitucional el texto de la Ley Orgánica 9/1984 (contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas), bien como la inconstitucionalidad del art. 1 del Real Decreto-Ley 19/1979 por insuficiencia de rango.

Además, el Tribunal Constitucional, como advierte CARBONELL MATEU46, parece “admitir la constitucionalidad de la ley ordinaria cuando la pena prevista no es privativa de libertad. Así, la STC 66/1989.”

En este mismo sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA47, señala que “la doctrina del Tribunal Constitucional deja, pues, abierta la posibilidad de castigar a través de ley penal no orgánica delitos o faltas, vg. contra el patrimonio, imponiendo penas de multa”.

Todavía, la STC 234/1997, relativa al delito consistente en la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, reitera (fundamento jurídico 10) la doctrina del Tribunal Constitucional la cual exige que las normas penales que establezcan penas privativas de libertad estén contenidas en Leyes Orgánicas48. Más reciente, en la STC 57/2005, el Tribunal Constitucional ha confirmado que sólo puede cumplir el principio de legalidad una Ley del Estado que debe tener el rango de orgánica al afectar derechos fundamentales, especialmente si prevé penas privativas de libertad. Es decir, admite la figura de una ley mixta, Ley Ordinaria respecto a los artículos que afecten a aspectos no penales, y Ley Orgánica en los que establezcan delitos y penas49.

Por las decisiones presentadas, no hay duda que el Tribunal Constitucional exige la reserva de Ley Orgánica únicamente cuando las leyes penales establezcan penas o medidas de seguridad privativas de libertad y, aún, cuando el objeto (bien jurídico) protegido sea algún derecho fundamental.

De esta forma, el Tribunal Constitucional hace la distinción entre aquellos preceptos penales que prevén penas privativas de libertad y, por esto, afectan los derechos fundamentales, y aquellos otros preceptos que tan sólo prevén penas pecuniarias o de otro tipo, en las que no se afectan a los derechos fundamentales y a las libertades públicas50.

En la doctrina, MIR PUIG51 defiende que el art. 81 de la Constitución, que asegura el rango de Ley Orgánica, no se refiere expresamente al derecho penal, más sólo a los “derechos fundamentales y libertades públicas” previstos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución.

De ahí que, este autor, estima preferible examinar cada clase de pena si afecta algún derecho fundamental específico52. Es decir, debe ser perquirido cada ley penal en relación a la afectación de los derechos fundamentales o libertades públicas, en caso positivo debe ser asegurado el rango de Ley Orgánica.

Esto es así, según MIR PUIG53, pues, aunque es evidente que las penas o medidas de seguridad privativas de libertad afectan los derechos fundamentales y libertades de forma directa (derecho de la libertad – art. 17 de la Constitución), bien como las penas de multa, en el caso de su impago, sostiene que lo mismo no ocurrí en determinadas penas, como por ejemplo, en la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, entre otras.

Por lo tanto, para MIR PUIG54, las penas o medidas de seguridad que no limiten derechos fundamentales, de la clase prevista en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, deberán ser establecidas por una ley en sentido estricto, aunque ordinaria, si afecta algún otro derecho previsto en el Capítulo 2º del Título I de la Constitución.

Para CEREZO MIR55, que también adopta esta posición intermedia, “sólo aquellas leyes penales, (…), que por el bien jurídico protegido o por la índole de las sanciones que establezcan (penas privativas de libertad, por ejemplo) afecten los derechos fundamentales y las libertades públicas regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (…) tendrán que tener el carácter de orgánicas”.

Como puede ser verificado de lo hasta aquí expuesto, los dos autores citados, comparten el entendimiento que las sanciones establecidas en la ley penal, para que esta tenga el carácter de orgánica, deben, necesariamente, afectar un de los derechos fundamentales y libertades públicas ya mencionados. Sin embargo, CEREZO MIR56 hace referencia, no sólo a la sanción prevista en la ley penal, como también al bien jurídico protegido, señalando la importancia del mismo para la exigencia de Ley Orgánica. Es decir, caso el bien jurídico sea uno de los derechos fundamentales y libertades públicas contenidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, la ley deberá tener el rango de Orgánica.

