Sumario: I) 1-Introducción 2. Situación nacional e internacional en las Cortes y Tribunales nacionales e Internacionales. 3.Criminalidad Económica y Cibercriminalidad Internacional. 4. Criminalidad económica y cibercriminalidad como especies de criminalidad organizada? 4.1 La lucha contra la macrocriminalidad moderna como manifestación de la política criminal en las Cortes y Tribunales Internacionales 5. Excursus: 5.1 Sobre la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. 5.2 En cuanto a Convención de cibercriminalidad de Budapest de 2001. 5.3 En lo referente a la LUC (Ley N. 19889) II) 6.El Derecho Penal y las nuevas tendencias en la actual política criminal internacional. III) El 7.Estado de Deerecho como destino . 8. Conclusiones finales. 9. Referencias Bibliográficas.

 

Resumen: En las últimas décadas, la globalización del mercado y de las bolsas de valores, así como las TIC (Tecnologías de la información y la comunicación), en conjunto con la desregulación financiera han venido a dar un impulso importante a la expansión de la economía criminal, golpeando al Estado de Derecho, dejando en algunos aspectos en desconcierto a las Cortes y Tribunales Internacionales, incluso a los Tribunales del Vaticano y a la Corte Penal Internacional etc. que muchas veces se ven enfrentados en sus posturas jurídicas. Esta investigación intentará responder a la continua encrucijada sobre la legitimidad del Derecho Penal para intervenir en ciertas circunstancias y sobre el rol del control judicial nacional e internacional.

 

 

I.-

1.Introducción

 

Me gustaría comenzar el presente articulo con las palabras de Friedrich Julius Stahl “El Estado debe ser Estado de Derecho. Ello es el lema y en realidad el aliciente al desarrollo. (Entwicklungstrieb) es los tiempos nuevos. Él debe definir de forma exacta las vías y los límites de sus actuaciones y la esfera de libertad de sus ciudadanos y asegurarla de forma inviolable.” [2]

A raíz tanto de la criminalidad económica-financiera en el entorno cibercriminalidad, los cambios que han experimentado el Derecho Penal, el Derecho Internacional y el Derecho Penal Internacional en los últimos años han supuesto grandes transformaciones en el ejercicio profesional, diplomático, mercantil, práctico y procesal a nivel de tribunales nacionales e internacionales.

Las relaciones financieras cada vez son más complejas y ya no entienden de fronteras. El notorio auge de las nuevas Tecnologías de la información y la comunicación ha supuesto un cambio en las relaciones e interacciones de la sociedad moderna, donde legisladores, políticos, diplomáticos e instituciones de gobiernos no acaban de vislumbrar la forma de ordenar estos complejos espacios financieros y cibernéticos, especialmente en los aspectos procesales de los Tribunales internacionales.

 

2.Situación actual e internacional en las Cortes y Tribunales Internacionales.

 

La estructura de riesgo de la cibercriminalidad económica racional crea un conflicto constante entre poderes políticos, coherencia legal, reputación internacional y víctimas políticas directas e indirectas en el interno de la jurisdicción de cada una de las Cortes y Tribunales Internacionales. Hoy Alemania junto a muchas otras naciones busca nuevos códigos éticos en el espacio global de mercado económico con la empresa integral Monsanto-Bayer y abrió un juego internacional transformador. Donald John Trump ha realizado en el 2018 antes de la venta de Monsanto una valoración muy clara sobre el diálogo entre derecho, ética y economía en una época de globalización y justicia internacional. La coherencia jurídica en términos de la valoración jurídica de Trump demanda un suceso anticorrupción con costos, pruebas y comunicación muy difícil de logar y eso radica en nuestra actualidad como el problema principal de las Cortes y Tribunales Internacionales[3].

 

3. Cibercriminalidad Internacional y Criminalidad Económica

 

En este artículo partiremos al igual que en el texto de la Prof. Alicia Gil y Roberto Hernández Berlinches de los términos ciberdelito, ciberdelincuencia, cibercrimen o cibercriminalidad como términos comprensivos de la tipología de conductas que aquí nos interesan[4].

Podemos comenzar por clasificar a la cibercriminalidad desde una concepción amplia o restringida.

Desde una concepción amplia, podremos incluir cualquier comportamiento delictivo realizado en el ciberespacio, dando cabida tanto a conductas cuyo contenido ilícito es nuevo y se relaciona directamente con los nuevos intereses o bienes esenciales existentes en el ciberespacio, como a comportamientos tradicionalmente ilícitos en los que únicamente cambia que ahora se llevan a cabo por medio de las TIC.

Si al contrario utilizamos el concepto restringido, estaremos ante un cibercrimen únicamente cuando se trata de un comportamiento delictivo realizado en el ciberespacio, cuya esencia de injusto no podría haberse dado de ninguna otra manera fuera de él (…) No obstante, el uso de las TIC será un elemento esencial para la consideración de cibercrimen y no bastará
con su mero uso[5].

La criminalidad económica al igual que la cibercriminalidad, han adquirido una dimensión transnacional; transformándose en peligrosas amenazas de todas las Cortes y Tribunales Internacionales.

El objetivo principal se remitirá a la apreciación de estos dos paradigmas. Comenzaremos por descifrar los conceptos de criminalidad económica y cibercriminalidad, partiendo de la expresión externa, pero nuestro interés no estará limitado a una posición meramente descriptiva de los fenómenos. Ya desde este primer nivel de acercamiento se impone una perspectiva de valoración integra.

A)La criminalidad económica-financiera. La definición de criminalidad económica no es una tarea fácil de realizar. En realidad es un concepto aún debatido en la política criminal de los Estados. Se puede incluso decir que son temáticas que actualmente ocupan los focos de debate tanto de carácter penalistico como político-criminal internacional: donde se analiza a la criminalidad económica de una forma separada de la criminalidad organizada. No se trata, por otra parte, de fenómenos tan distantes, pues una visión rápida podría hacer pensar; que las distancias entre ambos fenómenos son pocas, bajo el perfil criminológico.

Si nos centramos en la problemática de la Criminalidad Económica-financiera, según la ONU en el Undécimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, 18 a 25 de abril de 2005, Bangkok (Tailandia):

El término “delitos económico y financiero” se refiere, en términos generales, a cualquier delito no violento que da lugar a una pérdida financiera

Como ya he mencionado últimamente la atención del legislador está dirigida a definir el concepto de criminalidad organizada y este es el nuevo campo de acción internacional. Esto no significa, por otra parte, que deba ser considerado archivado el problema del tratamiento penal de la ilegalidad económica. Es real que la criminalidad organizada es la cuna madre de una gran espiral de crímenes que nada tienen de “económico”; pero no se puede decir lo contrario: se puede incluso decir que el crimen económico es siempre por definición organizado. Lo cual, quizás es generalizar demasiado, pero también es oportuno subrayar desde ahora, la diferencia estructural entre estos dos diversos paradigmas. En particular, debemos evidenciar en que mesura la criminalidad económica, es considerada como tipo o ejemplar de la criminalidad organizada, sin olvidarnos que esta contiene diversas características propias que la diversifican de la estructura de origen.

Iniciar a conceptuar el fenómeno nos lleva rápidamente, a recordar la temática “white- collar- crime” concebido por Sutherland en 1949, como título de su más clásica monografía, dado el efecto explosivo y la dispersión internacional que ha tenido la terminología. El autor en su capítulo catorce: “white collar crime as organized crime”, termina dando una conclusión importante a la hora de hablar de criminalidad económica como tipología del crimen organizado, conclusión que considero esencial retomar. Según Sutherland, la violación de leyes cometidas dentro de una empresa (sociedad comercial), es crimen organizado y premeditado. Con esto no se quiere decir que todos los ilícitos de la empresa sean necesariamente organizados y premeditados, pero sí, que una relevante porcentual presenta tal característica[6]. Esto significa que existe una íntima relación entre el binomio: crimen organizado / empresa (sociedad comercial).

Para que esta categoría de “white- collar- crime” al vincularse con la cibercriminalidad no logre filtrarse del sistema quedando totalmente en la periferia de la impunidad; debemos prestar atención a estas particularidades y lograr una futura y apropiada tipificación.

Algunos autores en su intento de precisar el concepto de criminalidad económica se centran en el “modus operandi”, en el fin o motivo del agente, otros en la estructura del bien jurídico afectado en relación a la economía del mercado. Pero el elemento que se muestra cada vez más protagonista de este paradigma es el abuso de confianza[7], desde una óptica abstracta, enfocada en la sociedad, en otras palabras, es la confianza general en la validez del derecho. Sobre esta base se definen los delitos económicos como aquel comportamiento socialmente dañoso que pone en peligro la confianza en el sistema económico vigente,[8] por sistema económico se entiende al conjunto de relaciones básicas, técnicas e institucionales que caracterizan la organización económica de una sociedad[9]. Esto nos lleva a pensar que no estamos ante un componente esencial que distinga la noción de criminalidad económica. Por otro lado debemos admitir que existen sectores de la criminalidad económica en los cuales el elemento de abuso de confianza es poco adapto a recoger el punto esencial de la misma, por ejemplo en los casos de maniobras de empresas multinacionales e internacionales. En efecto, en estos casos, no se habla tanto de abuso de confianza; sino que más bien se utiliza el término de abuso de poder como aspecto decisivo. El abuso de poder radica en que una persona natural o jurídica, que por vías absolutamente legales ha alcanzado una situación prominente, jurídica o fáctica, utiliza ésta en una forma objetivamente abusiva[10]

En cuanto a la definición de la criminalidad económica, ningún concepto ofrecido por el mercado de opiniones es adapto como base para proyectos de política criminal y acciones legislativas, [11]aunque muchos hacen referencia a la definición de la ONU supra citada del congreso de Tailandia. Desde un punto de vista teórico, quizás sea muy dificultoso construir un concepto de criminalidad económica que envuelva a todos los sectores, delineando de buena manera una noción que sea al mismo tiempo rica en contenido. Probablemente es más sensato imaginar diversos conceptos, relacionados entre sí, con rasgos y semejanzas familiares. Si aceptamos esta suposición, deberíamos admitir que no existe una concepción suprema. No obstante, podemos elaborar una descripción de rasgos personales de este tipo de crímenes. Luego por medio de estos rasgos confeccionar al menos una figura neutra, que nos permita de alguna manera vislumbrar el tipo penal.

