I.- Introducción

Este trabajo no tiene una finalidad teórica. Por el contrario, pretende ser una guía práctica sobre defensas posibles en casos de mujeres acusadas del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a partir de una interpretación con perspectiva de género.

Siguiendo ese norte estructuré el mismo en cinco acápites. El primero, con una aproximación sociológica al delito de tenencia de drogas con fines de comercialización cometido por mujeres, poniendo de resalto las circunstancias que determinan la necesidad de una respuesta diferenciada.

En los siguientes tres acápites abordaré la tipicidad (objetiva y subjetiva), la antijuridicidad y la culpabilidad respectivamente. Especialmente, las causales de exclusión de dichas categorías interpretadas con una perspectiva de género.

Finalmente, analizaré aquellas circunstancias que excluyen la aplicación de la pena pese a la existencia de una acción típica, antijurídica y culpable.

Concretamente, la excusa absolutoria establecida en el art. 5 de la ley 26.364, para las víctimas del delito de trata de personas que, según mi criterio, también puede resultar de aplicación en otros casos.

II.- Referencia contextual

Propuse en la introducción un análisis de la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización con perspectiva de género.

Resulta entonces indispensable, como primer acápite, la enunciación de las circunstancias que suelen atravesar las mujeres que cometen estos delitos, y que justifican una interpretación diferenciada de las normas.

Desde hace varios años se viene identificando a las drogas como un flagelo que afecta a la humanidad y se les atribuyen graves consecuencias, no sólo para la salud de los consumidores, sino también para la sociedad entera, que siente afectada su seguridad, y que su vida se encuentra en peligro.

Ello, en función de una pretendida vinculación entre drogas y criminalidad violenta, que se afirma desde varios sectores de la sociedad, pese a que no se ahonda en los motivos que justifican esta afirmación.

Esto ha justificado la declaración de la “guerra contra las drogas”, una política criminal de tolerancia cero, con una sobretipificación de conductas (basta ver la cantidad de verbos típicos que recepta el art. 5 de la ley 23.737 para advertirlo) y penas desproporcionadas (si las comparamos con las de otros delitos de mayor gravedad).

Sin embargo, en muchos de los casos que se ven diariamente en los tribunales, cuesta advertir la afectación al bien jurídico tutelado (salud pública) por la conducta reprochada, en función de las circunstancias en que fue incautada la droga y su cantidad.

No obstante, las investigaciones se inician y se desarrollan, incluso, en ocasiones, a través de medios extraordinarios de investigación (agente encubierto, agente revelador, informante, entrega vigilada, denunciante anónimo, testigo de identidad reservada, etc).

Estos casos, de culminar con una condena, implicarán la imposición de una pena de prisión alta, la mayoría de efectivo cumplimiento, que en general no se corresponde con el reproche que corresponde al acusado.

Esta política criminal ha impactado de manera diferencial en las mujeres. En Argentina, en los últimos años, siguiendo una tendencia mundial, se advierte un crecimiento exponencial de la cantidad de mujeres detenidas, siendo la infracción a la ley de drogas la principal causa de este encarcelamiento[2].

Los estudios de género que han analizado este crecimiento exponencial en la tasa de criminalización por drogas señalan que se trata de mujeres que desempeñan roles limitados y secundarios, y que son los primeros eslabones de la cadena de tráfico y por tanto, las más expuestas a la persecución penal.

Como puede advertirse, las desventajas y la discriminación que las mujeres afrontan en la sociedad, inciden en su rol en el tráfico de drogas.

Se reproducen así las condiciones de inequidad y discriminación que se dan en el mercado de trabajo, las que no sólo se expresan en las diferentes tasas de desocupación que tienen mujeres y varones, sino también en la calidad del empleo al que acceden.

Analizado el fenómeno en contexto, el involucramiento de las mujeres en mercados ilegales coincide con períodos de crisis económicas que derivaron en una feminización de la pobreza, y con transformaciones en las estructuras familiares que colocaron a las mujeres como cabezas de familias monoparentales.

Pero también los estudios realizados dan cuenta de otro tipo de casos. Aquellos en que las mujeres suelen involucrarse en el comercio de drogas a partir de sus relaciones familiares o sentimentales, ya sea como novias, esposas, madres e hijas, y en cumplimiento de los roles asignados por las relaciones de género, marcados por una asimetría entre hombres y mujeres.

Sin embargo, la tasa de criminalización y las altas penas impuestas, dan cuenta de normas e interpretaciones jurídicas que no admiten matices por el contexto en que son cometidos los delitos, ni por los tipos de participación, ni graduación por la escasa lesividad del bien jurídico que las conductas de las mujeres representan.

Tampoco tiene en consideración los efectos colaterales del encarcelamiento de las mujeres, que no sólo implica una afectación individual a la persona detenida, sino que trasciende a su núcleo familiar (especialmente a sus hijos).

La consecuencia es un tratamiento judicial discriminatorio, una aplicación desigualitaria del Derecho, por su impacto desproporcionado en el colectivo de mujeres[3].

No por casualidad, la OEA, en la “Declaración de Antigua Guatemala: Por una política integral frente al problema mundial de las drogas en las Américas”, destacó que las políticas públicas relacionadas con las drogas, necesariamente deben ser diseñadas e implementadas con un enfoque de género[4].

Es entonces, a partir de estas particularidades que suelen presentar las mujeres acusadas del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, que a continuación se analizarán algunos aspectos de la teoría del delito.

 

III.- Teoría del delito con perspectiva de género

 

a. Tipicidad

El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma. De esta manera, en la categoría de la tipicidad, se analizará si el hecho se ajusta a esta descripción. En la acción se dan elementos exteriores (tipo objetivo) y elementos internos (tipo subjetivo).

En este acápite se analizará el tipo penal del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tanto en su aspecto objetivo, como subjetivo y los requisitos que debe reunir una persona para ser considerada autor o partícipe del delito.

 

i. Tipo objetivo

El delito que analizaré se encuentra tipificado en el art. 5 de la ley 23.737. El mismo establece que: “Será reprimido … el que sin autorización o con destino ilegítimo: c) … los tenga (estupefacientes) con fines de comercialización …”.

El verbo típico es tener. Los alcances de esta acción han sido tradicionalmente debatidos por la doctrina. Algunos autores consideran que la mera aprehensión de una persona con droga implica la configuración de la tenencia[5].

Sin embargo, otros consideran que más allá de la tenencia física de la droga, debe demostrarse en el autor un verdadero animus domini, que se traduzca en un poder de disposición efectivo sobre la sustancia[6].

Finalmente, hay autores que entienden que la tenencia se configura cuando el objeto se encuentra dentro de la esfera de custodia del autor.

A dicha circunstancia debe adicionarse un elemento subjetivo, esto es la vinculación que coloca a la persona en condiciones de saber que efectivamente tiene y que lo tenido se encuentra bajo su poder[7].

Para tomar postura, debe tenerse en consideración que el Derecho Penal tutela bienes jurídicos. El delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización protege la salud pública.

La salud pública es una expresión que atañe a las personas que componen un grupo social tanto a nivel colectivo como a nivel individual. Por lo tanto, el bien jurídico protegido en este caso, es tanto la salud individual como la salud colectiva[8].

A partir de allí, considero que el tipo penal requiere algo más que la mera tenencia de estupefacientes. Es que el contacto o el posible contacto de la persona con la sustancia prohibida sin un efectivo poder de disposición no tiene potencial para afectar la salud pública.

En los supuestos de mujeres que transportan la droga bajo circunstancias de fuerte monitoreo por parte de una tercera persona (como las “mulas” cuando se dirigen a cruzar la frontera del país), es razonable sostener que no tienen poder alguno sobre la sustancia, pues no pueden elegir sobre el destino de la misma.

