[*] Transcripción de la presentación realizada en la charla debate por el Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Decreto 678/2012) “Debatimos el Código Penal” junto a los Dres. Roberto Manuel Carlés (coordinador de la Comisión para la Reforma del Código Penal), Alejandro Salvador Cantaro (Fiscal Federal, Docente Derecho Penal UNS), Carlos Raimundi (Diputado Nacional, docente de Derecho Político UNLP), y Marcelo Feliú (Diputado Provincial FPV, docente de Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público UNS) llevada a cabo en el Aula Magna de la Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, el viernes 23 de mayo de 2014.

Quiero agradecer que me hayan invitado a participar de este distinguido panel. En este tema yo directamente me voy a dedicar a explicar, como si fuera una clase, los puntos más salientes que me parecen del Anteproyecto. En este sentido, me voy a valer de unas diapositivas, tengo solamente 15 min. así que voy a intentar ser lo más sintético posible y marcar algunos puntos que tal vez podamos llegar a debatir concluido esto.

Entiendo y concuerdo con la presentación del Doctor Carlés respecto de que esto es un tema de incluir en la agenda una explicación de lo que se está haciendo, lo que se estuvo trabajando en este Anteproyecto porque ha sido muy desvirtuado, en realidad, por parte de los medios de comunicación en este último tiempo, lo cual desmerece muchísimo todo este trabajo que, los que estamos en esto de la docencia del Derecho penal, realmente entendemos que es muy importante.

I.-

En primer lugar, voy a explicar la cuestión de lo que habló el Doctor Carlés respecto de esto de la emergencia punitiva, de la legislación espasmódica. Nosotros tuvimos el periodo histórico del año 2003/2004 donde se generaron un montón de reformas vinculadas con la legislación. Se la llama “legislación Blumberg”, se le dice en doctrina “legislación Blumberg”. Esta legislación que modificó el Código Penal entre la primera marcha de Blumberg y la segunda. Los legisladores agarraron proyectos que estaban dando vueltas y los sacaron todos juntos, sin hacer mucho, sin importarle mucho cómo iban a quedar dentro del armado del Código de 1921.

Acá (diapositiva) tenemos una comparación entre la armonización que hace el Anteproyecto y lo que son las escalas penales de los delitos que están actualmente, luego de la legislación Blumberg, en el Código funcionando hoy. Fíjense la primera, lo que tenemos acá a la izquierda la primera barra tiene que ver con los nuevos delitos de genocidio y crímenes de guerra, que ya están en una ley especial que se incorporan al articulado mediante el Anteproyecto, estos son el tope de la escala penal junto con el homicidio agravado. Los 30 años de prisión entonces, van a ser, en el Anteproyecto, el máximo de la escala penal. Esto implica por un lado y salir del sistema este de la prisión perpetua, que en realidad tampoco era perpetua porque permitía la libertad condicional y, entonces, hacer directamente que todas las penas sean temporales y limitarlas en 30 años de prisión. Ahí establezco el corte, al bajar otras posibilidades que con la legislación Blumberg están hoy vigentes, como son la sumatoria en el caso del concurso, de hasta 50 años de prisión.

Entonces, las primeras columnas son los delitos más importantes, que llegan hasta 30 años, luego el homicidio simple es el mismo, de 8 a 25. Hay algunas diferencias en la parte culposa y después están algunos tipos penales que tome al azar, tipos penales muy importantes con escalas amplias. Fíjense en el caso del secuestro agravado, que fue uno de los legislados por el fenómeno Blumberg, con escalas muy altas, acá se disminuye para hacer armónico el descenso en aras de la comparación y proporcionalidad entre los bienes jurídicos afectados.

Entonces: secuestro agravado, violación agravada, también esto por una reforma del año 1999 donde se habían establecido tipos penales con escalas muy gravosas, que en este articulado, donde el genocidio es el máximo, justamente requiere solamente esto proporcionarlos y hacer una disminución continua pero acentuada en la escala de importancia de los tipos penales y de los bienes jurídicos que está protegiendo.