El modo más proficuo para iniciar a describir tal paradigma, quizás sea el fenomenológico. Bajo este perfil podemos entonces decir que la delincuencia económica constituye una anomalía contemporánea con un sistema económico clandestino, generador de un producto bruto y unas utilidades netas que sobrepasan el producto nacional bruto de diversos países.

La criminalidad económica es la degeneración de la actividad económica, el fenómeno por el cual las diversas actividades productivas de expresión socialmente positivas se degeneran en factores de daño o peligro para los intereses penalmente tutelados[12]. En base a esta primera aproximación podemos señalar algunos aspectos propios:

(i)-Degeneración de la actividad económica-financiera[13]. ¿Qué entendemos por degeneración de la actividad económica? Hablar de una degeneración de la actividad económica, concibiendo a la misma como flujos de bienes y recursos de los sectores público y privado del mercado económico[14]; es hablar de un menoscabo, en el sistema económico. En otras palabras estamos ante una avería o deterioro del conjunto de actividades vinculadas a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios necesarios para la vida. En las últimas décadas, la globalización del mercado , así como la desregulación financiera han venido a dar ese nuevo impulso importante a la expansión de la economía criminal; hasta tal punto que la diferenciación entre actividad económica legal y criminal, resulta cada vez más difícil de deslindar. Los especialistas han señalado un fenómeno contemporáneo de grandes cambios y transformaciones en la economía, esta metamorfosis se centra en la financiación de la propia economía. Nos referimos a un punto muy característico de la economía actual. Hablamos de la importancia que adquiere la adquisición de capitales en el sistema, sobresaliendo en la economía real, respecto a la producción de bienes y servicios. Creándose de esta manera una economía virtual basada en la financiación de la riqueza, la cual traspasa los confines de los Estados. La globalización, al contrario de lo que se suele creer, no es el advenimiento de un mercado mundial de mercancías, sino más bien la creación de un sistema financiero global, por encima de las leyes nacionales que escapa al control de los Estados.

Sobre este nuevo frente se verifica una primera importante conexión entre estos dos paradigmas que considero debe ser tratado: ilegalidad económica y ‘grande’ criminalidad (como tal, organizada). Hoy en día el financiamiento de la criminalidad es la más grande alarma generadora de imponentes fuentes y flujos financieros y movimientos desproporcionados de capitales en el sistema global. De manera que puede afirmarse que las finanzas modernas y el Crimen Organizado Global se sustentan mutuamente, dado que ambos necesitan para desarrollarse que se supriman las reglamentaciones y los controles cívicos estatales e internacionales.

(ii)-Daño o peligro de bienes jurídicos tutelados[15]. Uno de los conceptos mayormente debatidos del Derecho Penal Económico es el concepto de bien jurídico protegido. Existe un gran caudal de criterios y un sin número de autores que refieren al tema. Un abordaje correcto nos requeriría al menos una decena de páginas, por lo que pretendo a modo esquemático dar un pincelazo de los dos extremos de este gran abanico. Las argumentaciones se mueven 180 grados desde la tesis más amplia, a la más restringida y la disyuntiva aún no tiene una respuesta suprema.

La concepción amplia refiere a un Derecho penal económico definido como conjunto de normas jurídico-penales, destinadas a proteger el orden económico, entendido como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Es una concepción extensiva que coloca como objeto de protección, en primer lugar, intereses patrimoniales cuyo titular podía ser el Estado o los particulares. Subsidiariamente y en segundo término se atiende a la tutela de los bienes colectivos, relacionados con la regulación económica del mercado[16].

La concepción restringida en cambio refiere a la más escueta y clara definición del fin político-criminal. Eberhard Schmidt, señala que “una infracción será delito económico cuando vulnere el interés del Estado en la permanencia y conservación del orden económico”. Desde esta óptica, el bien jurídico protegido por los delitos económicos es la tutela del orden económico existente, es decir, el estatuto jurídico de la economía de mercado, y constituían sus ejemplos más representativos las normas de represión del monopolio, las prácticas restrictivas y las demás acciones que afectan la libre concurrencia[17].

(iii)- Existen también otras características que considero deben ser resaltadas a la hora de hablar de criminalidad económica: la ventaja económica, es decir el provecho obtenido y el carácter indeterminado de la víctima[18].

 

Un paradigma común: la Organización Criminal. (Estructura y tratamiento de la Criminalidad Organizada).

La delincuencia organizada constituye una anomalía contemporánea con un sistema económico clandestino, generador de un producto bruto y unas utilidades netas que sobrepasan el producto nacional bruto de diversos países.

Los macrodelitos económicos del delito organizado se producen en formas que exteriormente tienen la apariencia de una legalidad absoluta y esta característica se conecta directamente con una variable de abuso de poder, especialización profesional y también se enlaza con el funcionamiento de ciertos estándares de fiabilidad ilícita que otorgan las llamadas “redes ilícitas”[19].

El término crimen organizado emergió primeramente en los Estados Unidos y fue usado inicialmente para describir ciertos rasgos de la sociedad secreta “mafia” siciliana que se había anidado entre comunidades de inmigrantes en puertos como Nueva Orleáns y Nueva York, a finales del siglo XIX. Esta Mafia que se llamaba así misma “La Cosa Nostra” ofreció a los criminólogos y funcionarios de las agencias contra la delincuencia el fenotipo prototipo del crimen organizado.

Encontrar una definición de organización criminal no es simple, intentemos entender primeramente el concepto de organización. Podemos decir que una organización es un conjunto de personas que se organizan a través de una estructura con formas diversas para el alcance de un cometido, el cual puede ser de carácter político, económico y social.

En base a lo dicho, en un primer concepto la criminalidad organizada puede ser vista como una organización de personas con la finalidad de cometer delitos de elevada desvalorización social y claro contenido económico[20].

La definición de crimen organizado es una definición que viene aplicada a un número indefinido de fenómenos criminológicos de diversa especie. Siguiendo a Zaffaroni, el “orgnized crime” es un fenómeno de nuestro siglo. Es absolutamente inútil buscar el crimen organizado en la antigüedad, en la Edad Media, en Asia o en China, etc., porque esto no hace otra cosa que evidenciar que son olvidados uno o más caracteres que pretenden fundar la categoría, como aquellos relativos a la estructura empresarial, y en particular, al mercado ilícito[21].

Por lo tanto, si tenemos en cuenta estas dos características, no nos referimos solamente a alguna pluralidad de agentes o a alguna asociación ilícita, sino que a un fenómeno diverso que es incomprensible en el mundo precapitalista, donde no existía la empresa y el mercado de la manera que lo conocemos hoy en día.

A estas dos características debemos anexarle una tercera que nace del análisis del fenómeno de la criminalidad organizada; se pone pues, de manifiesto que la mayoría de sus expresiones se estructuran sobre la base de una red virtual de intercambios o apoyos mutuos; los llamados networks ilícitos. La red criminal, encierra la coordinación de actividades, la estrategia global y el grado trasnacional de sus actividades. De esta manera crea un espacio apropiado y confiable para los grupos criminales, generando una atmósfera de protección y secreto reciproco para el desarrollo de las actividades más deplorables.

Debemos destacar tres particularidades distintivas a la hora de introducirnos en el crimen organizado. En primer lugar, en la mayoría de los casos las distintas actividades que se involucran no son mutuamente excluyentes, por lo cual las principales organizaciones diversifican su accionar en múltiples direcciones. En segundo lugar, no circunscriben su actividad a los límites de un Estado, ni siquiera de un continente, trascendiendo sus fronteras físicas y políticas. Tampoco son inconexas entre sí, sino que interactúan en verdaderas redes globales y descentralizadas.

En síntesis, por criminalidad organizada se entiende un conjunto de individuos y de bienes estructuralmente asociados entre ellos con el fin de cambiar o producir en modo exclusivo bienes o servicios de naturaleza ilícita, o bienes o servicios de naturaleza licita con medios ilícitos o de origen ilícito[22].

La existencia de una “organización”, es la característica central de estas agrupaciones informales, implica que debe existir necesariamente un nexo idóneo al fin propuesto entre las diferentes ramas o segmentos que integran el grupo criminal, una inequívoca relación de subordinación y coordinación que se traduce en unidad de decisión operativa del grupo, aun cuando eventualmente este diversificada según los sectores involucrados.

Se puede entablar el tema de diversas ópticas; es decir desde una interpretación política, sociológica o económica. Teniendo en cuenta que estas tres interpretaciones no son excluyentes, sino que son lentes disciplinarios diferentes que observan el mismo fenómeno; estas tres reconocen que estamos ante un fenómeno amorfo clandestino[23].

Remitiremos nuestro desarrollo de la anatomía del crimen organizado a la perspectiva económica. Desde esta interpretación el crimen organizado representa una economía clandestina basada en empresas ilegales. Simula “empresas” económicas licitas, con la diferencia que estas están haciendo negocios ilícitos, en mercados criminales fuera de la ley. No obstante, es probable que sea más importante para el crimen organizado transnacional evitar el riesgo de ser descubierto con la idea de perpetuarse, que las grandes ganancias. E incluso existen estructuras jerárquicas por medio de las cuales la organización maneja una especie de sistema de franquicias para autorizar y controlar a socios criminales menores en varios mercados ilegales y a veces legales, como por ejemplo la disposición de desechos o propiedad de restaurantes[24]. Desde esta perspectiva el crimen organizado puede ser visto como una continuación del comercio económico por otros medios.[25]

Hasta el momento podemos llegar a decir que la criminalidad organizada trae consigo diversas características que dificultan su tipificación. Estas características intrínsecas son: la pluralidad de agentes; la participación en bandas; actividad delictiva habitual o profesional; acompañada del fenómeno de corrupción.