En este mismo sentido, MADRID CONESA57 defiende que:

“(…), cuando por el bien jurídico protegido o por la naturaleza de la pena resulte afectado un derecho fundamental o una libertad pública de las reconocidas en la citada Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, la reserva de ley hará referencia a una reserva absoluta de Ley Orgánica. (…), cuando por el bien jurídico protegido o por la naturaleza de la pena resulte afectado uno de los derechos a los que se refiere el art. 53.1 de la Constitución, esta reserva será de ley ordinaria y tendrá también, como se ha visto, el carácter de reserva absoluta.”

Ya, MIR PUIG58, asume una posición contraria a la de CEREZO MIR y MADRID CONESA, pues rechaza explícitamente el criterio de la naturaleza del bien jurídico protegido señalando que “en orden a la cuestión aquí contemplada de la necesidad o no de ley orgánica, es irrelevante, en cambio, que el bien jurídico protegido por la ley penal halle o no constituido por un derecho fundamental de la Sec. 1ª del Cap. 2º del Título I de la Const.”.

Por tanto, la posición intermedia, defendida por el Tribunal Constitucional y parte de la doctrina, aboga por la reserva relativa de Ley Orgánica, en materia penal, en la medida que la ley afecte o no los derechos fundamentales. Es decir, aunque utilicen criterios distintos, naturaleza de la sanción o del bien jurídico, lo fundamental para la reserva de Ley Orgánica es que los derechos fundamentales sean afectados o limitados por determinada ley.

5.- Conclusiones

Ahora bien, tras presentar y analizar las distintas aportaciones de la doctrina y del Tribunal Constitucional, es necesario presentar una posición personal en relación al rango de la ley penal.

Inicialmente, es importante subrayar, como hace QUERALT59, algunas de las características de las Leyes Orgánicas:

“para su aprobación requieren de la mayoría absoluta del Congreso de los Disputados (art. 81.2 CE), su materia resulta indelegable (art. 82.1 CE) y sobre las materias objetos de ley orgánica no pueden dictarse decretos-ley (art. 86.1 CE) ni dictarse leyes de comisión ni decretos legislativos; en cambio las leyes ordinarias, además que sí pueden ver su objeto delegado e, incluso, normado por decretos gubernativos con fuerza de ley, pueden ser aprobadas en comisión, sin necesidad de pasar por el pleno de las Cámaras (art. 75.2 CE). Es más, la materia propia de la ley ordinaria podría hasta regularse, cumplidas ciertas condiciones, por Ley anual de Presupuestos Generales del Estado, con los consiguientes problemas en orden a la inidoneidad del vehículo normativo y a la restricción del debate parlamentario”.

También, no hay que olvidarse que al Derecho Penal le corresponde la tarea más ingrata y temible, la de sancionar con las sanciones más graves60. En el Estado Social y Democrático de Derecho el “arma” más poderoso que este posee, pero también el que más daño puede hacer a los ciudadanos, es el Derecho Penal.

De ahí que su utilización debe ser la más cautelosa posible, no sólo en la aplicación de la legislación vigente, observándose todos los principios limitadores del ius puniendi, como, especialmente, en la elaboración y promulgación de las leyes penales.

Las distinciones, ya destacadas, entre la Ley Orgánica y las demás, no dejan duda que aquélla, al exigir mayoría absoluta, garantiza una mayor participación popular en las decisiones relativas a la criminalización de conductas, como también mejora la calidad de la legislación61.

Esto porque, cuando un órgano está compuesto por una elevada cantidad
de miembros la tendencia es la mejora de la calidad de la legislación, pues son considerados distintos puntos de vista, distintos conocimientos, experiencias e intereses.