Algo similar debe predicarse en los supuestos de mujeres coimputadas con su pareja sentimental, a partir del hallazgo de drogas en el domicilio que comparten. En ambos casos, la cercanía física no resulta suficiente para tener por probado el delito, si no se encuentra acreditado el poder de dominio de la mujer sobre la sustancia.

Como afirma la jurisprudencia internacional, debería exigirse “que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas”, aspectos que superan “la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente”[9].

No existe norma alguna que imponga a la mujer un deber de garantía del buen comportamiento de los miembros de la familia. Por el contrario, el art. 277, inc. 4, CP, establece una excusa absolutoria para los casos de encubrimiento al cónyuge, familiares cercanos, amigos íntimos y/o a la persona que se le deba especial gratitud.

Si bien la defensa no tiene la carga de probar la inocencia, a fin de realizar una defensa proactiva, puede resultar adecuado en estos casos indagar acerca de la distribución del poder dentro de la relación sentimental.

Si se advierten indicadores de desigualdad en la toma de decisiones dentro de la pareja (falta de autonomía de la mujer, subordinación económica, indicadores de violencia), la defensa estará en condiciones de aportar argumentos y material probatorio que descartan la posibilidad de dominio sobre la sustancia y, por lo tanto, el aspecto objetivo del tipo[10].

En el relevamiento de la jurisprudencia nacional que he realizado, he encontrado dos casos en que se han sobreseído a mujeres por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, pese a que la droga fue hallada en su domicilio y tenían conocimiento de tal circunstancia.

El primero de los casos, es de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, “Cabuche”. Allí, la Sala I entendió que aunque la nombrada sabía que su tía tenía estupefacientes para comercializarlos en el hogar que compartían, su conducta se había limitado a continuar compartiendo la vivienda.

Entendió que esta conducta resultaba estereotipada e inocua, tomando en consideración que la tía había declarado que los estupefacientes eran de ella y que su sobrina no había participado en la comercialización[11].

El restante caso es del Tribunal Oral Federal n° 2 de Mendoza, “Mercado Flores”. Allí se sostuvo que la calidad de la Sra. Flores de propietaria de la vivienda donde se secuestró cocaína, y que conocía que Mercado Flores -su hija- la comercializaba, y dónde la guardaba, no era suficiente para incriminarla del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

Afirmó el Tribunal que para la configuración del delito no basta el conocimiento, sino que es necesario el poder de disposición, y ese poder sólo lo ostentaba Mercado Flores, que era la única que ante la presencia de los compradores salía fuera de la casa y vendía la droga[12].

ii. Tipo subjetivo: error de tipo

El delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización se trata de un delito doloso, que requiere de una ultra intención, la finalidad de comercialización.

El dolo es conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo o, más modernamente, el conocimiento del peligro concreto de realización del tipo.

En cuanto a la finalidad de comercialización ha señalado la Corte que no puede suponerse, sino que debe encontrarse acreditada[13].

Si el autor tiene una falsa representación o ignora un elemento del tipo objetivo, no hay conocimiento y tampoco dolo. Esto se conoce como error de tipo (art. 34, inc. 1, CP).

De acuerdo a las posibilidades de evitación, el error de tipo puede ser vencible o invencible. El error de tipo invencible elimina el dolo y la culpa, mientras que el error de tipo vencible elimina el dolo y deja subsistente la culpa.

Por ello, en la tenencia de drogas con fines de comercialización, sea el error de tipo vencible o invencible, la consecuencia será la misma, la atipicidad del hecho, dado que no se encuentra reprimida la figura culposa.

La insatisfacción respecto de las consecuencias señaladas ha dado lugar a una tendencia revisionista de las consecuencias del error de tipo.

La tendencia se orienta hacia la introducción en el error de tipo de ciertas correcciones semejantes a las que rigen para el error de prohibición, que ante el error vencible tan sólo disminuye la culpabilidad.

A partir de allí, se ha sostenido que en los casos de probada indiferencia del autor respecto del conocimiento de los elementos del tipo objetivo (supuestos de ceguera frente a los hechos), el desconocimiento no excluye el dolo.

Dentro de este grupo de casos, el ejemplo tradicional brindado por la doctrina es el de aquel que transporta un paquete con drogas en su interior, que aduce desconocer dicha circunstancia[14].

Sin embargo, he encontrado casos jurisprudenciales que a partir de una interpretación de las normas con perspectiva de género se fueron apartando de este criterio. Manteniendo la clasificación señalada en la introducción, los casos los agruparé en dos categorías.

La primera, integrada por casos de mujeres que fueron acusadas por infracción a la ley de drogas a partir de su vínculo sentimental (y, en concreto, por residir en el lugar en el que se comercializaban estupefacientes o por colaborar en un encargo de su pareja), mientras que la segunda, por mujeres que fueron relacionadas con estos delitos en contextos de vulnerabilidad social.

Dentro del primer grupo podemos ubicar el precedente “González”. La imputada había despachado dos envíos postales a través del Correo Argentino que contenían droga oculta entre los objetos.

Se la acusó por el delito de contrabando de exportación agravado por tratarse de estupefacientes con fines inequívocos de comercialización.

González refirió que desconocía la existencia de la droga, agregando que intentó hacer los envíos postales como un favor a dos conocidos de quien en aquel momento era su pareja.

El Tribunal Oral en lo Penal Económico 1 consideró que no se había acreditado el dolo y por tal motivo dictó la absolución.

Para ello los jueces señalaron que de las tareas de inteligencia e intervenciones telefónicas se podía concluir que quien había sido la pareja de González tenía pleno conocimiento del contenido de la encomienda y que se relacionaba con otros sujetos que ejercían actividades ilícitas vinculadas al comercio de drogas.

A su vez los magistrados afirmaron que el contacto directo que tuvieron con la Sra. González en el juicio les permitía concluir que la nombrada era una persona influenciable y simple, por lo que no era ajena la posibilidad de que no haya advertido que estaba colaborando en un ilícito[15].

En el mismo sentido se encuentra el caso “MRM”. En una investigación de una organización que comercializaba estupefacientes, el Juzgado ordenó la intervención telefónica de varias personas. De sus resultados se desprendió que el líder de la organización había tenido conversaciones sospechosas con su primo.

Se allanó el domicilio de este último y se secuestraron una granada explosiva de mano, una escopeta, un kilo y medio de pasta base de cocaína, cinco celulares y doce chips de celulares.

A raíz de ello resultaron imputados el primo y su mujer, quienes vivían en el lugar. La mujer manifestó desconocer la existencia de dichos objetos, lo que fue ratificado por su pareja, quien refirió que los guardó en el ropero, detrás de un cajón, para que no los vieran ni su madre ni su esposa.

El Juzgado dictó el procesamiento del hombre como partícipe primario del delito de almacenamiento de estupefacientes, agravado por el número de intervinientes. Además, procesó a su pareja como partícipe secundaria del delito de almacenamiento de estupefacientes también agravado.

La Cámara de Apelaciones revocó el procesamiento de la mujer y dictó la falta de mérito. Para decidir de ese modo, señaló que no existía evidencia alguna que indicara que la imputada conocía la existencia del material estupefaciente en el domicilio, y menos aún de su eventual aporte en la comisión del delito[16].

Algo similar se planteó en el caso “Capaccioli”. Un hombre y una mujer abordaron un barco con destino a la ciudad de Montevideo e ingresaron también su vehículo. En el interior del auto se hallaron 60 envoltorios tipo “ladrillo” de cocaína. Ambos fueron imputados por el delito de comercio de estupefacientes.