Otra particularidad central de estos grupos es que son células individuales, unidades aisladas, interrelacionadas en un contexto socio-económico-cultural dado, o sea como un sub-producto de la estructura general del sistema. Al mismo tiempo acceden a medios de gran tecnificación con estrategias de globalización y de esta manera llegan a lograr un nivel transnacional de sus actividades. La criminalidad organizada se practica por medio de instrumentos de alta tecnología, capaces de generar daños irreparables.

Es remarcable el hecho de que la existencia de la mayoría de estos nuevos sistemas tecnológicos utilizados por el delito organizado y el cibercrimen actual y no son conocidos por el público en general y lo que es más importante, también es que las autoridades de numerosos países, principalmente subdesarrollados ignoran como operan y el peligro que representan para sus sociedades y aún peor, olvidándose de la creciente globalización contemporánea del delito proclaman crédula o incrédulamente que no son utilizadas dentro de sus fronteras.

Hagan puntualiza dos elementos convergentes entre mas de diez autores a la hora dar una definición de crimen organizado. En primer lugar el crimen organizado implica una empresa estable que opera en modo racional para obtener un provecho mediante una actividad ilícita. Y en segundo lugar implica la corrupción de funcionarios públicos[26].

El plan de Acción Global contra el Crimen Organizado Transnacional, adoptado por la Conferencia Ministerial Mundial en Nápoles, en noviembre de 1994, enumera las siguientes seis características del crimen organizado: 1)Grupo organizado para cometer crímenes; 2)Vínculos jerárquicos o relaciones personales que permiten a los lideres controlar el grupo ; 3)Violencia, intimidación y corrupción usadas para generar ganancias o controlar territorios o mercados 4)Lavado de activos en apoyo de la actividad criminal y para infiltrarlo en la economía legitima; 5)El potencial de expansión a nuevas actividades más allá de las fronteras nacionales, 6)Cooperación con otros grupos del crimen organizado transnacional.

En síntesis[27]: la macro-conformación de la criminalidad organizada refleja diversos elementos interrelacionados entre si.

(A)La infraestructura empresarial, en primer lugar; el crimen organizado representa una economía clandestina basada en empresas ilegales, la cual se ve reflejada en la jerarquía piramidal; la pluralidad de agentes; la división funcional; la cooperación permanente entre sus miembros, y la planificación empresarial con fines u objetivos ilícitos.

(B) La participación en el mercado ilícito. Asimismo, el crimen organizado simula “empresas” económicas licitas con la diferencia de que está haciendo negocios ilícitos, en mercados criminales fuera de la ley. Por lo cual cobra particular importancia. Se menciona que el “crimen organizado” debe tener como sustento, entre otros elementos, además de la pluralidad de sus agentes, el carácter empresarial y el mercado ilícito[28]. El desafío de categorizarlo hizo que surgieran diferentes corrientes. Para algunas corrientes se debe tomar en consideración el tipo de organización o el tipo de actividad criminal, otros en cambio señalar la necesidad de correlacionar ambos tipos[29]. Hagan[30], citado por Zaffaroni, logra encontrar consenso luego de una investigación y confrontación de distintas definiciones de ‘crimen organizado’ en los siguientes puntos:

i) la importancia de una empresa permanente que opera racionalmente para obtener beneficios mediante actividades ilícitas;

ii) sostiene su acción mediante violencia real o ficta;

iii) implicando corrupción de funcionarios públicos.

(C)La actividad delictiva de este tipo de organizaciones es habitual o profesional. Estamos ante actividades delictivas repetidas en el tiempo, con profesionalidad, estudio y conocimiento del área en la que se delinque.

(D) La conexión estructural o funcional con sectores de poder legal-corrupción. Estos grupos delictivos tienen un importante acceso al poder legal, la corrupción juega un rol medular en la existencia de este tipo de actividad.

(E) La ramificación de los networks ilícitos ( la red),. El miembro de un grupo mafioso, especulativo ilícito o terrorista puede confiar hoy en una trama de “puntos” de solidaridad y protección de extensión geográfica multinacional y multicultural, dotada de una cualidad de confiable permanencia y de estandarizaciones típicas de la burocracia, así como de la elasticidad y la fiabilidad características del grupo informal. En el interior de este retículo pueden circular bienes, servicios, prestaciones y contraprestaciones de naturaleza ilícita a costos y riesgos relativamente bajos; la misma participación en la network es garantía de la “seriedad” y “profesionalidad” de los participantes.

(F) La capacidad de mutar, estas organizaciones pueden llegar a ser vista como camaleones en nuestra sociedad, pues cuentan con la capacidad de mutarse y transformarse constantemente según las necesidades requeridas.

(G)La tecnificación y trasnacionalidad. La criminalidad organizada de nuestros días, expresada a través de delitos como; tráfico de personas, niños, órganos humanos, prostitución, capitales ilícitos, drogas y un largo etcétera, ha sido capaz de beneficiarse de los avances tecnológicos y de la libertad de los mercados para dar un salto cualitativo en su actuar criminógeno y ofrecernos un tipo de delincuencia que parece no ser fácilmente definible con los parámetros tradicionales de las categorías penales. Accediendo a medios de gran tecnificación con estrategias de globalización, lo cual permite que sus actividades logren un nivel transnacional.

D) El ciberespacio como medio de la criminalidad organizada.

Hoy en día, en el plano de la criminalidad organizada, Internet representa un ambiente en el cual fácilmente se pude hacer perder el rastro de origen de los capitales ilícitos. La famosa sociedad offshore en la cual, los viejos padrinos de la mafia depositaban los recaudos de la extorsión, tráfico de droga y prostitución han estado sustituidos por los servicios on line. Con un simple download es posible debitar centenarias de euros de un cliente internacional o intercontinental a sociedades ubicadas en zonas francas como lo son las Islas Caimán o las Bermudas.

Una organización criminal que quiera hacer desaparecer el dinero sucio, no debe hacer otra cosa que organizar una subasta on line de un producto fantasma versando el corespectivo en una cuenta creada a favor de un sujeto ficticio. Las transacciones on line vienen a través de protocolos de seguridad (Secure Socket Kevel, http, etc.) El anillo débil son los Broswer, programas para navegadores en la red Internet (Explorer), no inmunes de Bugs (gusanos) criptográficos. El inconveniente para el cliente es una reducción en la marcha del navegador o mejor de la fricción del servicio. Un ulterior atractivo para la criminalidad organizada son los home banckimg, pues no requieren inscripciones ni certificaciones particulares, con simplemente un buen conocimiento del mercado accionario un moden y un personal computer colgado a la red Internet se puede acceder al servicio. Con un simple Clic en el propio mouse se pueden mover capitales, comprar o vender acciones, abrir negocios virtuales y vender cualquier tipo de productos.

Asimismo el ciberespacio es utilizado por las organizaciones terroristas para atraer nuevos participantes, para reclutarlos y formarlos como futuros terroristas, camicaces, suicidas, etc. La web es utilizada para enviar mensajes y discursos de los líderes, para difundir y publicitar la organización, para enseñar los mejores métodos de armado de bombas caseras y para difundir la cultura del terror. Por lo señalado podemos decir que, en la actualidad, la más poderosa arma de los terroristas es el ciberespacio, cuyas páginas son visitadas por miles de personas a diario.

La velocidad vertiginosa no permite la cancelación de estos sitios, pues cuando se logra la eliminación de un sitio, este fue multiplicado un sin número de veces. Estas páginas web se reproducen de una manera incontrolable. Inclusive los sitios son cada vez más sofisticados y adaptables a las distintas computadoras y hasta celulares que permiten descargar este tipo de imágenes y sonidos.

La unión entre energía humana y “high tech tecnology” propicia riesgos imposibles de predecir por el conocimiento humano. Este factor de inseguridad en la previsibilidad de los resultados del actuar humano se hace más latente cuando nos encontramos ante redes internacionales de la gran criminalidad organizada, capaces de poner en jaque incluso a los Estados más poderosos del mundo.

La noción de crimen organizado envuelve toda esta pluralidad de aspectos, ello no significa que toda organización criminal exige la participación conjunta e indivisa de todos estos elementos. No obstante, podemos llegar a decir que estas características son variables bastantes constantes a la hora de describir la anatomía de la criminalidad organizada actual[31].

 

4. Criminalidad económica y cibercriminalidad organizada como especies de criminalidad organizada?[32]

 

A este punto se puede intentar una primer confronto, bajo el perfil estructural fenomenológico, entre el paradigma general – il genus – representado por la criminalidad organizada y los paradigmas específicos – species – representados, de un lado por la criminalidad económica, y del otro por la cibercriminalidad internacional.

 

4.1 La lucha contra la macrocriminalidad como moderna manifestación de la política criminal y en las Cortes y Tribunales Internacionales

 

El análisis apenas concluido, ha expuesto a la luz diversos paradigmas que actualmente se enfrentan en la política-criminal (criminalidad organizada, criminalidad económica y cibercriminalidad internacional) son puestos en común por dos características esenciales:

i) La característica macroscópico, es reconocida en el modelo de Herbert Jäger[33], en términos no tanto de difusión del comportamiento, sino en cuanto a la enormidad de los eventos lesivos. Respecto a esta fenomenología, nuestro derecho penal no puede ser -como se suele decir- calibrado, de respuestas desproporcionadas según la dimensión[34]. La presente obra de Jäger sobre la macrocriminalidad confirma la querella de valorizaciones ideológicas y la “potencia criminal de la normalidad”[35].

ii) El carácter transnacional, el enorme fenómeno de la globalización termina por ser una particularidad esencial. No obstante, la moderna política criminal no es para nada homogénea, esto presenta diversas dificultades de armonización del Derecho Penal. A nivel internacional existe una concepción divergente de cuál puede ser la mejor solución al problema de la cibercriminalidad económica y el crimen organizado.

