En la ciudad de La Plata a los veintisiete días del mes de mayo del año dos mil cuatro, siendo las …….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Angel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 8554 de este Tribunal, caratulada “M., R. G. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO – PIOMBO – SAL LLARGUES, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

I. La Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Zárate-Campana resolvió, con fecha 02 de octubre de 2001 y en el marco de un juicio abreviado, condenar a G. R. M. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple.

II. Contra dicho pronunciamiento interpuso Recurso de Casación el señor Defensor Oficial, doctor Marcelo Enrique Costa, cuestionando que se hayan merituado agravantes no esgrimidas por el fiscal y que, por esa vía, se haya declarado también la reincidencia, instituto que, por lo demás, el disconformado entiende inconstitucional por violar el “non bis in idem” y los principios que rigen el derecho penal de acto.-

III.- Notificada la radicación en Sala, el Sr. Fiscal de Casación se pronunció por la inadmisibilidad del agravio referido a las pautas merituadas para la fijación de la pena y por la improcedencia de la declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia.

IV.- Por la contraparte, el Dr. Gustavo Herbel, por ese entonces Defensor Oficial Adjunto de Casación, mantuvo el recurso en todos sus términos agregando que en la sentencia atacada no surge que se hayan comprobado los extremos que la declaración de reincidencia requiere.

IV. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso de Casación interpuesto?

2da.) En caso afirmativo ¿es el mismo procedente?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

En mi criterio, la sentencia del juicio abreviado no es mera homologación irrecurrible.

Y ello hace que, de conformidad con la garantía constitucional de la doble instancia, las partes puedan provocar su revisión ante un Tribunal Superior, sin otra limitación que las que derivan del régimen general de los recursos y de aquellas otras que regulan la vía casatoria.

El agravio relacionado con la declaración de reincidencia resulta entonces plenamente admisible.

Es que sobre el punto no medió conformidad ni consentimiento expreso de la defensa que, de tal suerte, conserva el interés directo al que se refiere el art. 421 del C.P.P.-

Distinto sucede con la disconformidad relativa a las pautas para la determinación de la pena, puesto que el Tribunal impuso el monto que las partes habían considerado adecuado a la hipótesis fiscal contenida en la acusación.

Y porque, por otro lado, habiendose impuesto el mínimo legal de la figura endilgada, toda consideración sobre el punto resultaría en definitiva ociosa.

Con el alcance indicado, voto parcialmente por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Dejando a salvo la fuerte impronta homologatoria que perfila el juicio abreviado, adhiero al voto del Dr. Natiello.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Sosteniendo —al igual que el doctor Piombo- que el juicio abreviado posee una fuerte impronta homologatoria, voy a apartarme del voto del colega que lleva la voz en el acuerdo.

Más allá de la concepción del juicio abreviado que se sostenga, lo cierto es que en la “sub lite” nos hallamos frente a un claro caso de doble valoración en contra del imputado. La circunstancia agravante valorada, esto es la sentencia condenatoria que pesa sobre el imputado M., a la postre resultó asimismo fundante de la declaración de reincidencia del mismo, ello en una clara violación al principio de “ne bis in idem”.

Por lo tanto, entiendo que esta sede debe expedirse tanto sobre la declaración de reincidencia (punto en el cual adhiero al voto del doctor Natiello) como sobre la incorporación de la agravante valorada doblemente por el tribunal “a quo”.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Visto el modo en que ha quedado resuelta la cuestión precedente, sólo cabe avocarse al conocimiento del agravio relacionado con la constitucionalidad de la reinicidencia.

Sostuvo la recurrente que el instituto en cuestión se inspira en un derecho penal de autor (conf. voto Dr. Zaffaroni en el Plenario de la C.N.C.C. del 8/8/89), viola el principio de culpabilidad por el hecho (conf. Maier, T.I, pag. 643), el “ne bis in idem” -al imputar consecuencias posteriores a un hecho ya juzgado- y se opone, finalmente, al fin resocializador de la pena, cuya ineficacia viene precisamente demostrada por el fracaso de la sanción cumplida.

En mi criterio, el planteo debe ser rechazado.

Quien comete un delito pese a contar en su experiencia vital con una vivencia que -como la condena y pena sufridas-, le permite comprender mas claramente la criminalidad de su acto, revela un mayor grado de culpabilidad válidamente merituable al momento de fijar el nuevo reproche.