Durante la audiencia de debate, la mujer declaró que creía que su marido se dedicaba al comercio de fruta y verdura y que desconocía la actividad ilícita que realizaba. Sobre la base de dichas consideraciones, el Tribunal Oral absolvió a la mujer.

Para resolver de ese modo, indicó que se trataba de una persona enamorada de alguien que había tenido la habilidad de construir una personalidad que la había llevado al error y a creer que su realidad era otra[17].

A raíz de un recurso de casación presentado por la Fiscalía, la Cámara Federal de Casación Penal revocó la absolución. El fallo fue por mayoría, contando con la disidencia del Juez Hornos.

Este magistrado, en línea con lo resuelto por el Tribunal Oral, sostuvo que la Fiscalía no había logrado acreditar con certeza que Capaccioli conociera la actividad delictiva que desarrollaba su pareja; y, más precisamente, que actuó con conocimiento del delito[18].

Dentro del otro grupo de casos de mujeres que fueron relacionadas con delitos vinculados a estupefacientes en contextos de vulnerabilidad social, puede identificarse el precedente “Mañapira”.

Mañapira era una mujer que fue detenida en un control policial en Salta, mientras trasladaba en su bolso unas zapatillas con droga oculta en su interior.

La nombrada declaró que se dedicaba al bagayeo y que desconocía que estaba transportando drogas. No obstante, fue condenada por el delito de transporte de estupefacientes.

La Cámara Federal de Casación Penal revocó la condena. Para ello descalificó cualquier tipo de “ficción idealista acerca de lo que la acusada debería haber conocido” y realizó un análisis desde el punto de vista de esta, en el momento de los hechos, valorando de manera circunstanciada las razones por las que pudo haber incurrido en un error.

En particular, consideró que la promesa de pago que se le ofreció por transportar las zapatillas no era exorbitante y que se adecuaba a lo que percibía habitualmente por un día de trabajo.

Asimismo, consideró que era plausible que la mujer no tuviese conocimiento acerca de las maniobras de micro tráfico, pues nunca había estado involucrada en un episodio de ese estilo[19].

En la misma línea se encuentra el precedente “Robles”. La nombrada resultó imputada del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, al ser detenida con un bolso que contenía drogas en su interior.

Robles manifestó que desconocía su contenido, que su pareja le presentó a su compañero de celda y éste le pidió que lo trasportara a cambio de la suma de dos mil pesos.

La Fiscalía solicitó el sobreseimiento de Robles por considerar que obró sin dolo y que por tanto su conducta devenía atípica.

Para ello señaló que de las tareas preventivas no se desprendía que Robles hubiese efectuado maniobras compatibles con el comercio de estupefacientes con las personas que se encontraba.

También hizo hincapié en el informe socio ambiental que concluyó que la nombrada construyó su personalidad, y se desarrolló, en un ámbito signado por claras diferencias de roles asignados al género.

A partir de allí la Fiscalía infirió la permeabilidad de Robles ante el hecho de que su pareja le haya pedido que realice cierto acto.

En ese sentido, resaltó la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la nombrada, su situación económica, social, laboral y la escasez de oportunidades que le impedían un pleno desarrollo de su plan de vida.

El Juzgado, en virtud del principio acusatorio, hizo lugar al pedido fiscal, dictando el sobreseimiento de Robles[20].

 

iii. Autoría y Participación

La autoría y la participación es una categoría dogmática sobre la que mucho se ha teorizado.

Conforme a la doctrina mayoritaria, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el qué y el cómo; es decir, quien puede decidir la configuración central del acontecimiento.

Por su parte, coautores son los que toman parte en la ejecución del hecho, codominándolo.

En concreto, existe coautoría cuando los intervinientes, a través de un plan, se distribuyen los aportes necesarios para la ejecución del hecho, sea en todos o en diferentes estadios del delito, de manera que codeterminen su configuración.

Los elementos de la coautoría serían según este criterio dos: la decisión común del hecho y la intervención en su comisión a título de autor.

La participación se da cuando una o más personas toman parte en el delito ajeno y no tienen el dominio del hecho.

Por ello es que la participación resulta accesoria a la autoría. Existen dos tipos de participación, la necesaria y la secundaria.

El partícipe necesario es quien realiza un aporte indispensable al hecho pero no puede ser autor, ya sea porque no reúne la calidad para serlo, porque no realiza personalmente el verbo típico en los casos en que así es requerido, o porque la cooperación la presta en una etapa que aún no es de ejecución.

Por su parte, la intervención del partícipe secundario se traduce en un aporte a la conducta del autor no esencial, ya sea en la preparación, en la ejecución o de manera posterior, siempre que haya sido prometido con anterioridad.

La diferenciación de los grados de participación resulta muy importante pues el art. 46 CP establece una reducción considerable de la pena para el partícipe secundario (de un tercio a la mitad).

Más aún en el caso del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (cuyo mínimo parte de cuatro años de prisión), pues dicha reducción de la pena puede habilitar que una condena sea dejada en suspenso, siempre que las personas condenadas no registren antecedentes penales computables.

En este punto, resulta ineludible abordar la problemática de las imputaciones por conductas neutrales, en función de la gran cantidad de casos en que mujeres resultan imputadas por tráfico de drogas, a partir de la realización de conductas que no resultan inequívocamente delictivas.

Si dichas conductas acaban favoreciendo la comisión de un delito, se genera una delgada línea entre lo que sería una conducta socialmente adecuada -y, en tal sentido, impune- y lo que podría configurar una participación delictiva -punible-.

Resulta trascendental entonces preguntarse por el conocimiento que posee la persona sobre el hecho y qué relevancia tiene su participación a los efectos de determinar la subsunción de su aporte en la prohibición.

La cuestión decisiva resulta establecer si su conducta debe anexarse al plan delictivo del autor o si, por el contrario, puede distanciarse de dicho plan.

A partir de allí puede concluirse que las contribuciones objetivamente neutrales deben castigarse como complicidad sólo cuando, según lo establecido en el plan del autor, son de valor para él, y son realizadas con dolo directo en relación con el hecho de éste.

Por el contrario, quien las realiza percibiendo sólo el riesgo de aparición del delito, actuando en relación al mismo con dolo eventual, en principio, debería quedar impune.

Otro grupo de casos en que la jurisprudencia ha tenido que deslindar la autoría de la participación utilizando perspectiva de género, fue ante aquellas imputaciones por tráfico de drogas formuladas a los integrantes de una pareja[21].

En estos casos, como señalé al momento de analizar el tipo objetivo, resulta importante determinar la dinámica del vínculo. Esto es, si existe una relación desigual de poder entre el hombre y la mujer, de dominación y/o de subordinación.

De darse estos extremos, difícilmente podrá concluirse que la mujer ha tenido el dominio del hecho, requisito ineludible de la autoría.

Uno de los casos que dieron tratamiento a este tema fue el caratulado como “Div. Drogas Peligrosas”.

A raíz de una investigación llevada a cabo en la Ciudad de Comodoro Rivadavia resultó imputada una pareja. En oportunidad de realizarse el allanamiento en su casa, sólo se secuestraron dos envoltorios de cocaína con un peso de 25,8 gr.

El Juzgado dictó su procesamiento con prisión preventiva por considerarlos coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó de manera parcial la resolución.

En tal sentido, indicó que la mujer realizaba aportes a la actividad ilícita desarrollada por su pareja, ya que le servía en carácter de secretaria. Sin embargo, concluyó que no se daban las condiciones requeridas para achacarle una coautoría, sino una participación secundaria[22].

Siguiendo esta línea, el Tribunal Oral Federal n° 1 de Salta, en el precedente “Quispe”, un caso de transporte de estupefacientes en que también resultó imputada una pareja, calificó la participación de la mujer como no esencial, y por tanto le impuso una pena de tres años de prisión que fue dejada en suspenso.

