//hía Blanca, 3 de octubre de 2006.-
AUTOS Y VISTOS:
Los de la presente causa nro. 1786/05 (IPP 99.333) seguida por el delito de tentativa de robo a EDUARDO MARTÍN J.V., …, para dictar veredicto.
RESULTA:
PRIMERO: El señor Agente Fiscal, doctor Guillermo Petersen acusó al imputado como autor responsable del delito de hurto en grado de tentativa (pues señaló que no se acreditó que se haya ejercido fuerza sobre el portón del lugar donde estaba la cosa sustraída), en los términos de los arts. 42 y 162 del Código Penal. Entendió que no concurrían eximentes. Computó como atenuantes la inmediata aprehensión del causante y el recupero de la cosa con la consiguiente escasa afectación del bien jurídico. Valoró como agravante el antecedente condenatorio que registra. Solicitó se le impusiera la pena de veinte días de prisión, declarándolo reincidente por primera vez, con más las costas del proceso.
SEGUNDO: A su turno, la señora Defensora Oficial, doctora María Graciela Cortázar sostuvo que el único elemento de cargo es el acta de procedimiento y que ella es nula dado que carece de la firma del imputado. Señaló que al no haber declarado los damnificados, sus dichos no se pueden introducir a través del acta ni con lo manifestado en el debate por el funcionario policial. Por ello pidió la absolución de su asistido. En subsidio, se opuso al pedido de pena de la Fiscalía postulando que se fijara estrictamente en el mínimo legal, en atención a que los elementos atenuantes (nula afectación del bien jurídico y juventud del imputado) neutralizan la agravante invocada por el Ministerio Público Fiscal.
Y CONSIDERANDO:
ÚNICO: En términos similares a los expuestos en la requisitoria de citación a juicio, el señor Agente Fiscal, entendió -al hacer uso de la palabra en la discusión final- que en el presente proceso se encontraba acreditado que el 22 de setiembre de 2005, siendo las 7.00 horas del interior del quincho de la vivienda ubicada en calle … de esta ciudad, propiedad de Sergio Gabriel T. se intentó sustraer una bicicleta playera de color verde marca “Benetto”, siendo el sujeto sorprendido por el damnificado quien lo persiguió dándole alcance en un descampado existente en la calle ….
Señaló el representante del Ministerio Público Fiscal que lo expuesto se acreditaba con el acta de procedimiento, secuestro y aprehensión de fs. 1 y vta., los dichos de los damnificados al personal policial, el dictamen de fs. 13 (referido a la bicicleta de figuración) y el acta de entrega de fs. 14, que se incorporaran al debate por lectura. Señaló también que la autoría de J.V. surge de su identificación y aprehensión.
Debo anticipar mi opinión en cuanto a que el material probatorio de cargo resulta insuficiente para acreditar el hecho en su exteriorización, y por ello no he alcanzado a formar convicción con la certeza necesaria en esta instancia decisiva del proceso como para producir un fallo condenatorio.
En el acta de fs. 1 y vta. se indica que mientras se encontraban patrullando los funcionarios policiales Víctor L. y Carlos R. recibieron un llamado de la base dando cuenta que se había comunicado Sergio Gabriel T. manifestando que le habían sustraído una bicicleta playera y que había aprehendido al responsable a dos cuadras del lugar. Que al llegar observan a dos personas que tenían reducido a un tercer sujeto, que se trataba del hoy acusado J.V.. Luego se relata lo que habría expuesto el nombrado T., como así se deja constancia del secuestro del biciclo.
El Sargento Carlos R. declaró en el debate que recibieron un llamado que daba cuenta que se había reducido a una persona que había cometido un ilícito, por lo que concurrió con el Subteniente L. Que en un baldío estaban los hermanos T., J. y una bicicleta. Que los nombrados en primer término les refirieron que escucharon ruidos y se dieron cuenta que sacaron el vehículo, lo vieron, lo corrieron y lo alcanzaron. Manifestó no saber si lo persiguieron en auto o en qué.
Me referiré en primer lugar a la validez del acta atento los cuestionamientos de la defensa y luego a la aptitud probatoria de los dichos del mencionado funcionario policial.
I. Sostuvo la doctora Cortázar que el acta de fs. 1 y vta. padecía de un vicio esencial, sobre todo al constituir el único elemento de cargo, por la falta de firma y conformidad del imputado, máxime que la aprehensión previa fue efectuada por particulares, por lo que debió requerirse testigos ajenos al procedimiento. Entendió que tal falencia deja sin eficacia al acto, dándose una nulidad insalvable que lleva a que dicho instrumento no se pueda invocar como elemento cargoso. Por su parte, el doctor Petersen se pronunció por la validez del acta, señalando que se cumplieron los requisitos previstos en la normativa vigente; afirmó que lo contrario sería un exceso ritual y por ello solicitó se rechazara el pedido de nulidad.