Sin que ello importe un mero argumento de autoridad, entiendo con nuestra Corte Nacional que “…lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta…” ( C.S.J. 16/8/88); que “…la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito…” y que “…es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta…” (C.S.J., 16/8/88).-

Se ha dicho también, en el mismo sentido, que “…el principio non bis in idem prohibe la aplicación de la pena en el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal…” (Fallos 311:553; 311:1451, entre otros).-

Y no es cierto que por ésta vía se ponga a cargo del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento penitenciario), desde que el reproche se agrava no porque el tratamiento haya sido ineficaz sino porque, en ejercicio de su libre albedrío, el individuo decide cometer un nuevo delito pese a contar con una experiencia que le permite comprender mas claramente la criminalidad de su conducta.-

No se agrava el reproche por la conducción de vida o por la enemistad con el derecho sino por la mayor culpabilidad evidenciada en la comisión del nuevo delito.

Y tampoco se incurre en petición de principio al sostener que la reincidencia no viola el “ne bis in idem” porque al legislador no le est prohibido tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario puesto que, en definitiva, si bien se mira, lo que se afirma es que, en los hechos, no media agravamiento de la pena sino, eventualmente, distinto modo de cumplirla.

Remitiendo en lo demás a lo ya expresado por la opinión mayoritaria de ésta Sala en causas nº 5218 “Urbano…”, 2558 “Maidana…” y 2605 “Andersen…”, así como lo sostenido en sentido concordante por la Sala Segunda de éste Tribunal en causas 8845 “Pacheco…” y 11.330 “Miranda…”, a la cuestión planteada, voto por la negativa.-

A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:

Debo distanciarme del voto de los colegas que me preceden.

Dije en causa Nro. 2.558:

“Siguiendo el camino que en América Latina iniciara Colombia en 1980 el Código Penal del Perú de 1991 eliminó la reincidencia y la habitualidad. En la Exposición de Motivos, la Comisión Revisora expresó de estos institutos ” Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor)… Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem… …todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social.”.(Código Penal del Perú Ed. LEJ, Lima 1998 2, p g. 34).

Creo que se impone repensar el tema a la luz de la disfuncionalidad existente entre el discurso penal y la realidad.

El Dr. Piombo afirma —citando al Máximo Tribunal de la Nación— que la agravación se justificaría “por el desprecio (del condenado) hacia la pena precedentemente impuesta” lo que haría necesario su consideración “a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario” del recidivante, encontrando que en la norma del art. 50 del Código Penal “subyace un profundo sentido de justicia” al tratar en forma diferente a los primarios y “a los profesionales del delito” a quienes habría que sancionar mas gravemente de modo que revele “una escala en el que el poder de punición se amplifica en la medida que demuestre su ineficacia”.

La referencia a la ineficacia de la pena anterior es propia de la fundamentación de la reincidencia que formulara el maestro Carrara y que —conforme a las razones que se adujeran— inspirara la última reforma al sistema del instituto en nuestro Código Penal.

Esa noción de “ineficacia” encierra el defecto de poner a cargo del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento penitenciario).

Qué es lo que revela la reincidencia que merezca mayor afectación de bienes jurídicos del infractor? Desde el discurso jurídico tradicional no puede ser sino un mayor grado de reprochabilidad, mayor culpabilidad puesta de relieve porque habiéndoselo condenado a pena de efectivo cumplimiento ha vuelto a cometer otro delito desoyendo el mandato normativo y demostrando la ineficacia del tratamiento a que fuera sometido en ese cumplimiento.

Sin ánimo de abundar demasiado en el punto, todos los autores que legitiman la reincidencia ven en ella la evidencia de una mayor enemistad con el derecho, una personalidad contumaz en la violación legal, una predisposición al delito —en último análisis— un hábito (un vicio?) delictivo.

Pero lo cierto es que aún desde el discurso jurídico penal, la reincidencia —conforme a muy serias investigaciones— revelaría, antes que un grado de reprochabilidad mayor, un menor grado de ella (Tissot, Claudio José, “El Derecho Penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo o Introducción Filosófica e Histórica al estudio del Derecho Penal”, traducción de A. García Moreno Ed. F. Góngora y Compañía, Madrid, 1880., entre los primeros y Haffke, Bernhard, “Reincidencia y medición de la pena” en “El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales”, compilación de Bernd Schünemann, Trad. Jesús-María Silva Sánchez, Ed. Tecnos, Madrid 1991 entre los más recientes ).

