En atención a que para fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (O.M.S.), declaró el brote del “coronavirus” como una pandemia, en virtud del número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países, y atento a que en los últimos días se ha constatado la propagación de casos del nuevo coronavirus COVID-19 en numerosos países de diferentes continentes, llegando a nuestra región y a nuestro país, es que el Gobierno Nacional de la República Argentina, mediante decreto presidencial, dispuso ampliar la emergencia nacional en materia sanitaria oportunamente dispuesta mediante ley N° 27.541 en el mes de diciembre del 2019.
Es así que el Sr. Presidente, mediante el decreto N° 260/2020 de fecha 12/03/2020, dispuso: “ARTÍCULO 1°.- EMERGENCIA SANITARIA: Ampliase la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (O.M.S.) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”.
Cabe recordar que la ley 27.541 dictada por nuestro Congreso Nacional, dispone, en su artículo 1°, declarar la emergencia pública en materia sanitaria – entre otras – hasta el 31 de Diciembre, delegando en el Poder Ejecutivo las facultades pertinentes para tal fin. Asimismo dispone, en su art. 64, que en el marco de esta emergencia debe darse prioridad a emergencias sanitarias, y prevención y control de enfermedades inmuno prevenibles. Asimismo, esta legislación invita a las Provincias a atender como prioridad la asignación de recursos al sector salud en tiempo oportuno y legal forma, a fin de garantizar la eficacia y efectividad de las prestaciones médico – asistenciales. A su vez, dispone en el art. 65 que el Ministerio de Salud instrumentará las políticas referidas a la emergencia sanitaria declarada por el art. 1 de la presente ley y dictará las normas aclaratorias y complementarias pertinentes.
1.- Legislación administrativa complementaria del tipo penal.
Retomando el estudio del decreto presidencial N° 260/2020, resulta ineludible destacar que dispuso medidas preventivas en materia sanitaria, a raíz de la propagación a nivel mundial del COVID- 19, que imponen, de manera obligatoria, ciertas conductas a observar por los ciudadanos y extranjeros que se encuentren en el territorio de la República Argentina. Veamos.
“ARTÍCULO 7°.- AISLAMIENTO OBLIGATORIO. ACCIONES PREVENTIVAS: 1. Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas:
a) Quienes revistan la condición de “casos sospechosos”. A los fines del presente Decreto, se considera “caso sospechoso” a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica.
b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19.
c) Los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación.
d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”. Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser
cumplidas, sin excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes,
salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria.
e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas”. No podrán permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria.”
A pesar de las medidas oportunas y firmes que viene desplegando el Gobierno Nacional y los distintos gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde el primer caso confirmado en la Argentina, el día 3 de marzo de 2020, se han contabilizado NOVENTA Y SIETE (97) casos de personas infectadas en ONCE (11) jurisdicciones, habiendo fallecido TRES (3) de ellas, según datos oficiales del MINISTERIO DE SALUD brindados con fecha 18 de marzo de 2020, lo que motivó al Sr. Presidente a ampliar las medidas sanitarias disponiendo mediante Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 el aislamiento social preventivo y obligatorio desde el día 20 de marzo hasta el día 31 de marzo de 2020, restringiendo así la circulación y el tránsito de personas, a fin de proteger la salud pública. Más precisamente, en su artículo 2, reza: “las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas. Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos”.[1]
De esta manera podemos observar que el Presidente dispuso, por decreto, medidas precisas y determinadas en materia sanitaria dirigidas a impedir la introducción y propagación de una epidemia. En consecuencia, su incumplimiento por cualquier persona que se encuentre inmersa en esta situación que obligue a su aislamiento, implicaría la comisión del delito violación de medidas sanitarias contra una epidemia, previsto en el art. 205 del C.P. Este artículo reza expresamente: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.
Sin perjuicio de esta interpretación obligada de índole penal, el decreto presidencial N° 260/2020 dispuso una clausula expresa de esta subsunción penal, despejando todo tipo de dudas, diciendo: “En caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal”.[2] Lo mismo hizo en el art. 4 del decreto N° 297/2020, diciendo: “Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal”.
2.- Tipo penal. Aspecto objetivo.