El robo agravado también tiene una diferencia muy importante, lo que se señala en el cuadro donde está la columna verde es lo que queda en gris. Justamente es esto de la reforma sobre el tema del arma. Si la persona cometió un robo con una con un arma de fuego y es secuestrada el arma, y efectivamente funcionaba, la pena tiene un mínimo en la escala penal de seis años y ocho meses de prisión, que constituyen en nuestro ámbito, de lo que conozco, la mayor cantidad de casos de personas que quedan en prisión preventiva y condenadas cumplen la mayor cantidad de tiempo en prisión, son por estos casos robos con armas. Acá también, porque el máximo iba hasta 20 años de prisión, se acomoda de acuerdo a lo que es un homicidio, de acuerdo a lo que es un genocidio.

Hay otras cuestiones importantes que hay que ver. En la reforma, antes de la segunda marcha de Blumberg, el día anterior, la noche anterior, se sanciona la reforma del abigeato en las cuales se crea una toda una serie de reformas al Código Penal que incorporaron un montón de tipos penales, muy parecido a lo que se hizo con el tema de drogas, porque no deja ninguna parte del comercio de los animales sustraídos sin penalidad. Se han inventado tipos penales inclusive para para penar a las personas que participan en las guías de traslados y cuestiones así, que en definitiva no se aplicará porque, cuando se quiere llenar sin lagunas la conducta punitiva, muchas veces después es muy difícil procesalmente tener una causa penal si todos son imputados. Estas son algunas cuestiones de la punición sin lagunas, que pasan también en la ley de drogas actual. Ahí está también lo que se criticó mediáticamente, el tema del comercio de estupefacientes, que tiene una escala penal de cuatro, y aquí se acondiciona en una escala de tres a diez.

Por último, el hurto agravado es similar, tenemos hay un montón de figuras penales son similares y las que son reducidas son éstas, que fueron reformadas en forma inconsulta, sin armonizar.

II.-

En segundo lugar, para mí una de las cuestiones más importantes, más allá de esto de los máximos de las escalas penales, que prácticamente no tiene ninguna ningún interés, o no tiene el interés que se le está dando mediáticamente, porque nunca se aplican los máximos las escalas penales -lo más importante son los mínimos, y en eso prácticamente quedan iguales-, digo, más allá de ese tema de las escalas penales lo que creo que es muy importante este es el sistema de nuevo de penas.

Se elimina la reclusión porque ya desde mediados del siglo pasado no había ninguna diferencia entre cumplir prisión y cumplir reclusión, entonces es lógico que la pena sea única. Las leyes de ejecución penal desde 1952 en adelante eliminaron las diferencias entre una forma de cumplimiento.

Después hay muchas cuestiones que de leyes especiales que también son incorporadas en los tipos penales, pero lo más importante es un mayor uso de la multa, que es muy interesante como salida alternativa para reducir un poco el uso de la prisión, más en el estado en que tenemos hoy actualmente las prisiones que no sólo implican la privación de libertad de las personas sino en riesgo de vida riesgo de contraer enfermedades y muchísimas cuestiones más, que el Estado no se hace cargo. No hay ninguna seguridad jurídica para los presos actualmente, el uso de la prisión -obviamente – tiene que ser de ultima ratio.

Acá viene si el tema de las alternativas, que -como bien decía el Doctor Carlés- lo que se está haciendo es simplificar, dándole mayores herramientas al Juez, todas las cosas que ya existen actualmente en la ley, poniéndolas en un sistema nuevo en el cual el Juez puede valorarlas y utilizar cualquiera de ellas.

Ahora les voy a explicar bien cómo funciona. Esta la detención domiciliaria, la detención de fin de semana, que ya estaba en las leyes de ejecución, la obligación de residencia, que es genérica de las condenas condicionales, las prohibiciones de residencia, de tránsito, que son aplicadas en todo el país, los trabajos comunitarios también, que estaban incorporados por la probation desde el año 94, y el cumplimiento de instrucciones judiciales, que es lo que nosotros conocemos hoy como el artículo 27 bis. Lo que se agrega muy interesante es el tema de la multa reparatoria, que si tuviéramos que buscar algún origen en la legislación nacional digamos podría estar como tercera vía en el tema de los delitos tributarios o cuestiones así.