 

5. Excursus:

5.1 Sobre la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional

Si partimos del Artículo 2 es trascendental la definición dado que dice dice: Definiciones Para los fines de la presente Convención: a) Por “grupo delictivo organizado” “grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”

Asimismo, se mencionan varios aspectos centrales en atención a la aplicación en Cortes y Tribunales Internacionales, algunos de ellos : Art. 3 Ámbito de aplicación; Art. 5 Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado; Art. 6 Penalización del blanqueo del producto del delito; Art. 7 Medidas para combatir el blanqueo de dinero; Art. 8 Penalización de la corrupción; Art. 9 Medidas contra la corrupción; Art.10 Responsabilidad de las personas jurídicas; Art. 12 Decomiso e incautación; Art. 13 Cooperación internacional para fines de decomiso; Art. 14 Disposición del producto del delito o de los bienes decomisados; Art. 16 Extradición; Art. 18 Asistencia judicial recíproca, etc.

5.2 En cuanto a la Convención de Cibercriminalidad de Budapest de 2001, es en la actualidad la más perfeccionada norma internacional en la materia. El Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa (Convenio de Budapest) es el acuerdo internacional de uso más extendido para desarrollar la legislación de combate al cibercrimen en las Cortes y Tribunales Internacionales. Afortunadamente ha sido ratificado por muchos Estados, (pero aún no los suficientes), incluidos los Estados miembros de la Unión Europea, junto a Estados Unidos, Canadá, Australia y Japón.

Ante este panorama de potencial legislación, tengo la esperanza de que más Cortes y Tribunales nacionales e internacionales puedan utilizar la Convención de Budapest, pero también de que se someta a un riguroso análisis las figuras típicas allí propuestas, para criminalizar conductas que corresponda castigar acorde a la política criminal que decida darse cada nación, porque estamos ante una cuestión dinámica, desde que el propio Convenio de Budapest ha requerido ajustes, y también la más pionera legislación como lo fue la española que debió adaptarse en 2010 para estar a la altura de los tiempos aprobando el convenio de Budapest, pese a que contaba con delitos informáticos tipificados en su Código Penal ya desde el año 1995.

5.3 En lo referente a la LUC (Ley No. 19889)[36], en sus aspectos más novedosos en materia del Derecho Penal sustancial de los delitos de drogas, narcotráfico y crimen organizado. A modo de conclusión ellas son:

●El amplio y especial guarismo punitivo de los art. 69, 73 y 74 de la LUC

Pese a que Uruguay se considera un país pionero en la regulación del mercado de cannabis, intentando quebrar el discurso prohibicionista; la respuesta estatal continuó siendo un sistemático aumento de penas para el resto de las sustancias, especialmente para la cocaína. Creándose de este modo, una coexistencia de paradigmas, donde la regulación se exterioriza como un estado de excepción para la marihuana, mientras que existe también una segunda postura de prohibicionismo es progresivo y fortalecido en lo que respecta al resto de las sustancias.

Se puede observar un aumento de las penas de los delitos cometidos en el manejo de estupefacientes con un amplio guarismo punitivo: permite a los operadores judiciales y especialmente a los jueces establecer en el caso concreto y de acuerdo a la gravedad del asunto, las penas con mayor flexibilidad dentro de un amplio abanico de posibilidades punitivas.

●La situación especial de la cocaína, art. 73 logran poner en un especial énfasis a la cocaína como sustancia. Incluye a todas aquellas formas de cocaína, incluida la pasta base de cocaína. La pena en estos casos tendrá un mínimo de tres años de penitenciaría.

●La agravante de pena en caso de muerte, art. 74

Las penas según el artículo 74 tienden al mínimo previsto de cuatro a quince años de penitenciaría en los casos que no sobreviniera la muerte

Se castiga con mayor rigidez en caso de muerte. Más específicamente según el inciso 2º) cuando se trate de menores de edad o de persona privada de discernimiento o voluntad en caso de que sobreviniere la muerte, se aplicará una agravante de pena, de cinco a veinte años de penitenciaría

●La agravante especial por venta desde el hogar, art. 74

6º) Cuando se utilice un hogar como lugar de venta, depósito o distribución

El artículo 74 de la LUC, establece una agravante especial de los delitos de drogas que consiste en aumentar la pena a un mínimo de 4 años y a un máximo de quince años de penitenciaría

Esto permite graduar la conducta dentro del amplio número punitivo de los delitos de drogas.

Específicamente será de interés determinar cuándo nos encontramos ante un hogar, y la posible aplicación de una agravante especial por venta desde el hogar con duros resultados punitivos.

Asimismo, el texto nos trasporta rápidamente con significativas consecuencias interpretativas al artículo 11 de la Constitución: “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley”. Estos delincuentes se benefician de la especial protección que actualmente brinda la Constitución al hogar, para evitar de ese modo ser descubiertos.

●Otras situaciones particulares del art. 74

Se establecen otras situaciones particulares:

1º) Cuando la entrega, la venta, la facilitación o el suministro de las sustancias se efectuaren a una persona menor de veintiún años o privada de discernimiento o voluntad.

2º) Si a consecuencia del delito, el menor de edad o la persona privada de discernimiento o voluntad sufrieren una grave enfermedad.

3º) Cuando la sustancia fuese suministrada o aplicada sin consentimiento de la víctima.

4º) Cuando el delito se cometiere mediante ejercicio abusivo o fraudulento de una profesión sanitaria, o de cualquier otra profesión sujeta a autorización o vigilancia en razón de salud pública.

5º) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en un establecimiento de enseñanza o sanitaria de hospitales, cárceles, sedes de asociaciones deportivas, culturales o sociales o de un recinto o lugar donde se realicen espectáculos o reuniones de carácter público, cualquiera sea su finalidad.

●Aumento de penas a la Criminalidad Organizada

En definitiva, y a modo general la LUC instala un nuevo capítulo de lucha contra las drogas con mayor agresividad represiva contra el narcotráfico, lo que se demuestra con mayor visibilidad con relación a la nueva normativa sobre criminalidad económica y criminalidad organizada mostrando un ensamblaje adecuado con las últimas disposiciones legales del legislador uruguayo, ellas son:

1-la nueva ley 19.749 contra el financiamiento del terrorismo y aplicación de sancionaos financieras contra las personas y entidades vinculadas al terrorismo, su financiamiento y la proliferación de armas de destrucción masiva;

2- la ley 19.574, ley integral contra el lavado de activos; y

3- la ley 19.513; y con ella el plan integral de lucha contra el narcotráfico y el crimen organizado transfronterizo.

El sistema nacional vigente, en su totalidad, respeta desde el punto de vista técnico las Recomendaciones del GAFI y GAFISUD. Esto es porque concretamente el artículo 69 muestra la lucha contra la macrocriminalidad como una actual expresión de la política criminal al incluir la organización o financiación de este tipo de actividades delictivas vinculadas al narcotráfico.

El artículo 69 establece el aumento de la pena mínima, la cual va de cuatro a veinte años de penitenciaría, basándose en la normativa internacional para el delito de organización o financiación de actividades delictivas de estupefacientes.

El país define el crimen organizado con la aprobación de la Ley 18.362 de octubre de 2008 en su artículo 414: “Se entiende por grupo delictivo organizado un conjunto estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer dichos delitos, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”[37]. Esta definición no es original del legislador uruguayo de la época, sino que por el contrario adopta la delimitación y marco jurídico de la Convención de Palermo de 2000. Por este motivo el art. 69 nos trasporta velozmente con significativas consecuencias interpretativas al Artículo 2 de Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

Como consecuencia del aumento de las penas y del amplio y especial guarismo punitivo de las modificaciones procesales que propone la LUC, tienden a hacer prácticamente imposible otra alternativa que no sea la cárcel para delitos de narcotráfico vinculados a los Juzgados Especializados de Crimen Organizado. La LUC establece normas más rigurosas en materia del sistema represivo, pero podemos hablar de un aumento proporcionado de las penas en lo que respecta al crimen organizado respetando los estándares del derecho internacional y del derecho comparado. volviendo obligatoria la prisión en ciertos casos que muchos jueces en Uruguay consideran necesarios.

Las modificaciones planteadas por la LUC en materia de estupefacientes responden a un endurecimiento del camino prohibicionista en el combate al narcotráfico, con la incorporación de la penalización de todas las actividades relacionadas con las sustancias ilegales y el aumento de penas para el crimen organizado, fundado en la pretensión de la reducción delictiva mediante la represión penal. Más específicamente, de esta forma se desalienta la comisión de estos ilícitos de narcotráfico siguiendo a la idea pilar de Franz von Liszt sobre la pena como prevención a través de la represión: Die Strafe ist Prävention durch Repression; oder wie wir ebenso gut sagen dürfen: Repression durch Prävention“.[38]

 

II.

6. El Derecho Penal y las nuevas tendencias en la actual política criminal internacional.

 

La idea de estructurar las categorías sustentadoras del Derecho penal bajo aspectos político-criminales permite realizar fructíferos postulados socio-políticos para la dogmática penal, así como también hallazgos empíricos y datos criminológicos especiales. Si se procede de este modo, el sistema jurídico-penal se abre al desarrollo y progreso social[39].