Para arribar a tal conclusión consideró que si bien Quispe participó en la acción típica de transporte, su intervención se limitó a la descarga de los bultos desde el auto y a trasladarlos hasta la balanza de la empresa a través de la cual serían enviados a Córdoba.

De esta manera afirmó el Tribunal que esta conducta no era condicionante para la concreción del ilícito, puesto que dentro del plan del traslado, la actuación de Quispe resultó ser un hecho puntual y segmentario.

El Tribunal también valoró la dependencia afectiva y económica de la Sra. Quispe respecto de su pareja, a partir de lo cual descartó que pudiera haber tenido el dominio del hecho atribuido[23].

Una cuestión similar se planteó en el precedente “Castillo” de la Cámara Federal de Casación Penal, un caso de tenencia de drogas con fines comercialización, imputación a la que se llegó a partir de un allanamiento en el domicilio donde la nombrada vivía junto a su pareja.

El voto mayoritario confirmó la condena de Castillo como coautora. Sin embargo, resulta de sumo interés la disidencia del Juez Diez Ojeda que la consideró partícipe secundaria.

El magistrado señaló que los elementos probatorios reunidos sólo permitían sostener que Castillo tenía conocimiento de la actividad criminal que desplegaba el coimputado, pero no que hubiera tenido la disposición del material estupefaciente secuestrado, extremo este último que resulta un elemento indispensable para calificar jurídicamente su conducta como cotenedora de aquél[24].

 

b. Antijuridicidad. Estado de necesidad justificante.

La realización del tipo no es suficiente para establecer la ilicitud de una conducta. Se requiere además que la realización del tipo no esté especialmente autorizada por el ordenamiento jurídico. Es decir, que la conducta típica sea antijurídica.

En otras palabras, la cuestión de la antijuridicidad no es otra que la de saber si la realización del tipo está o no amparada por una causa de justificación. Se observan en la jurisprudencia casos en que se ha debatido la aplicación del estado de necesidad justificante a mujeres imputadas por tráfico de drogas.

Conforme al esquema propuesto en la introducción, y reiterado al analizar el tipo subjetivo, la mayoría de los casos de mujeres acusadas por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización pueden clasificarse en dos grupos.

El primero, compuesto por mujeres que incurren en la comercialización de estupefacientes coaccionadas por su pareja u otra persona. El otro, por mujeres sumamente vulnerables, que incurren en tal conducta como medio de subsistencia de ella y su familia.

El estado de necesidad justificante se encuentra receptado en el art. 34, inc. 3, CP, que establece: “No son punibles … 3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

A partir de allí puede afirmarse que sus requisitos son: 1) Peligro inminente de sufrir un mal; 2) Que la conducta en estado de necesidad sea adecuada y necesaria para evitar ese peligro; 3) Que el mal causado sea menor que el mal evitado y 4) Que el sujeto no esté obligado a soportar el peligro.

Al trasladar estos requisitos a los supuestos a que hiciera referencia, advierto que la existencia del peligro radica en que las mujeres se ven determinadas a comerciar drogas por la amenaza de sufrir un grave daño en su vida o integridad física, o la de sus familiares, peligro que no están obligadas a soportar.

La inminencia del peligro se les presenta a estas mujeres, pues de no recurrir a la comercialización el peligro amenazante puede concretarse en cualquier momento (peligro permanente).

Sobre la adecuación de la conducta en estado de necesidad cabe señalar que el comercio de la droga termina siendo un medio eficaz pues evita el riesgo al que se encuentra expuesta la persona.

En cuanto a la necesidad de la conducta para conjurar el peligro debe tenerse en cuenta que estas mujeres ven constreñidas sus opciones. Sólo tienen como alternativa el comercio de drogas, no disponiendo de un medio menos lesivo e igualmente idóneo para disipar el peligro.

Por último, debe evaluarse, si con su conducta, las mujeres han salvado un bien mayor que el lesionado.

Si bien no hay en la ley un criterio rígido acerca de cómo debe realizarse la ponderación, la doctrina propone atender a ciertos criterios generales: a) la jerarquía del bien jurídico, b) la intensidad de la afectación, sea por lesión o por peligro, c) el grado de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar y d) la intensidad de la afectación, en consideración a las circunstancias personales de los respectivos titulares[25].

El art. 34, inc. 3, CP exige una ponderación concreta de males, por lo que la ponderación en abstracto resulta contraria al principio de legalidad.

Como señalara precedentemente, en líneas generales, los casos en que resultan imputadas mujeres por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, son por escasos gramos de estupefacientes, por lo que no producen grandes males a la salud pública.

Frente a ello debe valorarse el peligro para la salud o la vida de las mujeres imputadas o de sus familiares. Por lo general, estas mujeres se encuentran en situaciones de pobreza extrema incluso, muchas veces, con responsabilidades de cuidado, e insertas en una sociedad en la que todavía imperan fuertes roles de género.

Esto implica que al momento de decidirse a obrar, la mujer suele encontrarse fuertemente condicionada por los mandatos sociales imperantes, que prescriben conductas de servicio, abnegación y sacrificio en pos de garantizar los derechos de sus hijos y de todos aquellos que dependen de sus cuidados[26].

En esas condiciones, no caben dudas que el bien mayor será la salud y la vida de la mujer y su familia, algo bien concreto, frente a la salud pública, presuntamente comprometida, de forma abstracta, a partir de la tenencia de escasos gramos de estupefacientes, reprimida como un acto preparatorio de la comercialización.

Siguiendo esa línea, el Tribunal Oral Federal de Neuquén, en “Cardozo”, absolvió a la nombrada por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

Cardozo era una mujer que pertenecía a un sector socialmente desfavorecido, que se encontraba en una situación desesperante y de extrema necesidad ante la imposibilidad económica de hacer frente a una cirugía de alto riesgo que necesitaba su hijo y la presión que recaía sobre ella por ser el principal sostén económico y emocional de su familia.

Frente a esta situación, terceras personas, abusando de su extrema vulnerabilidad, la utilizaron para transportar material estupefaciente a cambio del dinero necesario para que su hijo recibiera la atención médica adecuada.

A partir de allí la Fiscalía desistió de la acusación, al considerar que Cardozo actuó bajo un estado de necesidad justificante por verse obligada a transportar estupefacientes para posibilitarle a su hijo el acceso a un adecuado tratamiento médico.

El Tribunal Oral hizo lugar al pedido y dictó la absolución por aplicación del principio acusatorio[27].

También en el caso “Suárez Eguez” se utilizó la figura del estado de necesidad justificante para el dictado del sobreseimiento de la nombrada.

Ella fue detenida por la Gendarmería Nacional en un control de carretera en la provincia de Jujuy. Allí se detectó que llevaba cocaína escondida entre su equipaje.

Desde el primer momento de su detención Suárez Eguez manifestó que provenía de Bolivia y que había aceptado transportar drogas en un estado de desesperación por la enfermedad de su hijo (padecía un tipo de cáncer de huesos maligno), pues necesitaba con urgencia dinero para costear los gastos que demandaba su tratamiento.

Sin embargo, el Juzgado de Instrucción dictó su procesamiento por el delito de transporte de estupefacientes y dispuso su prisión preventiva, resolución que fue convalidada por la Cámara Federal de Salta.

Un año más tarde, inmediatamente después de haberse producido el fallecimiento del hijo de Suárez por la enfermedad que ella había indicado, la posición fiscal cambió, y solicitó el sobreseimiento por mediar un estado de necesidad justificante.

A su turno, el Juzgado de Instrucción hizo lugar al pedido por aplicación del principio acusatorio[28].