Nosotros en la provincia de Buenos Aires ya tenemos la mediación desde hace mucho tiempo funcionando muy bien y este sistema de componer a la víctima, de reparar el daño causado, desde el punto de vista de la justicia restaurativa implica un cambio muy importante y súper necesario. La provincia de Buenos Aires es un ejemplo de que eso funciona muy bien para intentar no resolver todo con la prisión. Y por último, el tema de la detención domiciliaria por razones humanitarias, que también está en las leyes actuales.

Acá el tema de la reducción del uso de la prisión tiene que ver también con modificar lo que las reformas Blumberg habían instaurado en los medios. El sector político que critica el Anteproyecto dijo “ellos no creen en las penas, nosotros queremos penas más duras” y realmente todo este tema de ampliar los máximos todo el tiempo, de seguir discutiendo sobre la ampliación de los máximos, no tiene ningún sentido. En los países europeos esto no sucede, más que todo en los países como Italia -por ejemplo -, Alemania o Francia, no tienen estas penas. Mas allá de las penas que se suman, tienen un límite en 30 años.

Lo importante acá es entender que tiene que haber un límite establecido en la ley. No se puede hacer mediante interpretaciones, es decir, cada Juez diciendo como se interpreta el máximo de las escalas penales. El Anteproyecto lo primero que hace justamente es reducir, es establecer en un artículo el límite máximo en 30 años, que es el de la pena mayor, la de genocidio, cuando actualmente es de 50 años por la cuestión del concurso real.

El límite mínimo se sube, las penas mínimas en el Código Penal hoy son de 15 días. Entonces para no aplicar prisión por muy poco tiempo, se establece solamente a partir de seis meses. Esto tampoco es algo loco, no estamos hablando de que Zaffaroni, Gil Lavedra o Arslanián están viviendo en Marte y no entienden lo que pasa en el país, esto ya esta legislado y lo que se hace es a dejarlo bien claro. En la provincia de Buenos Aires la ley de ejecución penal n°12.256 permite que las penas menores hasta seis meses de prisión efectiva, que se tengan que cumplir, puedan ser cambiadas por trabajo comunitario. Esto digamos, no hay que rasgarse las vestiduras, se aplica todos los días y no genera mayor inseguridad. Lo que sí genera es menor estigmatización. No me puedo explayar sobre los efectos nocivos del encierro corto, pero sería interesante para la parte de debate.

Sobre la libertad condicional también hay una reforma muy importante, porque los reemplazos, esta novedad, justamente, en la en la pena más alta permite hacerse a los 20 años lo cual nos vuelve a traer al Código Penal anterior a Blumberg que permitía la libertad condicional en el caso de las penas perpetuas a los 20 años.

Por último entonces, lo que me interesa es expresarles a ustedes es que toda la cantidad del arsenal que -hoy en día – existen en distintas cuestiones de ejecución, del Código Penal, que están en distintas leyes, se armonizan en el Anteproyecto.

La probation es mantenida prácticamente con algunas mejoras de interpretación, dado que había problemas interpretativos. Eso queda eso igual hay probation en el nuevo Anteproyecto. Después, todas las otras cuestiones van a la parte de los reemplazos, en estas penas alternativas, van todas las distintas cosas que hoy figuran en distintas partes de la ley.

III.-

El tema es ahora cómo funcionan estos reemplazos. Acá van a ver que que hay muchas vinculaciones con lo que pasa actualmente. Las condenas hasta tres años que actualmente por la primera vez se aplica condena de ejecución condicional, en estos reemplazos todo esto de la multa reparatoria, la detención de fin de semana, el arresto domiciliario y las obligaciones de reglas, de cumplir reglas judiciales y estas cuestiones, se pueden aplicar desde el inicio o sea que funciona como una condena de ejecución condicional. Directamente el Juez al momento de dictar la condena aplica la pena alternativa, aplica aplicar la pena de prisión pero la reemplaza inmediatamente, la persona directamente no tiene que pasar por el sistema carcelario sino que lo puede pasar en arresto domiciliario que también es una pena privativa de libertad o con estas cuestiones que incorpora de mediación.