El propio concepto de legalidad, en la actualidad, presenta una serie de exigencias y postulados que se vinculan a un modelo que se expresa en la fórmula de Estado de Derecho, o sea, la ley entendida como expresión de la soberanía popular, la voluntad de la mayoría de la sociedad. La ley, finalmente, entendida de forma democrática.62

Además, la Ley Orgánica garantiza la participación de las minorías del Congreso, pues, “el origen de las leyes orgánicas seguramente se encuentra en la idea de buscar la máxima representación posible para su aprobación, de manera que las minorías del Congreso puedan tener una mayor participación en la tarea legislativa, (…)”.63

De esta manera, en materia penal, que expresa los intereses más importantes de la sociedad, hay que observar la reserva absoluta de Ley Orgánica. Esto porque, más allá de garantizar la mayor participación popular en la elaboración y promulgación de las leyes penales, la propia Constitución Española, en los artículos de leyes ya mencionados, permite esta conclusión.

Por fin, al adoptarse la posición defendida por la mayoría de la doctrina, o sea, la reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal, se excluye todas las otras fuentes legislativas, Leyes Ordinarias, Decretos-leyes, Reglamentos, disposiciones de las Comunidades Autónomas, etc.

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Notas:

[*] Pablo Milanese es Experto en Derecho Procesal Penal por la Pontifícia Universidade Católica do Paraná – BR, con Master en Ciência Jurídica por la Universidade do Vale do Itajaí-SC-BR, Doctor en ciencias jurídicas (criminalidad y derecho) por la Universidad de Granada-ES, Profesor de la Universidade Estadual de Ponta Grossa-PR-BR (UEPG).

1 Entre otros, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal-parte general, cit., p. 56. También, VICENTE MARTÍNEZ, Rosario de. El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 91-92.

2 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I, cit., p.83. También BORJA JIMENEZ, Emiliano. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal: estado actual de un debate permanente, en Revista General de Derecho, anõ XLIX, núm. 585, Valencia, junio, 1993, p. 5703, apunta que “la Constitución española no contiene una declaración clara y tajante sobre la proclamación del principio de legalidad en materia penal”. En este mismo sentido, LAMARCA PÉREZ, Carmen. Principio de legalidad penal, en Eunomía – Revista en Cultura de la legalidad, nº 1, septiembre, 2011-febrero 2012, p. 158.

3 RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho penal español-parte general, 8 edición, Madrid, 1981, p. 171. También, RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Una versión aberrante de las fuentes del Derecho penal”, en Revista de Derecho Público, Madrid, 1982, pp. 245-246, donde después de citar algunos ejemplos defiende que: “se trata de casos de <<extraordinaria y urgente necesidad>> prevenidos en el art. 86, apartado uno, de la Constitución que establece para ellos la vía del decreto-ley, no la prolongada tramitación de las leyes orgánicas”.

4 LANDECHO VELASCO, Carlos María y MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción. Derecho penal español-parte general, 7 edición, Madrid, Editorial Tecnos, 2004, p. 128-129.

5 BOIX REIG, Javier. El principio de legalidad penal en Repercusiones de la constitución en el derecho penal-algunos problemas específicos – semana de derecho penal en memoria del Profesor Julián PEREDA, S. F., Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, pp. 59-

60. En el mismo sentido, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal-parte general, cit., p. 57, advierte que: “en cuanto a la posibilidad de que se regule por Decreto-ley materias penales en los pocos casos en que no se vean afectados derechos fundamentales, la doctrina absolutamente dominante lo niega, argumentando que el art.86.1 CE señala que los decretos-leyes no pueden afectar a derechos y libertades del Tít. I CE y que no es posible que la regulación de delitos, penas y medidas de seguridad no afecte de algún modo a tales derechos constitucionales (mucho más amplios que los fundamentales)”.

6 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal-parte general, cit., p. 56. En el mismo sentido, CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., pp.116-117. También, MUÑOZ CONDE, Francisco Y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general, cit., pp. 94 y ss.