No acompaño a la defensa en el presente planteo. Cierto es que no obra en el instrumento atacado la firma del imputado y se indica que ello obedece a que se negó a hacerlo. Entiendo que a todo evento podría tratarse de una nulidad relativa y ya ha pasado el momento oportuno para plantearla (arts. 205 inc. 1 y 206 inc. 1 del CPP).
Por lo demás, no se indicó la garantía constitucional que se considera vulnerada, ni el perjuicio producido (art. 201, segundo párrafo del CPP), ni de qué manera variaba la situación con la firma del causante. Asimismo del juego armónico de los arts. 117, 118 y 119 del ritual surge que “la ausencia del testigo de actuación no conlleva de por sí la nulidad del acta, sino que ello debe ser evaluado por el órgano judicial, quedando la decisión al arbitrio del mismo” (causa de este Juzgado 680/04 “V.” del 8/10/04, publicado en “Código Procesal Penal de la Pcia. de Bs. As., comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, 8va. Edición, Pedro J. Bertolino, pág. 181). Ello en relación a los testigos de actuación, sin embargo no existe una disposición que exija bajo sanción de nulidad la firma del imputado.
En ese sentido, ha resuelto el Tribunal de Casación Penal de esta provincia que “surge del art. 119 del CPP que la nulidad de las actas sólo procede cuando falta la firma del funcionario actuante, la del secretario o, eventualmente, cuando se encuentre ausente la de los testigos de actuación. Es que lógicamente, el imputado ni siquiera se encuentra obligado a asistir o a intervenir activamente en el procedimiento iniciado en su contra y mucho menos a suscribir un acta que puede perjudicarlo” (Sala I, P 7998 RSD-589-3, sent. del 7/08/03; en la misma dirección, de la misma sala, 14650 RSD-453-5, sent. del 28/07/05). Por lo expuesto, concluyo que el acta de fs. 1 y vta. incorporada por lectura es válida. Ello sin perjuicio de señalar que la validez del acta es independiente de la eficacia probatoria que oportunamente se le pudiera adjudicar al momento de la valoración de la prueba ingresada al debate (causa de este Juzgado nro. 1920 del 25/06/01).
II. Sostuvo la señora defensora que ante la ausencia de los damnificados al debate se pretende extraer sus dichos de las constancias del acta, y que ella no suple el resto de las pruebas; no se acredita la propiedad de la bicicleta en cuestión. Señaló la doctora Cortázar que el personal policial no puede indicar como ocurrieron las cosas pues no presenció el hecho, se lo habría contado T. y éste no concurrió al debate.
Sabido es que la investigación preliminar tiene carácter meramente preparatorio para el juicio por lo que los elementos recaudados durante ella no constituyen estrictamente prueba, ya que ésta se produce en el debate oral en un marco de contradicción, inmediación y publicidad, salvo las e
xcepciones de anticipo probatorio. Por eso se ha señalado que una forma de desnaturalizar el juicio previo se da cuando la prueba no se produce en el juicio sino que se incorpora por lectura, y de ese modo el sumario se impone a la etapa decisiva y central del proceso penal (Alberto M. Binder, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, pág. 120).
Por tal razón he sostenido que en principio no resulta valioso el ingreso por lectura de una declaración prestada en la investigación preliminar y que resulte válida como prueba de cargo pues se ha afectado el principio de contradicción y no se ha podido ejercer el derecho del imputado de interrogar a los testigos que perjudican su posición en el proceso, por lo que esa posibilidad debe restringirse al máximo (“El juicio correccional y otros procedimientos especiales”, LexisNexis, 2006, pág. 111).
Por eso la incorporación de testimonios prestados en la etapa preparatoria resulta excepcional: cuando el testigo ha fallecido, se hallare inhabilitado o se encontrare ausente sin poderse determinar su paradero, a condición de que tal circunstancia sea comprobada fehacientemente (art. 366 inc. 2 del CPP). En el presente caso, según informara en la audiencia el señor Agente Fiscal, los hermanos Sergio Gabriel y Matías Omar T. fueron notificados de su comparendo al debate y no concurrieron sin que hayan hecho conocer su imposibilidad, por lo que -como bien señaló la defensa- mal puede pretenderse introducir sus dichos en forma oblicua a través del acta de procedimiento.