Sin embargo, la tarea del legislador en materia penal ha sido magistralmente delimitada ya a fines del Siglo XIX por Franz von Liszt [40]. El Derecho Penal propio de un Estado de Derecho liberal-clásico se entiende como contrapeso frente a la facultad punitiva de carácter autoritario del Estado. El Derecho Penal del Estado de Derecho liberal protege libertades fundamentales de los ciudadanos frente a agresiones criminales[41]. Es la forma en la cual objetos de política criminal vienen traducidos en términos jurídicamente validos[42]. La tarea legislativa en el orden político- criminal no puede ni debe quedar ceñida en la abúlica esfera de una investigación académica que se mantenga al margen de la realidad. Al contrario, dicha labor consiste en ofrecer una respuesta normativa a un fenómeno determinado de patología social. En el caso del terrorismo, parece claro que su configuración ha cambiado en las últimas décadas, sobre todo a partir del 2001, al menos desde la perspectiva del ciudadano occidental[43].

La moderna política criminal no es nada homogénea, esta marcada por nuevas y diversas tendencias político- criminales.

Ellas son esencialmente tres: i) La concepción del Derecho Penal del Enemigo[44]; ii) La hipótesis Derecho Penal de distintas velocidades[45]; y iii) El paradigma del Derecho Penal de Intervención[46].

Toda estas “nuevas” concepciones presentan, sin embargo, características diversas ocasionando dificultades de armonización del Derecho penal.

Veamos cuales son las respuestas que otorgan estas políticas criminales al dilema planteado:

· La concepción del Derecho Penal del enemigo construida por Jakobs; se plantea la siguiente interrogante: ¿Es posible la guerra al terrorismo y al crimen organizado con los medios del derecho penal de un Estado de Derecho? A esta pregunta, Jakobs responde, que un derecho omni-compresivo no podría hacer esta guerra; en efecto seria obligado a tratar a sus enemigos como personas, no como fuentes de peligro[47]. Asimismo aclara que la existencia de un Derecho Penal de Enemigos, no era un signo de la fortaleza del Estado de libertades, sino un signo de que las libertades estaban en riesgo. Esta política ha sido retomada en la actualidad con gran auge, a pesar de todos los riesgos que ella implica; justificándose los diversos legisladores, políticos y juristas con razones de fuerza mayor, estados de guerra, etc.

· La concepción del Derecho Penal de distintas velocidades elaborada por Silva Sánchez, ha de hecho incorporado el fenómeno del Derecho penal del enemigo en su propia concepción pólitico-criminal. De acuerdo con su posición en el momento actual se están diferenciando distintas “velocidades” en el marco del ordenamiento jurídico-penal[48] . El autor señala: que el Derecho penal de la globalización económica y de la integración supranacional será un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en el que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se relativizar án las garantías político- criminales, sustantivas y procésales”[49].

· Por último, Hassemer teorizador del paradigma “Interventionsrecht”, en cambio plantea una solución concreta a toda esta problemática. En su opinión la solución esta en eliminar una parte de la modernidad del actual derecho penal, llevando a cabo una doble tarea: por un lado, reduciendo el verdadero derecho penal a lo que se denomina “derecho penal básico”, y por otro, potenciando la creación de un “derecho de intervención” que permita tratar adecuadamente los problemas que sólo de manera forzada se pueden tratar dentro del derecho penal clásico[50]. Este “derecho de intervención” estaría ubicado entre el derecho penal y el derecho y el derecho sancionatorio, entre el derecho civil y el derecho público, con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del derecho penal, pero también con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos[51].

1

2 En conclusión: una política criminal fundada en el castigo sin contar con los límites que le impone el Estado de Derecho deja de ser una política criminal preventiva, para convertirse en una de carácter represiva. Como ya se ha cuestionado ROXIN[52]al formular la siguiente interrogante: “¿de qué sirve la solución de un problema jurídico, que a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es, desde el punto de vista político criminal, erróneo?”.

 

III.

7. El Estado de Derecho como destino[53].

 

El concepto de Estado de Derecho tiene su origen en Europa a principios del siglo XIX, emerge como oposición al concepto de Estado de Policía. Sin embargo, la idea de Estado de Derecho es sin lugar a duda, mucho más antigua, pues, tiene antecedentes ideológicos e institucionales que se remontan al desarrollo jurídico en Europa y fuera del continente[54].

La definición de Estado de Derecho está supeditada a una constante evolución, por este motivo, su descripción está sujeta a una situación concreta en un momento determinado, ya que la extensión y autenticidad de los derechos fundamentales hacen diferente su descripción en cada momento histórico. Estamos ante un conjunto de reglas y de valores en constante desarrollo; por ello es de imposible definición definitiva[55]. El Estado de Derecho de 1798[56] (fecha en que fue utilizado por primera vez el término) no corresponde al Estado de Derecho actual.

El Estado de Derecho ha avanzado y sigue avanzando en la medida en que los poderes arbitrarios se sustituyen por poderes jurídicamente controlados, los órganos responsables por órganos jurídicamente responsables, en la medida en que el ordenamiento jurídico organiza la respuesta a la violación que proviene, no solo de los ciudadanos particulares, sino también de los funcionarios públicos.[57]

Hans Kelsen nos recuerda que los términos “Derecho de Estado y Estado de Derecho” están compuestos por las mismas palabras, solo que en orden inverso”[58]. Con ello estimula a reflexionar sobre los requisitos necesarios para poder invertir de términos

Intentemos ahondar sobre estos requisitos necesarios; en busca de los mismos, emergen dos conceptos:

i) El Estado de Derecho formal es aquél que reconoce la separación de poderes, la independencia de los tribunales, la legalidad de la administración, la tutela judicial contra actos del poder público y la indemnización pública como elementos indefectibles del ordenamiento jurídico. No obstante, la mera vigencia del Derecho de Estado se puede reducir a un mero sistema de dominación mediante el instrumento de la ley (por ejemplo, concentrando todo el poder en una persona y limitando simplemente su forma de actuación pero no su contenido). Su vigencia real no puede crear un Estado de Derecho, ya que un Derecho de Estado visto de esta manera no cumple, ni siquiera con las exigencias mínimas de un Estado de Derecho formal. Pero tampoco la existencia de los elementos del Estado de Derecho formal son suficientes para justificar la inversión de los términos “Derecho de Estado” en “Estado de Derecho”, faltan aún al menos dos elementos esenciales, el elemento moral y el elemento ético. Estos se han ido desarrollando a lo largo de la historia de la humanidad y germinan en la concepción del Estado de Derecho material.[59]

ii) El Estado de Derecho material incluye todos los aspectos del Estado de Derecho formal, pero agrega un elemento esencialmente importante: la subordinación de la legislación a un ordenamiento de valores de rango superior (la Constitución), que incluye lo que llamamos los derechos fundamentales. Por ello, para muchos es más sencillo hablar de un Estado constitucional de Derecho, ya que su constate evolución se refleja en las reformas constitucionales. Si están dadas todas estas condiciones en el Derecho de Estado, y se logra su vigencia en la realidad, entonces encontramos la justificación actual para la inversión de los términos “Derechos de Estado” a “Estado de Derecho”. Alcanza con ello el momento en el cual el súbdito se convierte en ciudadano. Esto significa que el desarrollo del “Estado de Derecho” esta estrechamente ligado al desarrollo de los derechos fundamentales. El principio de Estado de Derecho se va desarrollando en cualquier caso, según se va desarrollando los derechos fundamentales y según va variando la interpretación de los mismos[60].

Por lo expuesto; es necesario concluir que el Estado de Derecho no es una meta fija sino un destino[61]; y como todo destino, posee un inicio, un desarrollo, un camino a recorrer.

 

8. Consideraciones Finales.

Luego de toda esta exposición, estamos en condiciones de retomar la crucial encrucijada que nos planteamos siempre todos los penalistas ante este nuevo Derecho Penal de las Finanzas: ¿Sería congruente restringir las libertades individuales a cambio de mayor seguridad? ¿Esta legitimado el Derecho Penal para intervenir con esos medios? ¿Es posible luchar contra el crimen organizado con los medios del Derecho Penal de un Estado de Derecho influenciado por las finanzas modernas?

En primer lugar, en las últimas décadas se vive una dramatización de la violencia y la amenaza. A esto no es ajena la política criminal[62] internacional, pues se pueden llegar a observar un gran número de cambios, entre los más trascendentes: a) un adelantamiento del castigo penal; b) un aumento desproporcionado de las penas; c) la legislación trabaja sobre el autor antes que sobre su conducta; d) se utiliza un gran número de tipos penales de peligro; e) no hay una clara diferencia entre la pena y la medida de seguridad; f) las sanciones no se vinculan con la culpabilidad sino con la peligrosidad; g) se produce una dura respuesta penitenciara; y h) las garantías procésales se hacen más flexibles y relativas, permitiendo detenciones preventivas sobre la privacy, utilizando el agente provocador [63] etc. Estamos ante un subsistema interno, por medio del cual se realiza una renuncia a los principios garantistas, transformando al derecho penal, en un derecho sólo formalmente garantista. El derecho penal comienza a ensuciarse las manos [64] en busca de una mayor seguridad ciudadana, poniéndose a la par, de los más detestables delitos. El Derecho Penal moderno ha llegado a un punto en el que se ha convertido en contraproducente y anacrónico[65]; transformándose poco a poco en un Derecho Penal Máximo. De esta manera ha aumentado significativamente su capacidad, eliminando de paso algunas garantías especificas del Estado de Derecho que se habían convertido en un obstáculo para el cumplimiento de sus nuevas tareas. Este Derecho Penal Máximo se caracteriza por ser: a) incondicionado e ilimitado; b) excesivo en su severidad; c) imprevisible en sus condenas y penas; d) configurado como un sistema de poder no controlable racionalmente por ausencia de parámetros ciertos y racionales de convalidación y de anulación[66] ; e) se desarrolla fuera de cualquier diseño racional; y f) pone en crisis todos los principios clásicos de legitimación. Por lo expuesto se debe discutir, no sólo desde la perspectiva político criminal, sino también desde el punto de vista dogmático penal, hasta que punto podemos asumir los costos que tal modernización implica. A mi entender, el derecho penal del enemigo al igual que el derecho penal de distintas velocidades presentan grandes problemas de delimitación[67] y relatividad, junto con un grave peligro de abuso y manipulación. Se trata principalmente de una defensa frente a peligros, esto es de un Derecho preventivo tanto policial como del orden. Debe quedar claro que no estamos ante un derecho penal represivo en su forma extrema (en particular en la aplicación contra “terroristas”), no se trata ni siquiera de derecho, sino de pura fuerza militar o policial[68]. Los Estados deben velar para que se respeten los límites que impone el derecho internacional humanitario al uso de la fuerza. No se trata de compensar la injusticia, sino de prevenir el daño, no se trata de castigar, sino de controlar, no se trata de retribuir, sino de asegurar, no se trata del pasado, sino del futuro.[69] Los derechos y garantías fundamentales propias del Estado de Derecho, sobre todo las de carácter penal material (principios de legalidad, intervención mínima y culpabilidad) y procesal penal (derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial, a no declarar contra sí mismo, etc) son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho. Si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho[70].