En idéntico sentido se expidió la Cámara Federal de Casación Penal, integrada de modo unipersonal por la Jueza Ledesma, en el caso “Rodríguez”. La nombrada fue imputada por el delito de transporte de estupefacientes.

Rodríguez era la única fuente de sustento económico de su familia, compuesta por ella y sus dos hijos menores; se encontraba en una situación económica desfavorable, sin cobertura médica y con escasos ingresos; fue víctima de violencia física y psicológica de gravedad por parte de su pareja durante 6 años, situación que persistía en el aspecto psicológico y económico al momento de los hechos; y su hija de dos años de edad padecía una malformación congénita en su mano izquierda por la que debía recibir una cirugía reconstructiva urgente.

Afirmó la Jueza que a través de su conducta, la nombrada intentó darle calidad de vida a su hija y la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la posicionó frente al delito como la única alternativa posible.

A su vez señaló que ante el contexto analizado resultaba evidente la diferencia valorativa entre los bienes jurídicos en juego.

Por un lado, en términos abstractos, se encontraba involucrada la salud pública, por el transporte de una cantidad inferior a un kilo de cocaína, y por el otro, en términos bien concretos, la calidad de vida e integridad psicofísica de la hija de Rodríguez de tan sólo dos años.

En consecuencia, la Jueza concluyó que no existían dudas que, en este particular supuesto, la calidad de vida e integridad psicofísica de la niña era el bien con mayor protección legal, por lo que se daba un estado de necesidad justificante[29].

 

c. Culpabilidad

Culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado, ni por el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. En consecuencia, la culpabilidad se basa en la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto, por la norma o por la amenaza de la pena.

Los elementos que integran la capacidad en la que se funda la culpabilidad son dos, la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico penal del acto y de motivarse de acuerdo con ese conocimiento.

Abordaré en este acápite las causales receptadas en la doctrina y en la jurisprudencia como excluyentes de la culpabilidad de las mujeres imputadas por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Concretamente, el estado de necesidad disculpante y el error de prohibición.

 

i. Estado de necesidad disculpante

El Estado de necesidad disculpante, para la doctrina mayoritaria, resulta una causal de exclusión de la culpabilidad[30]. Se encuentra receptado en el art. 34, inc. 2, CP, que establece: “No son punibles … 2. El que obrare violentado por … amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.

Se diferencia del estado de necesidad justificante en que el disculpante opera ante la paridad entre el interés sacrificado y el interés salvado, e incluso, cuando el primero es mayor que el segundo, siempre que exista una situación de presión psíquica que funde la inexigibilidad de una conducta distinta a la prohibida.

En ocasiones, estas situaciones producen un estado anímico que altera la voluntad, capaz de configurar un supuesto de miedo insuperable. La doctrina tradicional estima que el carácter insuperable del miedo ha de medirse con un criterio objetivo.

Esta posición resulta discutible, ya que la estimación debería realizarse en función de las condiciones personales del agente, y no según una pretendida objetividad que acude a una figura de la imaginación[31].

En los supuestos de mujeres acusadas en el marco de relaciones sentimentales marcadas por la violencia, a los que me he referido a lo largo del trabajo, resulta pertinente considerar la ausencia de alternativas de las víctimas de violencia.

En este sentido, es útil presentar los obstáculos objetivos y subjetivos que afrontan las víctimas para denunciar y/o salir del vínculo violento. En esos casos, la exigencia de actuar conforme a derecho se torna una exigencia heroica y, por tanto, el incumplimiento de la norma no puede ser reprochable.

En particular, es importante demostrar que enfrentarse a la pareja agresora -para oponerse a la tenencia de estupefacientes, o para rechazar que los lleve al domicilio- puede implicarle a la mujer exponerse a un gran riesgo.

En el otro grupo de casos comentados, aquellos de mujeres que cometen delitos en contextos de extrema vulnerabilidad, también se verifican situaciones en las que su ámbito de autodeterminación resulta nulo o bien se encuentra muy reducido.

En estos supuestos, la carencia de alternativas a realizar la conducta ilícita está enmarcada por la ausencia de oportunidades reales de las acusadas para satisfacer sus necesidades básicas o las del grupo familiar a su cargo, en especial, cuando se trata de mujeres en contextos de precariedad económica que están a cargo de hogares monoparentales.

Estas mujeres asumen de manera preponderante el rol de cuidado de otros, y deben compatibilizar los requerimientos de atención de niños, ancianos, enfermos y otras personas que dependen de ellas, con la necesidad de proveer los recursos económicos necesarios para la subsistencia.

El género femenino, socialmente asignado al sistema de cuidados, tiene un impacto diferencial en condiciones económicas adversas y discriminatorias por motivos de género, porque a las mujeres se les dificulta obtener un trabajo bien remunerado, debiendo conjugarlo en ocasiones con la falta de ayuda del Estado, tanto para ella, como para todo su grupo familiar.

En ese contexto, el trabajo informal, incluso ilegal, resulta el único modo disponible que tienen las mujeres a su alcance para atender las necesidades del grupo familiar a su cargo, frente a la ausencia estatal y de otros adultos responsables[32].

El contexto de vulnerabilidad fue especialmente valorado para subsumir la infracción a la ley de drogas en un estado de necesidad disculpante en el caso “MPC”, en el que una mujer travesti fue imputada por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

En aquel caso, el Juzgado dictó el sobreseimiento en virtud del pedido desincriminante de la Fiscalía.

El Ministerio Público afirmó “… nos encontramos ante una mujer trans en una situación de extrema vulnerabilidad que por problemas sistémicos carece de posibilidades de inserción en el mercado laboral, de acceso a bienes culturales y económicos, al derecho a la salud, al trabajo y a una vivienda digna; todo lo cual, en definitiva, la pone frente a un marco en el que su vida misma se ve amenazada.

… por las circunstancias particulares de la procesada, su posibilidad de autodeterminación y de motivación en la norma se veía sumamente restringida. Así, la actividad que fue conjurada en el marco de estas actuaciones tenía que ver con el único modo de subsistencia posible que esta tenía a su alcance para evitar un mal grave e inminente …”[33].

En similar sentido, se expidió el Juzgado Federal de Río Gallegos en “Gómez”, un caso de transporte de estupefacientes. Allí se sostuvo que estaba suficientemente acreditado que la nombrada estaba siendo vigilada por terceros durante su viaje y que recibió amenazas para no implicar a otras personas en la causa.

Se concluyó entonces que la amenaza ha condicionado la actuación de Gómez de modo tal que su conducta resultó el único medio de que disponía para aventar el peligro en ciernes, obrando en un estado de necesidad disculpante, excluyente de la culpabilidad[34].

 

ii. Error de prohibición

En relación con las mujeres implicadas en el tráfico transfronterizo de estupefacientes, no puede pasarse por alto un perfil bastante habitual en la zona norte de Argentina que puede tener repercusiones en la responsabilidad penal.

Este perfil hace referencia a mujeres pertenecientes a comunidades indígenas (denominadas “bagayeras”) que, debido a su ubicación geográfica y, como parte de sus costumbres locales, suelen dedicarse al contrabando artesanal en reducidas dimensiones de todo tipo de productos, entre los que, en algunas ocasiones, incluyen drogas prohibidas.

Cuando se trata de mujeres apegadas a su grupo y tradiciones, que en muchos casos sólo hablan quechua y apenas se relacionan con personas de otros ámbitos culturales, cabe la posibilidad de acudir al llamado error de comprensión, entendido como una forma de error de prohibición directo que se basa en la falta de internalización de las normas por una socialización diferenciada.