Esto —brevemente dicho- sellaría la violación al principio de culpabilidad que se derivaría de considerar que el reincidente es mas reprochable que el primario.

En el análisis de la cuestión de la “ineficacia” es válido poner en esa cuenta la realidad de la pena privativa de libertad como modo de condicionar —en un sentido socialmente valioso— las conductas de quien la soporta. Ha sido Goffman quien con crudeza ha demostrado lo inservible que a esos efectos resultan las que denomina “instituciones totales” como la prisión (Goffman, Erving, “Internados” Ed. Amorrortu Bs. As. 1994 y “Estigma, La identidad deteriorada” Ed. Amorrortu Bs. As. 1995).

En el mismo sentido se tornan imprescindibles los estudios de Christie y de Mathiesen (Christie, Nils, “La industria del control del delito ¨La nueva forma del holocausto?” Editores del Puerto, S.R.L. Bs. As. 1993 y “Los límites del dolor” Trad. Mariluz Caso. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1984 y Mathiesen, Thomas, “Prison on Trial – A Critical Assessment”, Ed. SAGE Publications Ltd. London, 1994).

Un acabado colofón de todos estos estudios de campo en una reformulación superadora y actual puede revisarse en la nueva obra “Derecho Penal Parte General” de Zaffaroni, Alagia y Slokar (Ediar Bs.As. 2000).

La segunda razón que se alza contra su legitimidad es la que recordara el codificador nacional al citar la nota al que fuera artículo 5º del título V del Proyecto de Tejedor (art. 179 del Código de la Provincia de Bs. As.) que expusiera Carnot (1836) y que considera que la reincidencia viola la norma del “non bis in idem” Moreno, Rodolfo (hijo), “El Código Penal y sus antecedentes”, Ed. Tommasi, Bs. As. 1923., T.III pág 75).

Por idéntica razón la negaban Carmignani y Mittermaier entre otros. Cualquiera sea la explicación que se intente, lo cierto es que el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del imputado al ser ahora condenado por el segundo delito.

En las antípodas de los sostenedores de la legitimidad de la reincidencia, Ferrajoli (Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”. Ed. Trotta, Madrid 1997, p g.507) cita a Pagano y a Morelly señalando cómo el primero afirmaba que la pena extinguía el delito y devolvía la condición de inocente a quien la había soportado y el segundo que reclamaba castigo a quien “osare recordar públicamente las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de delitos precedentes”.

Como se desprende del voto del que me aparto, el colega ha acudido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

He tenido oportunidad de criticar el argumento a que acudiera el Supremo Tribunal Nacional para descartar la violación a la prohibición de “ne bis in eadem”. García (García, Luis, “Reincidencia y Punibilidad”, Ed. Astrea Bs. As. 1992, p g. 129), respecto de la alegada violación a la prohibición de doble persecución, glosa -entre otras- la misma jurisprudencia que trae el Dr. Piombo por la que ese Tribunal descartara esta violación.

Entiende la C.S.J.N. que “el principio non bis in idem (…) prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida esta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”(C.S.J. 21/4/88).

También que aún aceptando que el dispositivo del art. 14 del Código Penal importara una mayor pena, “lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta”(C.S.J. 16/8/88), que “la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito”, y que “es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta” (C.S.J.16/8/88).

Ningún argumento de los citados es entitativamente eficaz para demostrar que no se viole el principio de “ne bis in idem”.

Constituye petición de principio afirmar que la reincidencia no viola el principio aludido porque este prohibe “nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”. Allí el razonamiento sería que “considerar la condena anterior para agravar la nueva no viola la prohibición de una aplicación de pena por ese hecho, porque no le est prohibido al legislador hacerlo”. En efecto, la aplicación de pena por el mismo hecho (violación al principio de ne bis in idem) no se produce porque el legislador puede (no le est impedido) “tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”. En último análisis el argumento importaría decir que la reincidencia no viola el principio referido porque el legislador puede hacerlo.

Copi, explicando las falacias no formales y especialmente la denunciada, señala que “a menudo dos formulaciones pueden ser suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposición aparece como premisa y como conclusión” (Copi, Irving, Introducción a la lógica. Ed. Eudeba Bs. As. 1985, pág. 94).