El Derecho Penal se esta desarrollando fuera de cualquier diseño racional y por lo tanto, en el cual están en crisis todos los principios clásicos de legitimación, el principio de legalidad, el principio de taxatividad y con ese la certeza del derecho penal y el nexo entre pena y delito, el principio de ofensividad y aquel de proporcionalidad[71] de las penas, etc. [72]. Hoy por hoy, con esta crisis, del principio de legalidad penal están viniendo a menos todas las funciones políticas sobre las cuales se asientan los cimientos del Estado de Derecho. Estas funciones son esencialmente tres: a)asegurar sobre todo la certeza del derecho, que es garantía de igualdad frente a la ley, de libertad del ciudadano contra la punición arbitraria y también de la conocibilidad y credibilidad del sistema penal.; b)asegurar el sometimiento del juez a la ley, que es garantía de inmunidad del ciudadano contra el arbitrio de los jueces, fundamento de la independencia del poder judicial y asimismo de la división de poderes; y c) finalmente asegurar la supremacía de la legislación, y por lo tanto de la política y de la soberanía popular, en la definición de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal y en la exacta configuración de los delitos.[73] El dilema de la legalidad nace de una fundamental interrogante: ¿delito es el hecho previsto por la ley como tal o el hecho antisocial?[74] El “nullum crimen, nulla poena sine lege” tiende a evitar el arbitrio del poder y a asegurar la certeza y la igualdad jurídica, el rol del principio de legalidad formal es esencial en el orden jurídico, no respetarlo es ir contra los cimientos del propio sistema. Es cierto que también es un obstáculo a la defensa social en los casos que no conciente punir conductas que no estén previstas como delitos por ley, aunque estas sean antisociales, esto da ventajas a quienes actúan en los márgenes de la ley, los cuales aprovechando las imperfecciones, se deslizan por los márgenes de la ley. El derecho penal no puede renunciar a la conquista civil de “nullum crimen, nulla poena sine lege”, pues este posee una función insustituible de garantía; resulta difícil el ejercicio de la libertad cuando la ley no determina con claridad los limites de la misma[75].

Enfrentar el crimen organizado no significa ir contra la democracia, no debemos hablar de crimen organizado versus democracia[76].Es posible luchar contra el terrorismo sin ir contra la democracia, no es congruente restringir libertades individuales, pues se pueden menoscabar nuestros valores más intrínsecos. Se puede combatir eficazmente tal entrelazado criminal de intereses, especialmente económicos a través de un derecho penal fundado en un número restringido de figuras que se han de redactar recurriendo a la más refinada tipificación. No debe sin embargo faltar el sólido elenco de principios dogmáticos hermenéuticos que solamente una Parte General liberal democrática puede garantizar también en el terreno procesal[77]. En otras palabras, se puede combatir eficazmente la criminalidad terrorista, a través de un derecho penal fundado en un número limitado de figuras penales redactadas con depurada tipificación, junto con la sólida firmeza de los principios intra-dogmáticos que solamente una Derecho penal democrático puede garantizar. Claramente un derecho penal mínimo, condicionado y limitado al máximo, corresponde no sólo al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y certeza[78]. La certeza perseguida por el derecho penal máximo esta en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. En cambio la certeza perseguida por el derecho penal mínimo, esta en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. [79]. Solo un derecho penal mínimo[80], finalizado a la prevención de los delitos más graves, esta en grado de asegurar al mismo tiempo eficacia y garantías, o sea los dos valores sobre los cuales se basa la legitimidad y la credibilidad del derecho como de la jurisdicción penal[81]. La promoción y protección de los DD.HH., y la estricta observancia del Derecho Internacional Humanitario deben figurar en el centro de las estrategias antiterroristas El concepto intrínseco de democracia penal es doble: está vinculada a principios superiores, al constitucionalismo como una característica esencial (y no un mero limite) de la propia democracia; y por lo tanto, subyace a los controles de legitimidad de las leyes; y presupone una discusión sobre las leyes, ampliada a una opinión pública más amplia que la de los técnicos, lo que hace indispensable técnicas de información ligadas también a saberes empíricos, a datos estadísticos, a informaciones sobre el sistema. Una ciencia de la legislación debería garantizar un diálogo entre las razones de la ciencia junto con aquellas de la democracia[82]. El orden jurídico no puede conformar una lógica instrumental en la cual el fin justifique los medios, legitimando violaciones y excepciones a los principios fundamentales del Estado de derecho. En un sistema teleológicamente orientado, la pena como cualquier otro medio tiende a una cierta “racionalidad de fin”, tiende a optimizar los resultados[83], pero esta pena es un arma de doble filo; pues tutela derechos a través de una lesión de derechos[84] que no puede ser explotada, ad limitum, es un instrumento a emplear limitado: su potencialidad es frenada por las garantías. La elección de criminalizar no puede ser dotada de efectividad “a todo costo”, ni empujada sin limites en la vía de optimizar los beneficios.[85]

Tales factores han catalizado ciertamente la expresión de tendencias autoritarias y represivas. Es sensato pensar que se puede realizar en la práctica una política criminal más democrática adecuada a un Derecho Penal de las Finanzas, dentro de ciertos parámetros de defensa social y principios fundamentales que rigen tanto al derecho penal como al derecho procesal penal[86]. Garantía y eficacia, de hecho, en el Estado social de Derecho, lejos de parecer antitéticas, representan conjuntamente, elementos esenciales de referencia que deben informar la consecución de los objetivos legítimos de control social. En realidad el Estado social de Derecho (visto como una conjunción de componentes liberales y solidarios) , en el plano del esfuerzo a favor de los derechos del individuo, tiende a asegurar, haciendo eficaces, garantías del tipo formal y sustancial; así como, en el plano de la tutela de bienes fundamentales, se preocupa de la defensa tanto de tradicionales intereses individuales como de intereses emergentes supra-individuales[87].

Finalmente, desde la perspectiva del Estado constitucional de Derecho, es importante tener presente el rol que juega el control judicial del Derecho Penal de las Finanzas. La existencia de una Constitución como orden jurídico superior del Estado reclama un sólido acatamiento a las garantías fundamentales, siendo hasta ahora el control judicial el que, en términos generales, ha demostrado mayor idoneidad para hacerlo[88]. En este ámbito, la justicia constitucional se convierte en la coyuntura existente entre la democracia y el Estado, dado que le corresponde revisar los abusos y excesos que en nombre de “mayor seguridad” se cometen sobre las normas, derechos fundamentales u otros principios constitucionales.

 

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Notas:

[1]Prof. Dr.iur. María Cecilia Dómine, LL.M. (PhD Universität Hamburg).

[2]Citado y traducido por LöSING, Norbert en “La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, Publicaciones UCAB, Caracas 2005, p. 59; versión original alemana: Stahl Friedrich Julius; Philosophie des Rechts II, 3° edición 1856, p.36.

[3]Cfr. Dómine M.C. , Corriere d ́Italia,- (Diario) 04.2019, L ́impresa responsabile e la nuova criminalitá economica.

[4]Alicia Gil, Roberto Hernández Berlinches (coordinadores), Cibercriminalidad, 2019, p. 155.

[5]Adrián Giménez Pérez, Revista Skopein, Delitos, Internet y Redes Sociales: Perfiles Criminales en el ámbito de la Cibercriminalidad Social, p. 25, 26 y 27.

[6] Sutherland, Edwin H. White Collar Crime, The uncut versión, with an introduction by Gilbert Geis and Colin Goff, Yale University Press new haven and London, 1983, pag. 239. Otra versión: Criminologia politica Criminale Diritto Penale, Collana diretta de Stella F;. Edwin H. Sutherland, Il crimine dei colletti bianchi, La versione integrale. Giuffrè Editore-Milano 1987, A cura di Gabrio Forti, pag. 303.

[7]Kaiser, Kriminologie. Eim Lehrbuch, 2 ed; Heidelberg 1988,p 748.

[8]Otto,Strafrecht als Instrument der Wirtschaftspolitik,M Schrkrim 1980, 399.

[9]Bergara, M.,Vicente L., etc-Economía para no economistas. Departamento de Economía- Facultad de Ciencias Sociales- Universidad de la Republica.- Uruguay, Editorial BYBLOS,1999, pag. 19

[10]Tiedemann, K, Poder económico y delito- Introducción al Derecho penal económico y de la empresa. Editorial Ariel, Barcelona, 1985, p. 57 y ss.

[11]Klaus V, Sistema penale e criminalità economica- I rapporti tra dommatica, politica criminale e processo. Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.34 y ss.