La conciencia de la antijuridicidad no puede interpretarse en el sentido puramente formal de conocimiento de la existencia de la norma, puesto que puede haber situaciones en las que ese conocimiento formal no resulta suficiente como factor motivacional debido a que el autor, por vivir en un contexto cultural distinto, y con escasa o nula comunicación con el exterior, organiza su vida sobre la base de parámetros y valores diferentes a los de la comunidad de referencia para el ordenamiento punitivo.

Y eso es precisamente lo que sucede con las mujeres indígenas que perciben con total normalidad el paso de productos de todo tipo de un lado a otro de la frontera. No les falta conocimiento de la ilicitud del contrabando, pero lo perciben como algo normal y socialmente tolerado[35], por lo que en tales casos media un error de prohibición invencible que excluye la culpabilidad.

 

d. Punibilidad. Excusa absolutoria: art. 5 ley 26.364 (trata de personas)

Finalizado el análisis de la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización cometido por mujeres según los distintos estratos de la teoría del delito, pasaré a analizar una excusa absolutoria que podría ser aplicada en estos casos.

Me referiré aquí al art. 5 de la ley 26.364 (trata de personas) que establece: “las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata”.

A través de esta norma la Argentina ha adecuado su legislación a las exigencias de Pactos Internacionales. Concretamente, al principio 7 de las Directrices sobre Derechos Humanos y la Trata de Personas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas y al art. 26 del Convenio del Consejo de Europa para la Acción contra la Trata de Seres Humanos.

Como fundamentos de esta norma se ha afirmado que: 1) Existe una presunción iure et de iure de la restricción de la libertad de autodeterminación de la víctima de trata frente a la comisión de un ilícito; 2) La no punibilidad no depende de la libertad de actuación de la víctima en el caso concreto; 3) Los actos realizados “como resultado directo” de haber sido víctima de trata tienen como objeto su supervivencia y 4) Por las especiales condiciones que soporta, una víctima de trata de personas no merece ningún reproche[36].

A partir de allí, según mi opinión, más que receptar una excusa absolutoria, la norma presume iure et de iure que las víctimas de trata de personas obran en un estado de necesidad, por no tener libertad de autodeterminación y porque las conductas delictivas que realizan tienen como objeto su supervivencia.

Conforme al artículo señalado, para la aplicación de este supuesto, sólo se debe verificar: 1) que la víctima de trata de personas cometa un delito, y 2) que el delito cometido sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.

El delito de trata de personas se encuentra receptado en el art. 145 bis CP. El mismo reprime al que: “… ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación …”.

Resulta entonces importante, en los casos que estamos analizando, en que mujeres resultan imputadas por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, averiguar si están siendo sometidas a explotación (o al menos si fueron ofrecidas, captadas, trasladadas, recibidas o acogidas con ese fin) y en tal caso, determinar si el delito cometido guarda relación con tal situación.

Lo expuesto fue planteado en el caso “Gómez”, una acusada por transporte de estupefacientes que ejercía la prostitución bajo las órdenes de los encargados del local “La Correntina”, local éste bajo investigación por trata de personas, al cual se hallaban ligados individuos inmiscuidos en causas por tráfico de estupefacientes.

El Juzgado Federal de Río Gallegos entendió aplicable la excusa absolutoria al afirmar que Gómez se encontraba a merced de terceros que, habiéndola sometido a un régimen de cercenamiento de su libre albedrío, la emplearon a su vez como medio o instrumento para concretar un negocio vinculado a la venta de drogas[37].

En similar sentido, en “Martínez Hassan”, la defensa alegó que la nombrada, era una extranjera que había venido al país para trabajar como dama de compañía. Que una vez aquí le exigieron trabajar como prostituta y ante su negativa fue compelida a cruzar la frontera con droga para saldar la deuda por el costo de los pasajes, transporte, ropa y comida.

El Tribunal Oral la condenó por el delito de contrabando de importación de estupefacientes agravado por el inequívoco destino de comercialización. Sin embargo, la Cámara de Casación anuló el fallo condenatorio, por aplicación del principio in dubio pro reo y dispuso la absolución de la mujer.

Sostuvo que la sentencia condenatoria presentaba una arbitraria valoración de la prueba y que no se habían investigado las citas ofrecidas por la acusada en su indagatoria lo que impidió dar respuesta al pedido de absolución con base en la cláusula de no punibilidad en estudio[38].

 

IV.- Conclusión

Como anuncié al comienzo del trabajo, el objetivo que me propuse fue analizar el delito tenencia de estupefacientes con fines de comercialización cometido por mujeres.

Señalé que las particularidades que atraviesan las mujeres debían integrar el análisis y que por ende se imponía una interpretación con perspectiva de género, la que debía atravesar todas las categorías de la teoría del delito.

Comencé por la tipicidad. Dentro del tipo objetivo afirmé que el mero contacto físico (o su posibilidad) entre la persona y la droga era insuficiente para la configuración del tipo, sino que también era necesario que existiera un poder de disposición.

Dije que la desigualdad de poder en la relación sentimental podría determinar la inexistencia de ese poder de disposición y consecuentemente la atipicidad de la conducta.

Algo similar se podría afirmar en los supuestos en que la mujer que tenía la droga era fuertemente monitoreada por un tercero, como se da en el caso de las “mulas”, utilizadas para cruzar droga por la frontera.

Tratándose la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización de un delito doloso, al analizar el tipo subjetivo, me referí al error de tipo, que excluye el dolo.

Manifesté que el conocimiento no podía presuponerse y que en consecuencia no podía imputarse la tenencia de drogas a la mujer solamente porque fueron encontradas en el domicilio donde vivía o bien porque estaban en el bolso o paquete que llevaba consigo.

El análisis del estrato de la tipicidad lo concluí con la autoría y participación.

Afirmé que en los casos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización resultaba esencial deslindar la coautoría de la participación secundaria, toda vez que en este último caso la ley reducía considerablemente el monto de la pena (de un tercio a la mitad), lo que podía determinar que la misma sea dejada en suspenso.

Nuevamente aquí, en los casos en que resultaba imputada una mujer junto a su pareja, debía tenerse en consideración la existencia de una relación desigual de poder, lo que permitiría determinar si la mujer podía tener el dominio del hecho, requisito indispensable para poder hablar de coautoría.

De allí pasé a analizar el estrato de la antijuridicidad, y más específicamente el estado de necesidad justificante, causal que excluye la misma.

En la compulsa de la jurisprudencia he encontrado casos de mujeres que se vieron determinadas a comerciar drogas ante la necesidad de contar con dinero para su subsistencia, la de su familia, o bien para poder costear los gastos que demandaban ciertas enfermedades suyas o de su núcleo familiar.

Concluí que en estos casos existía un estado de necesidad. Había una situación de peligro (hacia su vida/salud o la de su familia), el peligro era inminente (si no obtenía el dinero el mal se produciría), la acción adoptada era adecuada para evitarlo (el comercio de estupefacientes proveería el dinero necesario) y también necesaria (no existía posibilidad de obtener el dinero por un medio menos lesivo).

También advertí que este estado de necesidad excluía la antijuridicidad (justificante) y no la culpabilidad (disculpante) porque el mal ocasionado era menor que el salvado.

Afirmé que no cabían dudas que el bien mayor era la vida y la salud de la mujer y su familia, algo bien concreto, frente a la salud pública, presuntamente comprometida de forma abstracta, a partir de la tenencia de estupefacientes (por lo general de escasos gramos), reprimida como un acto preparatorio de la comercialización.

En cuanto a la categoría de la culpabilidad, abordé dos causales de exclusión de la misma, el estado de necesidad disculpante y el error de prohibición.

Sobre el estado de necesidad disculpante, señalé que a diferencia del estado de necesidad justificante, aquí existía una paridad entre el interés sacrificado y el interés salvado, e incluso, el primero podía ser mayor que el segundo, siempre que exista una situación de presión psíquica que funde la inexigibilidad de una conducta distinta.