La cuestión es, ahora bien, en el caso de las penas mayores a tres años y hasta diez, los reemplazos se pueden hacer en la mitad recién de la condena. Es decir, que el primer tramo de una pena de seis años de prisión, v.g., los primeros tres no habría ninguna posibilidad de hacer nada, en esto el Anteproyecto es sumamente conservador, hay tres años en los cuales no se puede realizar ningún tipo de pedido de reemplazo, ni salidas transitorias, ni nada, como pasa hoy, y en la mitad si se puede pedir o el Juez puede otorgar un reemplazo directamente. Esto es muy interesante, la única cuestión parecida que tenemos hoy son las salidas transitorias pero son más breves, mucho más limitadas. Entonces lo que sucede acá es que se puede reemplazar directamente ya desde la mitad.

La última cuestión es para los delitos más graves, los delitos mayores a 10 años. En este caso los reemplazos son a las dos tercios de la condena, parecido a lo que sucede hoy con la libertad condicional. Los reemplazos son siempre los mismos, las herramientas son las mismas. En todos los casos las puede utilizar el Juez de la forma que quiera, basándose en estos periodos temporales.

La cuestión de este sector político que dice que se saca la reincidencia del sistema, en realidad eso es falso porque hay un efecto que podemos llamar reincidencia, que pasa cuando una persona que ya cumplió prisión y dentro de esos cinco años de quedar en libertad vuelve a cometer otro delito y aunque sea un delito de de pena menor de tres años o un delito entre tres y diez o mayor de lo que fuere, sí o sí tiene que esperar hasta los dos tercios de su cumplimiento para pedir un reemplazo. O sea, hay un efecto vinculado con un hecho anterior que ya cumplió que le significa un menoscabo en la posibilidad de obtener la libertad en la nueva en el nuevo delito. Es reincidente, es lo mismo que se le criticaba a la reincidencia, que sigue manteniendo un efecto acá, por eso podríamos decir que es mentira que se elimina la reincidencia del todo.

IV.-

Por último, la imagen (diapositiva) de la caja de herramientas tiene que ver con algo que explicaba un autor Alvaro Pires, un criminólogo brasileño que investiga en Canadá. Dice que “resolver todos los conflictos de la sociedad mediante el sistema penal es como querer desarmar un avión Boeing 747 con una sola llave francesa”. Dice: “Lo que hay que darle al Juez es una caja completa de herramientas para poder atender a todos los conflictos que se le plantean y tener herramientas para dar una solución mucho más acorde”. Hacer pasar todo por la prisión normalmente genera un montón de injusticias, para cosas que pueden ser resueltas de mejor manera. Entonces, lo único que hay que hacer es establecer otra visión de la justicia de ejecución penal, es una visión de un Juez, de una relación entre el Juez y el preso mucho más personal, donde tiene que haber un compromiso por parte también de la persona y una verdadera predisposición del Juez, en el sentido de intentar resolver la cuestión de la mejor manera posible y entender la situación.

Por eso se dice que todo depende de las condiciones personales en que se encuentra el preso y de una relación de confianza. En toda esta situación lo que se intenta es sacar la etiqueta, de quitar un poco estos rótulos que el sistema actual burocrático genera y hacer que la persona se comprometa y se haga responsable de lo que sucedió.

Esto viene de una vertiente de norteamericana, de unas teorías de la justicia restaurativa que se llama shaming, que tiene que ver con la vergüenza reintegrativa, de alguna forma, de hacer sufrir un poco de vergüenza y generar compromiso y responsabilizarse por los actos. Es decir, la pena funciona definiendo personas como delincuentes y en la medida que las personas adoptan los roles, luego eso es una suerte de neutralización de los verdaderos sentimientos, las víctimas son víctimas, los imputados delincuentes. De esta forma, con la mediación, con estas posibilidades del Anteproyecto, con el compromiso con el Juez, lo que se intenta es sacar a la luz es la verdadera naturaleza humana y poder proveer una solución de conflictos mucho más realista.

Eso es todo, muchas gracias.-

[**] Sebastián Luis Foglia es Director de Derecho Penal Online. Abogado, UBA, con orientación en Derecho Penal. Especialista en Derecho Penal, UNS. Maestrando en Derecho, UNS. Es Profesor Titular de la asignatura “Introducción a la criminología” de la Lic. en Criminalística de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata. En el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur es el docente a cargo de las materias “Criminología” y “Cuestiones actuales sobre autoría y participación en Derecho Penal” y Auxiliar Docente de la materia “Derecho Penal I”.