[12]Pedrazzi C.,; “L’alterazione del sistema economico: riciclaggio e reimpieghi di capitali di provenienza illecita”-Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali, tra efficienza e garanzia, a cura di Sergio Moccia. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1999, passim.

[13]Cfr. Dómine, M.C., Criminalidad económica y terrorismo, Revista Arbitrada de Derecho 2006-01 de la Universidad Católica de Montevideo, KAS, Montevideo, 2006, S. 83-132.

[14]LeRoy R, Miller-R. E.Meiners; Microecoomia, Department of Economics and Center of Policy Studies Clemson University,Mc Graw.Hill ,U.S.A 1990, pag. 6.

[15]Para todo ver Dómine, M.C., Criminalidad económica y terrorismo, Ob. Cit. , passim.

[16]Cfr. Bajo Fernández “ Los delitos societarios en el nuevo Código Penal español de 1995”, en Rivista Diritto Penale dell’ Economia, IX, n 3 , Cedam, Padova, 1996, p. 738; Martos Nuñez, ob.cit., p- 129; Beristain Ipiña, Antonio, Ciencia penal y criminologia,, Madrid, 1985, p- 180.

[17]Cervini, R., AdriazolaG., El derecho penal de la empresa, desde una visión garantista, editorial B de F, Julio Cesar Faira- Editor; Montevideo-Buenos Aires,2005, pag 62 y ss.

[18]Para todo ver Dómine, M.C., Criminalidad económica y terrorismo, Ob. Cit.

[19]Cervini, R.- Los filtros sistémicos en materia económica y financiera; “El crimen organizado, Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2005 p. 416 y ss.

[20]Castaldo A.- Una introducción al problema; “El crimen organizado, Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2005 p.271.

[21]Zaffaroni, E.R. Il crimine organizato: una categorizzazione fallita- Criminalità organizzata e risposte ordinamentali tra eficienza e garanzia a cura di Sergio Moccia; Studi di scienze penalistiche integrate, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1999.p. 65.

[22]Para una definición similar-Schelling T.C, “What is the Business of Organized Crime?”, Journal of Public Law, n. 20, 1971.

[23]Alex P. Schmid, “Los vínculos entre el crimen organizado transnacional y los crímenes terroristas”, Revista Occidental- Estudios latinoamericanos, Año 14, número 3. 1997, p 293 y ss.

[24]Aniskiewcz, R., “Metatheoretical Issues in the Study of Organized Crime”, trabajo presentado en el Mítin Annual de la Sociedad Americana de Criminología, Phoenix, Arizona, 1993, pp 6-13; Peter Klerks, Ondergrondse Organisaties in Vergelijkend Perspectief, Tussenrapportge ( Rotterdam: Universidad Erasmus, febrero de 1995, pp 9-56.

[25]Schmid, A.P. Smerige Zaken, De Opkomst van de onderwereld (Dirty Business: The Threat of Organized Crime to “Business as Usual” Driebergen: Synthesis, 1992, p. 8. Reproducido como “Transnational Organized Crime and Its Threat do Democracy and the Economy”, en C Fijnaut, J Goethals, T Peters, L Walgrave (eds), Changes in Society, Crime and Criminal Justice in Europe, International Organized and Corporate Crime, Vol. 2 (Ostende: Kluwer, 1995, pp 85-121.

[26]Hagan, F., The Organized Crime Continuum: A Further Specification of a New Conceptual Model, in Criminal Justice Reune, 1983.

[27]Para todo ver Dómine, M.C., Criminalidad económica y terrorismo, Ob. Cit. , passim.

[28]Zaffaroni, E.R. El Crimen Organizado: Una Categorización Frustrada, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia y Cámara de Representantes. 4 Sistema Acusatorio, pag. 53.

[29]Maltz, M., Toward Defining Organized Crime, en ‘The Politics and Teh Economics of Organized Crime’ edited by H. Alexander an G. Caiden, Lexington Books, 1985, p. 21, citado por el profesor Eugenio Raúl Zafaroni, El Crimen Organizado: Una Categorización Frustrada, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia y Cámara de Representantes. 4 Sistema Acusatorio.

[30]Hagan F.,, The Organized Crime Continuum: A Further Specification of a New Conceptual Model, en ‘Criminal Justice Review’, 1983, citado por Zafaroni en El Crimen Organizado: Una Categorización Frustrada, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia y Cámara de Representantes. 4 Sistema Acusatorio, pág. 56

[31]Para todo ver Dómine, M.C., Criminalidad económica y terrorismo, Ob. Cit. , passim.

[32]Idem.

[33]Jäger, H., Makrokriminalität, Studien zur Kriminologie Kollektiver Gewalt Suhrkamp, Frankfurt an Main, 1089 Cit. p. 28.

[34] Carlo Enrico Paliero, L’Autunno del Patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici?. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1994, p. 1237 y ss.

[35] Jäger, H. Makrokriminalitat, Ob. Cit. passim

[36]Texidor D., Dómine M.C., “Los delitos de drogas en la ley 19.889 (LU ) en Incidenciasde la LUC en el Derecho Penal Montano Pedro, Cabral Daniel (coordinadores), p.735 y ss.

[37]Ver en: https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp5820595.htm

[38]Ver VON LISZT, F., Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 3 (1883), 1 (= Strafrechtliche
Vorträge und Aufsätze, Bd. 1, 1905 (reimpr. 1970); VON LISZT, F., Der Zweckgedanke im
Strafrecht, in Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, BD. I, Berlin, Guttentag 1905. Pág. 176.

[39] CLAUS ROXIN; Dogmática penal y política criminal. Traducción y edición: Dr. Manuel A .Abanto Vásquez Idemsa, Lima- Perú Agosto, 1998, p. 25.

[40] “El Derecho Penal es la infranqueable barrera de la política criminal- no en vano, el autor del delito es el titular del bien jurídico anulado o limitado por la pena” FRANZ VON LISZT; La idea del fin en el Derecho Penal, Programa de la Universidad de Marburgo, 1882. Introducción y nota bibliográfica de José Miguel Zugaldía Espinar. Traducción de Carlos Pérez del Valle. Colección: Los Argonautas, N. 2. Editorial Comares, Granda 1995 p. 36.

[41] JÖRG ARNOLD ; La “superación” del pasado de la RDA antes las Barreras del Derecho penal del Estado de Derecho; en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.) Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. Española), La insostenible situación del Derecho Penal. Granada 2000, p. 308.

[42] Ibídem, p. 68. Asimismo ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho penal. Buenos Aires, 2000. p.68. Considera que “el Derecho penal es la forma en que objetivos de política criminal son traducidos en términos jurídicamente válidos”.

[43] Ob. Cit. NICOLÁS GARCÍA RIVAS, La tipificación “Europea” del delito terrorista en la decisión marco de 2002, p.435.

[44] Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de-como es lo habitual-retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas, especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, el desmontaje de determinadas garantías procesales, las cuales son relativizadas o suprimidas. Nos habla de una “legislación combatida” en lugar de “legislación penal”; y aquí es donde recibe sus mayores críticas, principalmente porque señala que los enemigos no son personas y por lo tanto no pueden ser tratados como tales. Según el autor con este tipo de derecho penal, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de su bien jurídico. Extensamente pueden verse los fundamentos de la construcción del catedrático alemán en Jakobs, Gr-Cancio Melia, M., Derecho penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 21-56. Vide críticamente, MUÑOZ CONDE, Francisco; El nuevo Derecho Penal Autoritario, Ponencia, Salerno-Italia, año 2003. Asimismo MUÑOZ CONDE, Francisco; El nuevo Derecho Penal Autoritario: consideraciones sobre el llamado “derecho penal de enemigo”; en Libro homenaje a Claus Roxin: La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I. Instituto Nacional de Ciencias Penales INACIPE, México 2003. p. 117- 126. CANCIO MELIÁ M., , De nuevo: ¿” Derecho Penal” del enemigo”?, en Günther Jakobs, Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo. Segunda Edición. Thomson Civitas, Editorial Aranzadi, SA, Navarra 2006. Por mayor ampliación en cuanto al discurso del derecho penal de exclusión, ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús; “Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del status personae, en Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión. Coordinadores Cancio Meliá- Gómez, Jara Díez. Volumen 2. Edisofer S.l, Libros jurídicos;. Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires. Año, 2006. FRITZ SACK; El Derecho Penal del enemigo, ¿Un camino hacia una política criminal diferente?; en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Criminología, Teorías y Praxis. Años V/VI- Número 4. AD-HOC, Argentina, mayo 2007. Galain Palermo/Romero Sánchez, Criminalidad Organizada, Véase también Ob. Cit. DÓMINE, María Cecilia; Criminalidad económica y terrorismo, p. 90 y ss.

[45] Según Silva Sánchez; en el marco del ordenamiento jurídico-penal actual existen diferentes “velocidades”: la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, deben mantenerse de modo estricto los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos- tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño-, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas “clásicos” Asimismo señala la posibilidad de una tercera posibilidad en su última edición de 2006. Véase SILVASÁNCHEZ, Jesús María .La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2º edición, 2001, p. 150. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales- Segunda Edición. Editorial B de F. Montevideo- Buenos Aires. Julio César Faira- Editor, 2006. p 182 y ss. Véase también Ob. Cit. DÓMINE, María Cecilia; Criminalidad económica y terrorismo, p. 90 y ss.