Debo señalar que paradójicamente demasiadas veces el reclamo popular de represión del delito encuentra como escollo la falta de compromiso cívico de los propios damnificados y de otras personas que retacean sus testimonios que permitan arribar a la reconstrucción de la verdad de lo sucedido, y de esta manera, con su inacción contribuyen a generar la impunidad contra la que vociferan. Es que los testigos son los ojos y los oídos del juez, y bien se ha dicho que son las pruebas, y no los jueces, las que condenan.
El principio de contradicción supone el derecho de ofrecer y producir prueba, controlar la ofrecida por la otra parte, y en especial a interrogar y contra interrogar a los testigos; ello hace a la garantía de la defensa en juicio y se cumple acabadamente en el debate oral y público en un marco de inmediación.
En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 CN) consagra el derecho del imputado y la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal (art. 8 ap. 2, letra “f”). En similares términos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14 ap. 3, letra “e”.
En el derecho norteamericano rige la VI enmienda de la Constitución que reconoce el derecho de confrontación y de cross-examination en estos términos “en todos los procesos criminales el acusado gozará del derecho (…) a ser confrontado con los testigos en contra…”. Este derecho al amplio interrogatorio ha sido reconocido por la Corte Federal y considerado incluido en la garantía del debido proceso (“Pointer vs. Texas”, 380 US 400 -1965-; “Davis vs. Alaska”, 415 US 308 -1974-). Ello impide, en ese sistema, la introducción de prueba indirecta o de referencia -hearsay- (cfr. “El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos”, Alejandro D. Carrió, pág. 61; “Tratado de la prueba en materia penal”, Eduardo M. Jauchen, pág. 289).
En ese marco debe analizarse al llamado testigo de oídas o de referencia, es decir aquel que no ha percibido un acontecimiento por sus sentidos sino por lo que otra persona, que sí lo presenció, le transmitió. Ya decía Framarino que “el testimonio de oídas no es propiamente una prueba, pues solo es una prueba de la prueba de los mencionados hechos; una prueba, que puede ser ampliamente válida, de una prueba que es siempre débil, puesto que ha sido aducida sin las ventajas y garantías inherentes a las formalidades judiciales” (“Lógica de las pruebas en materia criminal”, Nicola Framarino dei Malatesta, Tomo II, Ed. Temis, Bogotá, pág. 106).
El testigo indirecto ha merecido serias reservas en la doctrina europea, cuando no se ha negado derechamente que tales testigos puedan ser tomados en cuanta por el tribunal como elementos de convicción, señalándose que por sí sola su declaración no puede desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado (“La prueba en el proceso penal”, Manuel Jaén Vallejo, pág. 123).
Ha sostenido María Isabel Velayos Martínez que “el testigo de referencia es menos fiable que cualquier otra prueba directa, pues los peligros inherentes a toda declaración testifical, es decir, las deficiencias de percepción, memoria, sinceridad y narración, se agravan cuando resulta imposible someter a cross examination -o contrainterrogatorio en terminología española al declarante, quien es el autor original de la manifestación fáctica extrajudicial, cuyo contenido pretende ser probado como verdad, en juicio decisorio, por boca de un tercero” (“El testigo de referencia en el proceso penal”, Ed. Tirant lo Blanch, Monografías, Universidad de Alicante, Valencia, pág. 531). Se ha expuesto también, en la misma dirección que “las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí solas, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del art. 6.3.d) del CEDH, que no prestó juramento y que no declaró ante el Tribunal” (“La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, Aranzadi, Pamplona, Antonio P. Rives Seva, pág. 236).
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Reino de España ha resuelto que “el testimonio de referencia de los funcionarios policiales solo será admisible en supuestos de situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal…siendo medio de prueba poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso”; y concluye el Alto Tribunal: la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (sent. 7/1999 del 8 de febrero, BOE nro. 48 del 25 de febrero; también STC 36/1995, 217/1989).
En definitiva, como señalan Roberto Falcone y Marcelo Madina la doctrina y jurisprudencia española han subrayado la imposibilidad de arribar a una sentencia condenatoria con la única prueba de cargo del testimonio de referencia (“El proceso penal en la Pcia. de Bs. As.”, pág. 290; ver también: “El testigo de oídas y su alcance -un breve estudio comparando el proceso penal argentino y el español-, Horacio Romero Villanueva, Suplemento Penal y Procesal Penal, La Ley, 30/09/05, pág. 4 y ss.).