7 En este sentido, entre otros, CÓRDOBA RODA, Juan. “Consideraciones sobre el principio de legalidad”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, p. 238. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3 edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 117. ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. Sobre el principio de legalidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 12-13. También, ORTS BERENGUER, Enrique y GONZÁLEZ CUSSAC, José L. Compendio de Derecho Penal – parte general, 6ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, p. 42. VIVES ANTÓN, Tomás S. La libertad como pretexto, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 385. BOIX REIG, Javier. El principio de legalidad penal en Repercusiones de la constitución en el derecho penal-algunos problemas específicos – semana de derecho penal en memoria del Profesor Julián PEREDA, S. F., Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, pp.67-68. MUÑOZ CONDE, Francisco Y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general, cit., p. 95. BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires, editorial Hammurabi, 1999, p. 27. COBO DEL ROSAL. “Constitución y derecho penal: el principio de legalidad en materia criminal”, en Fragmentos penales II – ensayos y escritos breves, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 162. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Derecho penal español – parte general, cit., p. 56. La minoría que rechaza la reserva absoluta de ley orgánica será abordada en el apartado siguiente.

8 En este sentido, CÓRDOBA RODA, Juan. “Consideraciones sobre el principio de legalidad”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, p. 238.

9 En este sentido, CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3 edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 117. ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. Sobre el principio de legalidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 12-13. También, ORTS BERENGUER, Enrique y GONZÁLEZ CUSSAC, José L. Compendio de Derecho Penal – parte general, 6ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, p. 42, defienden, con base en el artículo 81.1 de la CE, la reserva absoluta de Ley Orgánica en materia penal.

10 BORJA JIMENEZ, Emiliano. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal: estado actual de un debate permanente, en Revista General de Derecho, anõ XLIX, núm. 585, Valencia, junio, 1993, p. 5707.

11 VIVES ANTÓN, Tomás S. La libertad como pretexto, cit., p. 385. También, BOIX REIG, Javier. El principio de legalidad penal, cit., pp.67-68, defiende que la regulación jurídica de los instrumentos jurídicos procesales, por ejemplo, la prisión provisional, deben revestir la forma de Ley Orgánica.

12 MUÑOZ CONDE, Francisco Y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general, cit., p. 96.

13 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 27.

14 COBO DEL ROSAL. “Constitución y derecho penal: el principio de legalidad en materia criminal”, en Fragmentos penales II – ensayos y escritos breves, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 162.

15 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I, cit., p.84.

16 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I, cit., p.84.

17 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I, cit., p.84.

18 ARROYO ZAPATER. Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, cit., p.27.

19 CE, Art 17.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la ley.

20 QUINTANAR DÍEZ, Manuel y ORTIZ NAVARRO, José Francisco. Elementos de derecho penal-parte general, 2ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 22.

21 RODRÍGUEZ RAMOS, Luís. “Hacia una teoría de las fuentes materiales del derecho penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, mayo-diciembre, 1981, pp. 736-737.

22 ARROYO ZAPATER. Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, cit., p.33, siguiendo las aportaciones de RODRÍGUEZ RAMOS.

23 MUÑOZ CONDE, Francisco Y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general, cit., p. 96.

24 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al derecho penal, 3 ed., Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2005, p. 502.

25 MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Sistema de derecho penal – parte general, cit., p. 115.

26 POLAINO NAVARRETE. Lecciones de derecho penal-parte general, Tomo I, cit., p. 136.

27 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Derecho penal español – parte general, cit., p. 56.

28 Así, LAMARCA PEREZ, Carmen. Legalidad penal y reserva de ley en la constitución española, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, num. 20, mayo-agosto, 1987, pp. 99 e ss. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Una versión aberrante de las fuentes del Derecho penal”, en Revista de Derecho Público, Madrid, 1982, p. 241 y ss. FEIJÓO SANCHEZ, Bernardo. Reserva de ley orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales, en Cuadernos de política criminal, nº 52, Madrid, 1994, pp. 97 y ss.