[46] Hassemer ha puesto de manifiesto que el Derecho Penal se ha transformado en un instrumento de solución de los conflictos sociales que no se diferencia ni en su idoneidad ni en su peligrosidad de otros instrumentos de solución social. El Derecho Penal se ha convertido, a pesar de la contundencia de los instrumentos, en una soft law, en un medio de dirección social. Ante ésta perspectiva propone “eliminar una parte de la modernidad”, lo que supone reducir el Código Penal a un “Derecho Penal básico”, cuyo núcleo comprenda las lesiones a los clásicos bienes jurídicos individuales e igualmente las puestas en peligro graves y evidentes, procurándose también proteger los bienes jurídicos universales a través de una formulación típica clara y precisa, y siempre funcionalizados al servicio de los bienes jurídicos individuales. Asimismo, se deben alejar del Derecho Penal los problemas que no le competen, de tipo administrativo, civil, etc., y concluye que “mejor sería que los problemas de las sociedades modernas que han llevado al Derecho Penal a la modernidad, se hubieran regulado en una especie de “Derecho de la Intervención” situado entre el Derecho Penal y el Derecho sancionatorio. administrativo, el Derecho civil o el Derecho público”. Hay muchos ámbitos, como el de las infracciones administrativas, el derecho civil, el derecho público, pero también el propio mercado y el cuidado de la víctima, en los que muchos de los problemas que se han metido en el moderno derecho penal, podrían ser resueltos de un modo más satisfactorio. Véase HASSEMER, WINFRIED, Crisis y características del Moderno Derecho Penal, Actualidad Penal, Nº 43, Madrid, 1993, pp. 643-644. Ob. Cit. HASSEMER; Winfried- MUÑOZ CONDE, Francisco; La responsabilidad por el producto en derecho penal. Tirant lo Blanch, Valencia 1995, p. 16, ver también sobre el mismo punto, Ob Cit. HASSEMER; W. Persona, mundo y responsabilidad, p. 16 y ss. Véase también Ob. Cit. DÓMINE, María Cecilia; Criminalidad económica y terrorismo, p. 90 y ss.

[47] GÜNTHER JAKOBS, I terroristi non hanno diritti, en Porcedura Penale: Contrasto al Terrorismo Interno e Internazionale, a cura di Roberto E. Kostoris e Renzo Orlandi, G. Giappichelli Editore- Torino, 2006,Pag 17.

[48] Ob. Cit. MANUEL CANCIO MELIÁ, De nuevo: ¿” Derecho Penal “del enemigo”?”, p. 114.

[49] Ob. Cit. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales- Segunda Edición. Editor, 2006. p 182 y ss.

[50] Ob. Cit, HASSEMER; W. Persona, mundo y responsabilidad. p. 67. Por mayor profundización, ver también, Obra Cit, HASSEMER; Winfried- MUÑOZ CONDE, Francisco; La responsabilidad por el producto p. 18.

[51] Ob. Cit. HASSEMER W.; Persona, mundo y responsabilidad, pp. 71 y 72.

[52] ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho penal. Buenos Aires, 2000. p.19

[53] Para todo M.C.Dómine, Terrorismo y Estado de Derecho, en Revista Criminalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, Año LXXV, N. 1. México, Enero-Abril 2009, pp. 47-100.

[54] Vide Lösing, N. “La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, Publicaciones UCAB, Caracas 2005, pag 58

[55] Vide Ob. Cit Lösing, N. “La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, Publicaciones pp. 53- 104

[56] J. W. Placidus emplea por primera vez el término Estado de Derecho en 1798. Erróneamente se cita a Robert von Mohl como el primer autor del termino Estado de Derecho pero en realidad el término fue utilizado por van Mohl por primera vez en 1832, 34 años después de Placidus. Véase Ob. Cit Lösing N. “La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, p. 57. Para profundizar:

[57] Vide Bobbio, N., Teoría general del Derecho, Bogotá, Temis, 1994, Pág. 119.

[58] Kelsen H.: Rechtsstaat und Staatsrecht, en: Die Wiener Rechtstheoretische Schule, 1982, p. 1528.

[59] Ob. Cit Lösing, N “La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, Publicaciones UCAB, p. 59 y ss.

[60] Ídem, p. 61.

[61] Vide Ob. Cit Lösing, N. “La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, Publicaciones p. 57

[62] HASSEMER; Winfried; Critica al Derecho Penal de Hoy, Norma. Interpretación, procedimiento. Límites de la prisión preventiva. AD-HOC s.r.l Traducción de : Patricia S. Ziffer. Buenos Aires Argentina, primera edición, mayo 1995. p. 66.

[63] Para profundizar la problemática del agente provocador en la doctrina italiana consultar DE MAGLIE, Premesse allo studio dell’agente provocatore, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1989, p. 214 y ss.

[64] Según Paliero el derecho penal de manos limpias es aquel que respeta los principios dogmáticos, las garantías constitucionales y las libertades individuales, mientras que un “derecho penal de las manos sucias, es donde todo se decide, sobre el terreno de la estrategia procesal, de la táctica policial. Vide PALIERO, C. E., La fábrica del Golem. Proyectos y metodología para la “Parte General” de un Código Penal de la Unión Europea. Separata de “Nueva Doctrina Penal” 2005/A. Asimismo vide Ob. Cit Dómine María Cecilia, Criminalidad Económica y Terrorismo.

[65] Cfr. Ob. Cit. HASSEMER; Winfried- MUÑOZ CONDE, Francisco; La responsabilidad por el producto, p. 16.

[66] FERRAJOLI; L, Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Editorial Trotta. Tercera edición 1995. Madrid, p. 105.

[67] Ver AMBOS K, “Derecho penal del enemigo”, en Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Coordinadores Cancio Meliá y Gómez- Jara Díez. Volumen 1. Edisofer s.l, libros jurídicos. Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires.

[68] Vide: AMBOS; K, El Derecho Penal frente a amenazas extremas. Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”. Colección dirigida por: Manuel Jaén Vallejo, Emilio Moreno y Bravo (Coord.) y Ma. Luisa Silva Castaño, DYINSON S.L; Madrid, 2007, pp. 120-130.

[69] Ob. Cit, HASSEMER; Winfried- MUÑOZ CONDE, Francisco; La responsabilidad por el producto, p. 46.

[70] Ob. Cit. MUÑOZ CONDE, Francisco: El nuevo Derecho Penal autoritario: consideraciones sobre el llamado “derecho penal del enemigo, en La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica. Coordinadores: Miguel Ontiveros Alonso- Mercedes Pelàez Ferrusca Tomo I. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México 2003 p. 121.

[71] Para profundizar el concepto de proporcionalidad, véase AGUADO, Teresa; El principio de proporcionalidad en el derecho penal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 573 ss., en la misma índole ver en: MIR PUIG, Santiago, Principio de Proporcionalidad y Fines del Derecho Penal, en Echano Basaldúa, Juan I., Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón, P. 349 – 366, Ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 2002.

[72] FERRAJOLI; L. Legalitá e giurisdizione. Le garanzie penali tra incertezze del presente ed ipotesi del futuro. Attil dell´incontro di studio organizzato dalla Facoltá di Giurisprudenza dell´ Universitá di Firenze (3 marzo 2000). CEDAM, casa editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2001, p. 28.

[73] FERRAJOLI, L, Diritto penale minimo, a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini, Donzelli Editore. Roma, 2002. p. 16

[74] MANTOVANI, F. Principi di Diritto Penale. Seconda Edizione. CEDAM, Padova, 2007, p 3.

[75] Para profundizar sobre el principio de legalidad léase MANTOVANI, F.; Principi di Diritto Penale. Seconda Edizione. CEDAM, Padova, 2007.

[76] Vide Paul Wilkinson, Terrorism Versus Democracy, The liberal State Response. Frnk Cass London, Portland, or , First published in 2001. Cfr con DONINI Massimo, INSOLERA, Gaetano, Riserva di legge e democracia penale: il ruolo Della scienza penale- consideración introduttive, Monduzzi editore, Bologna 2005.

[77] Ob. Cit. PALIERO, C. E, La fábrica del Golem. p. 48.

[78] Ob. Cit. FERRAJOLI; L., Derecho y razón.. p. 104

[79] Ob. Cit. FERRAJOLI; L., Derecho y razón. p.106

[80] Para profundizar el concepto de derecho penal mínimo véase Diritto Penale Minimo, a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini. Donzelli Editore, Roma 2002.

[81] Obra cit, FERRAJOLI; L. Legalitá e giurisdizione. p. 34.

[82] Vide DONINI; El Derecho Penal frente al “enemigo”, en Derecho Penal de excepción, Terrorismo e inmigración. Tirant lo Blanch, Valencia 2007 Vide también a STELLA, Guistizia e modernità, Giuffrè Editore, Milano, 2003. Vide asimismo sobre el tema INSOLERA (a cura di), Riserva di legge e democrazia penales: il ruolo della scienza penales. ;Monduzzi editore, Bologna, 2005.

[83] Vide PALIERO, C. E.; IL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DEL DIRITTO PENALE, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Nuova Serie-Anno XXXIII, Giuffrè Editore , Milano, 1990, p. 475.

[84] VON LISZT, F., Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), trad. it. La teoria dello scopo nel diritto penale, Milano, 1962, pág. 46.

[85] Ob. Cit. PALIERO, IL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DEL DIRITTO PENALE, Ob. Cit. p. 475.

[86] GALAIN PALERMO, P. y ROMERO SÁNCHEZ, A. “Criminalidad Organizada y Reparación. Hacia una propuesta político- criminal que disminuya la incompatibilidad entre ambos conceptos.”, en Estudos Jurídicos Criminais, Coordenador Luciano Nascimento Silva, Curitiba Juruá Editora 2008. p. 57.

[87] MOCCIA, S.: “Seguridad y sistema penal”; en Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión .Cancio Melià – Gómez Jara Díez Coordinadores, Volumen 2. EDISOFER s.l, libros jurídicos. Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires; 2006 p. 306.

[88] Véase para profundizar sobre el control judicial de la constitucionalidad de las leyes: Casal J.M.; “Algunos Cometidos de la jurisdicción Constitucional en la Democracia”, en La jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho”, Publicaciones UCAB, Caracas 2005, pp 105-140.