No mejora la situación cuando se aduce que la prohibición de la libertad condicional aunque se considerara que “comportase una mayor pena… lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia” obviamente omisa en la misma.

Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la primera sentencia porque en esta -como es natural- no pudo comprenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el “mayor rigor” es un concepto referenciado al “menor rigor” anterior. Es el menor rigor el que autorizaría el mayor rigor.

Tampoco explica por qué no sea cierto que se viole el principio de “ne bis in idem” afirmando que la mayor severidad no se deba a la comisión del hecho anterior sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad, lo que pondría en evidencia mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido, recae en el delito.

Sólo porque hubo una condena anterior puede afirmarse que hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciaría mayor grado de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque habiéndola purgado, reincide.

Mas allá de que desoye la nutrida doctrina que duda de la evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presunción de que ello ha sido así, de que hay desprecio por la pena. Remito aquí nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido que el “funcionamiento” la fórmula de la advertencia debería acreditarse (op.cit, pág. 186).

Otra obviedad que nada prueba es decir que “es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que no podría decirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. Ahora lo presumido es la insensibilidad que -de todos modos- se evidenciaría sólo por la existencia de la condena anterior.

Es indiscutible que en la declaración de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de la primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la situación actual.

No puede escapar al análisis que propongo la reglamentación de la “vigencia” de la condena anterior. El régimen de la reincidencia est sujeto a un cierto tiempo en que la condena anterior es operativa a sus fines y deja de serlo por su transcurso. Esas disposiciones cohonestan la supervivencia de la pena original para reeditarla en la nueva. Es cierto que constituyen un límite a la agravante genérica pero no lo es menos que “mantienen viva” la pena anterior para volver a considerarla al tiempo de estimar la nueva.

Pero lo cierto es que en nombre de la reincidencia es posible que se hable de personalidad delictiva, profesionalidad en el delito, habitualidad y otros sucedáneos. Todos estos conceptos abrevan en el más cerrado positivismo penal puesto que no es el acto cometido el que se pone en tela de juicio sino a la persona toda por la conducción de su vida.

Ello —como se afirmara más atrás— viola el principio de culpabilidad por el acto que rige nuestro sistema jurídico y que —desde su recepción constitucional— es el marco normativo referencial por el que se han pronunciado las convenciones sobre derechos humanos que constituyen -con la Constitución- el mayor rango legal de la Nación.

En resumen y haciéndome cargo de la exigüidad de este abordaje, ello no obstante, creo que lleva razón la recurrente cuando sostiene que el art. 50 del Código Penal y los subsecuentes en tanto instituyen la reincidencia se alzan contra los principios republicanos de razonabilidad, legalidad penal, prohibición de doble persecución y culpabilidad por el acto”.

Voto en consecuencia por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Visto el modo en que han quedado resueltas las cuestiones precedentes, estimo que corresponde: 1) por los fundamentos dados, declarar parcialmente admisible el recurso de casación interpuesto (arts. 111, 140, 421, 450, 451 y cctes. del C.P.P.); 2) por mayoría, rechazarlo sin costas, por los motivos precedentemente expuestos (art. 1, 16 y 18 de la C.N. y 50 del C.P.) y; 3) tener presente la reserva del caso federal, en los términos del art. 14 de la ley 48.-

Así lo voto.-

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Dejando a salvo lo expresado en la cuestión segunda, adhiero al voto de los colegas preopinantes, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Primera del Tribunal resuelve:

I.- DECLARAR PARCIALMENTE ADMISIBLE el recurso de Casación interpuesto a fs. 58/65 contra la sentencia dictada el 02/10/01 por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de Zárate-Campana que, en causa nº 6355, condenó a R. G. M. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple.

Arts. 111, 140, 421, 450, 451 y cctes. del C.P.P.

II.- Por mayoría, RECHAZAR el mismo por los fundamentos expuestos. Sin costas.

Arts. 1, 16 y 18 de la C.N.; 50 del C.P.; 530, 531 y ccs. del C.P.P.

III.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada por el recurrente (art. 14 de la ley 48).-

Regístrese, notifíquese y remítase copia certificada de lo aquí resuelto a la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de Zárate-Campana. Oportunamente archívese.

HORACIO DANIEL PIOMBO – BENJAMIN SAL LLARGUES – CARLOS ANGEL NATIELLO

ANTE MI: CRISTINA PLACHE