29 LAMARCA PEREZ, Carmen. Legalidad penal y reserva de ley en la constitución española, cit., p. 123.

30 LAMARCA PEREZ, Carmen. Legalidad penal y reserva de ley en la constitución española, cit., p. 126.

31 LAMARCA PEREZ, Carmen. Legalidad penal y reserva de ley en la constitución española, cit., p. 126.

32 LANDECHO VELASCO, Carlos María y MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción. Derecho penal español-parte general, 7 edición, Madrid, Editorial Tecnos, 2004, p. 128.

33 RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Una versión aberrante de las fuentes del Derecho penal”, cit., p. 243.

34 RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Una versión aberrante de las fuentes del Derecho penal”, cit., pp. 246-247.

35 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Reserva de ley orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales, cit., pp. 97 y ss.

36 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Reserva de ley orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales, cit., p. 98. De este modo, rechaza la teoría liberal donde los derechos fundamentales suponían un límite a la actividad del legislador.

37 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Reserva de ley orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales, cit., pp. 104-105.

38 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Reserva de ley orgánica en materia penal e intervención del legislador en materia de derechos fundamentales, cit., pp. 106-107.

39 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al derecho penal, cit., p. 501.

40 En este sentido, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal-parte general, cit.,

p. 56, lo cual, incluso, entiende que esta es la posición correcta.

41 LAMARCA PÉREZ, Carmen. Principio de legalidad penal, en Eunomía – Revista en Cultura de la legalidad, nº 1, septiembre, 2011-febrero 2012, p. 159.

42 En este sentido, GERPE LANDÍN, Manuel. Principio de legalidad y remisiones normativas en materia penal, en Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, Any XC, n 3, 1991, p. 692. También, VICENTE MARTÍNEZ, Rosario de. El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 125. LAMARCA PÉREZ, Carmen. Principio de legalidad penal, cit., p. 159.

43 VICENTE MARTÍNEZ, Rosario de. El principio de legalidad penal, cit., pp. 125-126.

44 Entre otros, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al derecho penal, 3 ed., Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2005, p. 501.

45 STC 140/1986, FJ 5.

46 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 118.

47 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al derecho penal, cit., p. 501.

48 CUERDA RIEZU, Antonio. Innovaciones de la más reciente doctrina constitucional sobre el principio de legalidad penal, en El nuevo derecho penal español-Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, p. 168.

49 Así, RODRÍGUEZ RAMOS, Luís. Compendio de derecho penal-parte general, cit., 2 edición, Madrid, Dykinson, 2010, pp. 56-57.

50 Así, VICENTE MARTÍNEZ, Rosario de. El principio de legalidad penal, cit., p. 127.

51 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general, cit., p. 110. 52 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general, cit., p. 111. 53 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general, cit., p. 110. 54 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general, cit., p. 111.

55 CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español – parte general, Tomo I, quinta edición, Madrid, Tecnos, 1997, p. 152.

56 CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español – parte general, Tomo I, cit., p. 152.

57 MADRID CONESA, Fulgencio. La legalidad del delito, cit., Valencia, Universidad de Valencia, 1983, pp. 54-55.

58 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general, cit., p. 111, nota 24.

59 QUERALT, Joan Josep. “Código penal y ley orgánica”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascículo 1, Madrid, 1992, pp. 63-64. Aunque, en el mismo artículo (p.82), defienda que no es necesario el rango de Ley Orgánica para toda ley penal, por entender que “no todo que se contiene en las leyes penales tiene que ver con el principio de legalidad”.

60 En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco Y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general, cit., p. 96.

61 En este sentido, ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. “Leyes taxativas interpretadas libérrimamente? principio de legalidad e interpretación del derecho penal”, en MONTIEL, Juan Pablo (ed). La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal-¿decadencia o evolución?, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 191.

62 Así, HIERRO, José Luis del. “legitimidad y legalidad”, en Eunomía. Revista en cultura de la legalidad, n 4, marzo-agosto, 2013, p. 184.

63 CASABO RUIZ, Jose R. “La capacidad normativa de las comunidades autónomas en la protección penal del medio ambiente”, en Estudios penales y criminológicos, Universidad de Santiago de Compostela, Vol. V, 1982, pp. 250-251.