Como podemos apreciar, la máxima autoridad del Poder Ejecutivo Nacional dispuso en los D.N.U. bajo análisis, la prohibición de toda conducta diferente a la allí establecida como medida de prevención de la epidemia del COVID- 19. Se trata de una norma imperativa que obliga a una determinada cooperación. De esta manera, se describe la situación típica generadora del deber de obrar del art. 205 del C.P. – situación en la que debe encontrarse el sujeto activo – como así también se describe el comportamiento que debe observar a raíz de esta situación en la cual se encuentra – descripción de la conducta que se le exige al autor -.
Podemos advertir que existe un nexo de evitación entre esta conducta exigida y el resultado, toda vez que realizando esa conducta desaparece el resultado; en otras palabras, realizando el aislamiento no hay propagación ni introducción de epidemia.
Esta figura delictual que venimos analizando, completado por esta particular exigencia de actuar del decreto presidencial, contempla un tipo de omisión propiamente dicha. La conducta reprimida es la violación de las medidas adoptadas por la autoridad competente dictada para impedir la introducción o propagación de una epidemia, que en el caso del COVID- 19 implica una omisión a la conducta exigida por la autoridad competente. Se omite el aislamiento por el plazo indicado para evitar la propagación (Dec. N° 297) o el aislamiento de casos sospechosos para impedir la introducción al país (Dec. N° 260).
3.- Tipo penal en blanco.
Como dijéramos, mediante esta exigencia de conducta dirigida a los ciudadanos y extranjeros que transiten por el país, se completa el tipo penal del art. 205 del C.P., el cual – a claras luces – es un tipo penal en blanco. Esta figura delictual solo tiene establecida la sanción penal, pero para completar el precepto – conducta exigida o prohibida – se debe recurrir a legislación administrativa complementaria. Es decir que para concretar el mandato o prohibición, es necesario remitirse a otra ley. Sin lugar a dudas que esta legislación administrativa – como lo es el decreto presidencial – deberá obedecer el principio constitucional de legalidad, siendo que deberá ser anterior al hecho punible y determinar precisamente la conducta prohibida o exigida.
En esta modalidad del tipo penal “la ley penal se limita a establecer una conminación, dejando que la acción prohibida la determine otra ley, que puede ser también formal, pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas leyes penales en blanco (que también se llamaron conminaciones penales ciegas)”[3].
No caben dudas que la naturaleza de las políticas sanitarias exige rapidez y versatilidad en virtud de las múltiples formas de afectación de la salud pública, siendo inherente a ellas la urgencia en la adopción de medidas preventivas y paliativas de cualquier epidemia que afecte a la población, lo cual necesariamente requiere acudir a técnicas legislativas penales como éstas para la tipificación de las conductas que se pretenden reprimir. Así también lo ha entendido la Corte Federal al decir que: “La existencia de las leyes penales en blanco halla justificación en la peculiar naturaleza de las materias que regulan; como es el caso de las infracciones a las leyes reglamentarias de la policía económica y de salubridad, las cuales al vincularse a situaciones sociales fluctuantes, exigen una legislación de oportunidad, requisito que sólo está en condiciones de satisfacer una norma extrapenal”[4].
4.- Bien jurídico protegido.
En consideraciones relativas al bien jurídico protegido por la figura penal sub examen, podemos advertir que lo que se protege es la “salud pública”, en concreto, la salud de todas las personas que se ven potencialmente afectadas por la introducción o propagación de una epidemia en el país donde residen. Esta propagación resulta de la inobservancia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitarlo. La salud pública se ve afectada cuando se trata de una epidemia que compromete la salud de las personas en general.
Este bien jurídico demanda la puesta en peligro de la salud pública; entendiendo por esta no solamente la ausencia de afecciones o enfermedad, sino también un estado de completo bienestar físico, mental y social. El ingreso o la difusión de una enfermedad contagiosa en una comunidad puede ser perjudicial para la totalidad de sus habitantes, por lo cual su evitación resulta de interés público.
5.- Tipo penal. Aspecto subjetivo.