A partir de allí destaqué que las mujeres que delinquen estando inmersas en el marco de relaciones sentimentales marcadas por la violencia presentan obstáculos para denunciar y/o salir del vínculo violento, lo que determina que no tengan alternativas para obrar de otro modo.

Manifesté luego que una situación parecida podía verificarse en el caso de mujeres que delinquen en contextos de extrema vulnerabilidad, pues la carencia de alternativas a realizar la conducta ilícita está enmarcada por la ausencia de oportunidades reales para satisfacer sus necesidades básicas o las de su grupo familiar a cargo, resultando el trabajo informal, incluso ilegal, el único medio disponible que tienen a su alcance para lograrlo.

Al tratar el error de prohibición, me referí al caso de las mujeres indígenas que debido a la ubicación geográfica y, como parte de sus costumbres locales, se dedican al contrabando artesanal en reducidas dimensiones de todo tipo de productos, entre los que incluyen drogas prohibidas.

Dije que en tales casos, no les faltaba conocimiento de la ilicitud del contrabando, pero lo percibían como algo normal y socialmente tolerado, lo que constituye un error de comprensión, entendido como una forma de error de prohibición directo e invencible que se basa en la falta de internalización de las normas por una socialización diferenciada.

Finalizado el análisis del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización cometido por mujeres a la luz de la teoría del delito, pasé a analizar la excusa absolutoria que recepta la ley de trata de personas (art. 5 ley 26.364).

Señalé que los requisitos para la aplicación de esta eximente son dos: 1) que la víctima de un delito de trata de personas cometa un delito, y 2) que el delito cometido sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.

Destaqué entonces que en los casos de mujeres imputadas por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, resultaba esencial determinar si están siendo sometidas a explotación (o al menos si fueron ofrecidas, captadas, trasladadas, recibidas o acogidas con ese fin), para a partir de allí verificar si el delito cometido se encontraba relacionado con tal situación, a los fines de la aplicación de la excusa absolutoria.

El análisis realizado en este trabajo reafirma que el derecho no puede interpretarse en abstracto, sino que debe hacerse en el caso concreto y a partir de las particularidades que revisten las personas involucradas.

Resulta auspicioso que, cada vez, en más sectores de la sociedad, se advierta la necesidad de analizar las situaciones que se presentan con una perspectiva de género y se luche por lograr una equiparación entre hombres y mujeres.

Sin embargo, aún queda un largo camino por recorrer. Debe profundizarse en la visibilización del fenómeno y para ello resulta esencial la capacitación, para que toda la sociedad pueda advertirlo y comprenderlo.

Siguiendo esta línea, celebro la adopción de políticas públicas como la sanción de la ley Micaela (27.499), que obliga a todos los empleados y funcionarios de los tres poderes del Estado Nacional a recibir capacitaciones en temas de género y violencia contra las mujeres.

Sin embargo, advierto con gran preocupación que las capacitaciones tradicionales, así como la mayoría de artículos doctrinales y de la jurisprudencia, sólo invocan la necesidad de una interpretación con perspectiva de género cuando la mujer resulta denunciante o bien es presentada como víctima de un delito.

De esta manera, el lugar que ocupa la mujer en la carátula del expediente, es lo que determinará que tenga más o menos derechos, lo que constituye una discriminación fundada en la situación procesal.

Como he señalado a lo largo del trabajo, muchas mujeres llegan a ser acusadas de un delito, producto de haber sido víctimas de otros, o bien, por las particularidades que rodean a su vida por su condición de mujer.

Estas circunstancias no pueden ser invisibilizadas y necesariamente deben integrar la interpretación normativa, sea presentada la mujer como imputada o como víctima.

Espero humildemente este trabajo pueda colaborar con la difusión de la corriente que busca visibilizar esta cuestión, y ayudar a lograr una aplicación más equitativa del Derecho y a vivir en una sociedad más justa.

 

 

 

Bibliografía General

 

Doctrina

 

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Jurisprudencia

•  
• Corte IDH, caso “Favela Nova Brasilia v. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, rta: 16/2/17.
• CSJN, Fallos 329:6019 (causa 660, “Vega Giménez”, 27/12/06).
• Cámara Federal Casación Penal, causa FSA 12570/2019/10, “Rodríguez“, rta: 5/3/21.
• Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa FLP 51011250/2013/to1/cfc2, “Capaccioli”, rta: 17/4/19.
• Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa FSA 52000002/2014/to1/c7c, “Mañapira”, 20/9/17.
• Cámara Federal Casación Penal, Sala IV, “Castillo”, 08/10/2008.
• Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa 47.476, “Cabuche”, rta: 4/2/08.
• Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Sala I, causa 12326/2013, “MRM”, rta: 9/5/2017.
• Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, causa 25.358, “Div. Drogas Peligrosas”, 15/1/2010.
• Tribunal Oral Penal Económico 1, causa 990000245/2011, “González”, rta.: 17/11/2016.
• Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy, causa 12570/2019, “RMC”, 08/11/2019.
• Tribunal Oral en lo Criminal Federal 2 de Salta, “Capaccioli”, rta: 14/3/18.
• Tribunal Federal de Juicio n° 1 Salta, causa FSA 13439/2019117, “Quispe”, 2/7/20.
• Tribunal Oral Federal n° 2 Mendoza, causa 172/2019, “Mercado Flores”, 18/12/20.
• Tribunal Oral Federal de Neuquén, causa FGR 440/2019/TO1, “Cardozo”, 8/7/21.
• Juzgado Criminal y Correccional Federal 6, causa n° 3873/2018, MPC, 23/09/2019.
• Juzgado Criminal y Correccional Federal 5, causa cfp 5791/2019, “Robles”, 5/12/19.
• Juzgado Federal 2 Jujuy, causa 20356/2017, “Suárez Eguez”, 11/12/2018.
• Juzgado Federal de Río Gallegos, FCR 1687/2017, “Gómez”, rta: 22/1/20.

 

 

Notas:

[1] El autor Luciano Censori es Doctorando en Ciencias Jurídicas. Magister y Especialista en Derecho Penal. Docente Criminología ISSP. Secretario Defensoría CABA.

[2] En cuanto al crecimiento del encarcelamiento femenino, los últimos datos oficiales a que pude acceder datan de 2018. Allí se compara la cantidad de mujeres detenidas en Argentina al año 2002 (2.402), con las detenidas a 2018 (4.990), lo que arroja un crecimiento del 107,7%. Del número total de encarcelamientos, para el año 2017, el 40% de las mujeres privadas de libertad en cárceles federales estuvieron detenidas por infracción a la ley 23.737. En la mayoría de los casos, mujeres con altos índices de vulnerabilidad. Youngers, Coletta; García Castro, Teresa y Manzur, María, “Mujeres encarceladas por delitos relacionados con drogas en América Latina: Lo que los números evidencian”, Informe organización WOLA, 2020, ps. 12 y 14, disponible en sitio web WOLA, https://www.wola.org/wp-content/uploads/2020/11/Final-Spanish-Women-Behind-Bars-Report.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[3] Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, “Criminalización de mujeres por delitos de drogas”, en Laurenzo Copello, Patricia; Segato, Rita Laura; Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad. Hacia una teoría del delito con enfoque de género, serie Cohesión Social en la Práctica, Colección Eurosocial nº 14, Madrid, 2020, p. 105, en sitio web MPD, https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/14-Mujeres_imputadas-6.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[4] Declaración de Antigua Guatemala, “Por una política integral frente al problema mundial de las drogas en las américas”, OEA, 7/6/13, en sitio web OEA, https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=D-010, fecha de acceso 7 de junio de 2023. En la misma línea, Corte IDH, caso “Favela Nova Brasilia v. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, rta: 16/2/17, párr. 293.