En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al sostener que es contrario al art. 6 del Convenio la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva al tribunal sentenciador de formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y, de otro y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de interrogar y contestar a los testigos directos (casos “Delta c/Francia”, 19/12/91, “Isgro c/Italia”, 19/02/91, “Asch c/Austria”, 26/04/91).
No obstante lo expuesto el Tribunal de Casación Penal de esta provincia h
a resuelto al respecto que los testimonios de oídas o de referencia no deben rechazarse en forma absoluta, dado que su valoración es posible junto a otros elementos probatorios o como dato confirmatorio de los propios dichos del testigo directo y, excepcionalmente, como prueba única de cargo, si en definitiva no escapa a los criterios de veracidad y credibilidad cuya valoración resulta facultad propia de los jueces del debate (Sala II, sent. del 1/08/00 en causa 1160, “Ávalos”).
En mi opinión, el testimonio del Sargento R., en cuanto refirió lo que le contaron los hermanos T., constituiría un dato más a evaluar con menor entidad convictiva para arribar a un fallo condenatorio y a lo sumo podría servir como elemento corroborante o para completar y complementar el plexo probatorio de cargo, pero de ningún modo sustentar por sí solo dicha condena, máxime que en el caso el funcionario policial no se pronunció con precisión y detalladamente acerca de cómo habrían ocurrido los hechos del presunto despojo y posterior persecución y aprehensión. Ello por cuanto se erige en el único elemento de cargo, ya que el acta solo acredita el secuestro de la bicicleta y la aprehensión del imputado, y que pudo contarse con el testimonio de los hermanos T., respecto a los cuales pudo pedirse su comparendo a la audiencia por la fuerza pública, para lo cual -incluso- pudo haberse pedido la suspensión del debate oral (arts. 103 de la Constitución Provincial, 133, 239, 344 inc. 3 y 353 del CPP), sin que se haya alegado imposibilidad de contar con su concurso. Por esas razones, entiendo que la situación de excepcionalidad admitida por el Tribunal de Casación no se presenta en este caso, pues esa imposibilidad de ejercer el derecho constitucional de confrontar con el testigo presencial por su inmotivada ausencia al debate y cumplir además con el principio de inmediación por las partes y el juzgador a fin de apreciar su veracidad y credibilidad, hace que no aparezca como confiable el testigo de referencia, máxime tratándose de un único elemento cargoso y su ya señalada imprecisión, por lo que corresponde excluir a este último para su valoración.
En consecuencia, atento la insuficiencia probatoria que se da en este proceso no he podido alcanzar convicción en grado de certeza -fuera de toda duda razonable- acerca de la acreditación del hecho que se le atribuyera al imputado, no habiendo demostrado el Ministerio Público Fiscal dicho extremo de la acusación, manteniéndose incólume el estado jurídico de inocencia (arts. 209, 210, 366, 367, 371, 373 y 376 del Código Procesal Penal).
VEREDICTO ABSOLUTORIO
Por todo lo expuesto en los considerandos que anteceden y lo normado por los arts. 371, 376, 380 y concordantes del Código Procesal Penal, RESUELVO:
Que no se encuentra acreditado que el 22 de setiembre de 2005 a las 7.00 horas se haya intentado sustraer del quincho de la vivienda de calle … una bicicleta playera de color verde marca “Benetto”, propiedad de Sergio Gabriel T., por lo que ABSUELVO LIBREMENTE DE CULPA Y CARGO AL IMPUTADO EDUARDO MARTÍN J. V. en el hecho que se le atribuyera en la presente causa, que fuera encuadrado por el Ministerio Público Fiscal como tentativa de hurto en los términos de los arts. 42 y 162 del Código Penal. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y 533 del CPP).
Regúlanse los honorarios profesionales de la señora Defensora Oficial, por sus trabajos en esta causa en la suma de …, los que deberán ser abonados dentro de los diez días de consentida la presente (arts. 7 y 8 de la Ley 12.061, 9, ap. I, inc. 16 a y b, párrafo I y 17, 13, 15, 16, 17, 33, 54, 57 y concordantes de la Ley 8904 y 534 del CPP). Expídase testimonio conforme lo dispuesto por el Acuerdo 2414 de la Excma. Suprema Corte de Justicia.
Para la notificación procédase a su lectura por Secretaría en audiencia pública, resérvese copia y consentida o ejecutoriada que sea, archívese. Notifíquese a la víctima (art. 83 inc. 3 del CPP). Comuníquese el resultado de esta causa a la Secretaría de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental (art. 22 del Acuerdo 2840 de la Excma. Suprema Corte de Justicia).
JOSÉ LUIS ARES. Juez en lo Correccional.