Analizando la faz subjetiva del tipo penal, es ineludible afirmar que se trata de un delito doloso. En consecuencia, resulta exigencia típica que el autor conozca el deber de cumplir con las medidas sanitarias en el marco de la situación de riesgo de epidemia, y aún conociendo este deber, que incumpla el mandato impuesto. Así algunos reconocidos autores, desde una clásica teoría del dolo, afirman que “el dolo abarca el conocimiento de la existencia de una norma válida por la que se adoptan medidas para impedir la introducción o propagación de una epidemia y la voluntad de incumplirlas mediante acción u omisión”[5].
Adentrándonos en materia probatoria de este elemento subjetivo, podemos advertir que el contexto situacional actual de profusa difusión mediática a la pandemia del COVID-19 por todos los medios de comunicación audio visual, sumado a la publicidad institucional oficial a nivel nacional, provincial y municipal, torna inverosímil alegar el desconocimiento de las medidas sanitarias de carácter obligatorio adoptadas para contenerla mediante el decreto presidencial publicado en el Boletín Oficial.
Continuando el análisis del aspecto subjetivo del tipo, entiendo que la figura en cuestión admite el dolo eventual. Desde una teoría de la voluntad del dolo se afirma que obra dolosamente quien quebranta las medidas sin ánimo de afectar la salud pública pero admitiendo o consintiendo la posibilidad de que ello se produzca. Los partidarios de un concepto unitario del dolo, siguiendo teorías contemporáneas como la de la representación, entienden que se obra con dolo al solo representarse el peligro concreto que ocasiona al momento del hecho con su omisión, toda vez que la sola representación conlleva conocimiento del tipo objetivo.
6.- Consumación.
Avanzando en el análisis normativo del delito traído a conocimiento, podemos afirmar que estamos en presencia de un delito de peligro o delito formal, viéndose afectado el bien jurídico tutelado con su mera posibilidad de lesión. La sola manifestación de la voluntad con generación de peligro constituye el resultado lesivo en esta figura formal.
Ahora bien, siguiendo la doctrina tradicional y mayoritaria[6], entiendo que para la configuración del delito, el peligro típico consiste en la hipotética situación que hubiera peligro para la salud pública (peligro abstracto o posibilidad lejana de riesgo). El peligro de que haya peligro (o sea, peligro abstracto) basta para entender que existió afectación al bien jurídico “salud pública”, existiendo antijuridicidad material. En otras palabras, se consuma con la sola omisión que importe la violación a la medida sanitaria, ya que esta omisión en una situación de epidemia implica un peligro cierto y objetivo a la salud pública; es decir, se genera con esta violación un riesgo serio de propagación de la epidemia.
No obstante, otro sector doctrinario (Donna, por ejemplo) entiende que para ser antijurídica materialmente, la acción típica debe haber creado un peligro real de propagación o introducción de una epidemia. En consecuencia, siguiendo esta última postura que exige peligro concreto, si la omisión de respetar la obligación de cuarentena la comete alguien que luego se determina que no era portador del virus, la salud pública jamás corrió un peligro real, por lo que no existe antijuridicidad material de su acción típica, no constituyendo delito por no haber afectación del bien jurídico. El supuesto contrario de una persona enferma con el virus COVID- 19 que omite las disposiciones presidenciales, si cometerá el delito del art. 205 del C.P., aunque no hubiera contagiado a nadie porque efectivamente creó el peligro reprochable por la norma.
Si bien adelanté opinión al respecto, atento esta postura revelada en el párrafo que antecede, estimo prudente brindar fundamentos que robustecen la tesis de mi elección acerca de que la figura bajo estudio es un delito formal de peligro abstracto. La exigencia de un sujeto activo efectivamente portador del virus cuyo contagio ya es considerado epidemia por la autoridad competente, que a su vez incumple las medidas preventivas dispuestas para evitar su contagio, constituye una acción perfectamente subsumible en la figura del art. 202 del C.P.[7] en caso de obrar con dolo de propagación, o en el art. 203 si se obró de manera culposa en cualquiera de sus formas. Esto es así porque una persona portadora de un virus declarado epidemia por su fácil contagio y gran cantidad de personas afectadas, expresando la sintomatología propia de esa enfermedad o siendo señalado expresamente por las autoridades como “caso sospechoso”, que omite, a su vez, el cumplimiento de las medidas de aislamiento, obra dolosamente toda vez que se representó la posibilidad de propagación del virus generador de la epidemia sin renunciar a su accionar, y efectivamente logró su propagación. Si en este contagio provocado se puede individualizar a un sujeto pasivo, en caso de producirle un resultado lesivo o de muerte merecerá un plus punitivo. Es por ello que esta exigencia de los sostenedores del peligro concreto en la figura del art. 205 C.P. vaciaría de contenido los artículos precitados.