[5] Cornejo, Abel, Estupefacientes, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 192, cit. por Carrera, María Lina, “Mujeres de las circunstancias y delitos de drogas”, en Estudios sobre jurisprudencia, p. 5, en sitio web Ministerio Público Defensa, https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/bitstream/123456789/3873/1/2019.09.%20Mujeres%20de%20las%20circunstancias%20y%20delitos%20de%20drogas.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[6] Falcone, Roberto, Derecho Penal y tráfico de drogas, Ad Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 253, cit. por cit. por Carrera, María Lina, “Mujeres de las circunstancias y delitos de drogas”, en Estudios sobre jurisprudencia, p. 5, en sitio web Ministerio Público Defensa, https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/bitstream/123456789/3873/1/2019.09.%20Mujeres%20de%20las%20circunstancias%20y%20delitos%20de%20drogas.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[7] Laje Anaya, Justo, Narcotráfico y Derecho Penal Argentino, Marcos Lerner, Córdoba, 1998, p. 212, cit. por cit. por Carrera, María Lina, “Mujeres de las circunstancias y delitos de drogas”, en Estudios sobre jurisprudencia, p. 5/6, en sitio web Ministerio Público Defensa, https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/bitstream/123456789/3873/1/2019.09.%20Mujeres%20de%20las%20circunstancias%20y%20delitos%20de%20drogas.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[8] Asturias, Miguel; Lema, Mariano, Régimen penal de estupefacientes. Ley 23.737. Comentada. Anotada, Hammurabi, Buenos Aires, 2021, ps. 32/3.

[9] TS España, sentencia 425/2014, rta: 28/5/2014, con cita de sentencia n° 1227/2006, rta: 15/12/2006. En el mismo sentido, sentencia N° 93/2015, rta: 17/2/2015 y sentencia n° 490/2014, rta: 17/6/2014, cit. por cit. por Carrera, María Lina, “Mujeres de las circunstancias y delitos de drogas”, en Estudios sobre jurisprudencia, p. 5/6, en sitio web MPD, https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/bitstream/123456789/3873/1/2019.09.%20Mujeres%20de%20las%20circunstancias%20y%20delitos%20de%20drogas.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[10] Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, “Criminalización de mujeres por delitos de drogas”, en Laurenzo Copello, Patricia; Segato, Rita Laura; Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad. Hacia una teoría del delito con enfoque de género, serie Cohesión Social en la Práctica, Colección Eurosocial nº 14, Madrid, 2020, p. 136/8, en sitio web MPD, https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/14-Mujeres_imputadas-6.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[11] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa 47.476, “Cabuche”, rta: 4/2/08.

[12] Tribunal Oral Federal n° 2 Mendoza, causa 172/2019, “Mercado Flores”, rta: 18/12/20.

[13] CSJN, Fallos 329:6019 (causa 660, “Vega Giménez”, rta: 27/12/06).

[14] Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, 4ª edición, ps. 78/80.

[15] Tribunal Oral Penal Económico 1, causa 990000245/2011, “González”, rta.: 17/11/2016.

[16] Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Sala I, causa 12326/2013, “MRM”, rta: 9/5/2017.

[17] Tribunal Oral en lo Criminal Federal 2 de Salta, “Capaccioli”, rta: 14/3/18.

[18] Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa FLP 51011250/2013/to1/cfc2, “Capaccioli”, rta: 17/4/19.

[19] Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa FSA 52000002/2014/to1/c7c, “Mañapira”, rta: 20/9/17.

[20] Juzgado Criminal y Correccional Federal 5, causa cfp 5791/2019, “Robles”, rta: 5/12/19.

[21] Carrera, María Lina, “Mujeres de las circunstancias y delitos de drogas”, en Estudios sobre jurisprudencia, p. 4, en sitio web Ministerio Público Defensa, https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/bitstream/123456789/3873/1/2019.09.%20Mujeres%20de%20las%20circunstancias%20y%20delitos%20de%20drogas.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[22] Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, causa 25.358, “Div. Drogas Peligrosas”, rta: 15/1/2010.

[23] Tribunal Federal de Juicio n° 1 Salta, causa FSA 13439/2019117, “Quispe”, rta: 2/7/20.

[24] Cámara Federal Casación Penal, Sala IV, “Castillo”, rta: 08/10/2008.

[25] Zaffaroni, Eugenio; Slokar, Alejandro; Alagia, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, 2ª edición, p. 635.

[26] Anitua, Gabriel Ignacio y Picco, Valeria Alejandra, Violencia de Género Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2012, ps. 236/8, en sitio web MPD, https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblioteca/007%20Violencia%20de%20Genero.pdf, fecha de acceso 8 de junio de 2023.

[27] Tribunal Oral Federal de Neuquén, causa FGR 440/2019/TO1, “Cardozo”, rta: 8/7/21.

[28] Juzgado Federal 2 Jujuy, causa 20356/2017, “Suárez Eguez”, rta.: 11/12/2018.

[29] Cámara Federal Casación Penal, causa FSA 12570/2019/10, “Rodríguez“, rta: 5/3/21. Allí la Cámara rechaza el recurso fiscal y confirma el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy, causa 12570/2019, “RMC”, rta.: 08/11/2019.

[30] Otros autores, como Bacigalupo, o Maurach, consideran que excluye la atribuibilidad (responsabilidad por el hecho), categoría que incorporan a la teoría del delito.

[31] Anitua, Gabriel Ignacio y Picco, Valeria Alejandra, Violencia de Género Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2012, ps. 238/9, en sitio web MPD, https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblioteca/007%20Violencia%20de%20Genero.pdf, fecha de acceso 8 de junio de 2023.

[32] Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, “Criminalización de mujeres por delitos de drogas”, en Laurenzo Copello, Patricia; Segato, Rita Laura; Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad. Hacia una teoría del delito con enfoque de género, serie Cohesión Social en la Práctica, Colección Eurosocial nº 14, Madrid, 2020, p. 142/3, en sitio web MPD, https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/14-Mujeres_imputadas-6.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[33] Juzgado Criminal y Correccional Federal 6, MPC, causa n° 3873/2018, rta.: 23/09/2019, con remisión al dictamen del Fiscal Franco Picardi.

[34] Juzgado Federal de Río Gallegos, FCR 1687/2017, “Gómez”, rta: 22/1/20.

[35] Laurenzo Copello, Patricia, “La responsabilidad penal de mujeres que cometen delitos en contextos de violencia de género o vulnerabilidad extrema”, en Laurenzo Copello, Patricia; Segato, Rita Laura; Asensio, Raquel; Di Corleto, Julieta; González, Cecilia, Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad. Hacia una teoría del delito con enfoque de género, serie Cohesión Social en la Práctica, Colección Eurosocial nº 14, Madrid, 2020, p. 180/1, en sitio web MPD, https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/14-Mujeres_imputadas-6.pdf, fecha de acceso 7 de junio de 2023.

[36] Frezzini, Marcos Alberto, “Trata de Personas. Aplicación del Artículo 5 de la Ley 26.364, Revista Jurídica Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, n° 3, agosto 2018, ps. 4/5, en sitio web AMFJN, https://www.amfjn.org.ar/wp-content/uploads/2018/08/5-Trata-de-Personas.-Aplicacio%CC%81n-del-Arti%CC%81culo-5-de-la-Ley-26.364-Marcos-Frezzini.pdf.

[37] Juzgado Federal de Río Gallegos, FCR 1687/2017, “Gómez s/ inf. ley 23.737”, rta: 22/1/20.

[38] Cámara Federal Casación Penal, Sala I, FSA 7158/2016/TO1/CFC1, “M s/recurso de casación”, rta: 18/10/18.