7.- Jurisdicción.
Finalmente resta dilucidar si este delito debe ser juzgado por la Justicia ordinaria o por la Justicia Federal.
La activa intervención del Poder Ejecutivo Nacional y la coordinación con los Poderes Ejecutivos Provinciales, la proactividad del Presidente de la República y la adecuación de las políticas sanitarias provinciales a las adoptadas a nivel nacional, hacen ineludible pensar que existe un interés del Estado Nacional en la prevención del flagelo, como así también – como consecuencia lógica – en la represión de estos hechos delictivos relacionados al incumplimiento de las medidas preventivas.
Así vemos que en el Decreto N° 260/2020, en su art. 2, el Sr. Presidente dispone que el Ministerio de Salud de la Nación deberá “Coordinar con las distintas jurisdicciones, la aplicación obligatoria de medidas sanitarias de desinfección en medios de transporte, salas de clases, lugares de trabajos y, en general, en cualquier lugar de acceso público o donde exista o pueda existir aglomeración de personas”, como así también que deberá “Coordinar con las distintas jurisdicciones la adopción de medidas de salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros de naves y aeronaves o circulación de transporte colectivo de pasajeros, subterráneos o trenes, o el aislamiento de zonas o regiones, o establecer restricciones de traslados, y sus excepciones”. A su vez, en idéntico sentido, se dispuso en el art. 10 del D.N.U. N° 297/2020 que: “Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias”.
Es decir, se prevé la coordinación expresa con los Ministerios de Salud de cada una de las provincias que conforman la República Argentina para la adopción de medidas sanitarias uniformes en todo el territorio nacional; encabezando la lucha sanitaria y determinando la dirección de las medidas preventivas de la Administración Pública.
Destacado esto, entiendo que es posible afirmar que la comisión del delito previsto en el art. 205 C.P., o sea, la violación de las medidas sanitarias dispuestas para prevenir la propagación del COVID- 19, afecta intereses del Estado Federal por razón de la materia, al cual le interesa su prevención, siendo que estos hechos delictuales lesionan un bien jurídico que el Estado Nacional considera de su incumbencia, sin perjuicio que se cometan en el territorio provincial. En atención a estas circunstancias es que podríamos entender que la investigación y represión de este delito correspondería a la Jurisdicción Federal – fuero de excepción -.
Notas:
[*] Juan Manuel Sánchez Santander es Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo; Ayudante Fiscal en el Ministerio Público Fiscal de la provincia de Mendoza.
[1] En el artículo 6 del D.N.U. se prevén situaciones excepcionales que no serán sometidas al aislamiento, pudiendo circular solo con el fin de prestar el servicio autorizado, saber: 1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo; 2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades; 3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes; 4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos; 5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes; 6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor; 7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas; 8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos; 9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos; 10. Personal afectado a obra pública; 11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas; 12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios; 13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca; 14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales; 15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior; 16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos; 17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias; 18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP; 19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad; 20. Servicios de lavandería; 21. Servicios postales y de distribución de paquetería; 22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia; 23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica; 24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
[2] Así también se puede observar la imposición de un deber de denunciar a todo funcionario público que tome conocimiento de la existencia de esta acción delictual, constituyendo la omisión de denunciar el delito de Encubrimiento por no denunciar la perpetración de un delito encontrándose obligado a hacerlo agravado por condición de funcionario público (art. 277 inc. 1 D en fc. Inc. 3 D del C.P.).
[3] Zaffaroni, Alagia, Slokar; “Derecho Penal Parte General”; Ed. Ediar; 2003; págs.. 115/116.
[4] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina; Fallos 323:3426.
[5] Fontán Balestra, Carlos; “Derecho Penal Parte especial”; Ed. Abeledo Perrot; 17° edición; Buenos Aires; 2008.
[6] Soler, Creus, Fontán Balestra, D’Alessio, Garavano y Arnaudo.
[7]ARTICULO 202. – Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
ARTICULO 203. – Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años.
