//hía Blanca,  13   de julio de 2006.

AUTOS Y VISTOS:
Los de la presente causa  nro. 4772 para resolver acerca de la intervención del suscripto en la misma para dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

  I. Que el Derecho Procesal Penal no es más que reglamentación del Derecho Constitucional, y la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de esa jerarquía (art. 75 inc. 22 CN) adoptan un sistema de enjuiciamiento acusatorio. Diversos tratados consagran la garantía de ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial (arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 14 nro. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 nro. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La independencia del Poder Judicial, tanto externa como interna, tiene por objeto operar como garantía para los justiciables a fin de asegurar la realización de un juicio objetivo, imparcial y neutral del juzgador frente al caso concreto.
Que como enseña Julio Maier, además de la independencia, es condición necesaria colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama imparcialidad (“Derecho Procesal Penal”, tomo 1, Fundamentos, pág. 752). Es decir que para evitar el temor de parcialidad, se debe ser lo suficientemente amplio en la apreciación, más allá de las causales de apartamiento o exclusión de los magistrados según la regulación de la ley procesal, teniendo siempre presente una visión constitucional del problema.
Que la garantía de imparcialidad entronca con el principio del juez natural y hace a la existencia del debido proceso, sin que el apartamiento del juez, cuando se basa en su intervención en la etapa instructoria, signifique ningún reproche personal ni afecte su honorabilidad, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo, tratando  de preservar la transparencia en la adopción de la decisión final de un caso, eliminando toda sombra que haga suponer que conciente o inconscientemente interfieran prejuicios o conocimientos directos producto de la intervención en la etapa investigativa que pudieran hacer dudar de la neutralidad exigida constitucionalmente al juzgador. Según Luiggi Ferrajoli, la garantía de la separación de funciones representa una condición esencial  de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez  (“Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1989, pág. 567).
Que abundante jurisprudencia internacional ha precisado el concepto “imparcial”, desarrollando el principio “EL QUE INSTRUYE NO DEBE JUZGAR”,  regla elemental de separación de funciones que no es una garantía procesal más, sino que es un principio básico, una METAGARANTÍA como se la ha llamado o un “principio de principios”, sobre la que se asientan todas las demás, y en función del principio ne procedat iudex ex officio. En este sentido, las Reglas de Mallorca, Comisión de Expertos de la ONU, 1990 y 1991, establecen que “las funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora” (regla 2.1), y que “…especialmente no podrá formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa” (regla  4. 2).
Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), resolvió esta cuestión en el célebre caso “Piersack” del 1/10/82, en el que el Presidente del Tribunal de Juicio había formado parte del Ministerio Público dirigiendo un departamento de investigación y, a pesar que no había intervenido personalmente en la instrucción, contaba con facultades de supervisión sobre quienes se encargaban de la investigación. Señaló el TEDH que en virtud de la imparcialidad en su aspecto objetivo, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos  en una sociedad democrática. En el caso “de Cubber”, del 26/10/84 el TEDH apartó a un juez de un tribunal de juicio que había intervenido como juez de instrucción, señalando que según toda verosimilitud el magistrado se había formado una idea sobre la culpabilidad del imputado. Al mencionar que las apariencias pueden ser importantes, cita el Alto Tribunal la máxima inglesa también invocada en el caso “Delcourt” de 1970: “no sólo se debe hacer justicia; antes bien, también debe parecer que se hace justicia”. Más recientemente el TEDH ha reiterado sus precedentes en el caso “Tierce y otros vs. San Marino” del 25/07/00. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional del Reino de España, recogiendo la jurisprudencia del TEDH, declarando la inconstitucionalidad de la norma que establecía la unificación de la jurisdicción instructoria y de juicio, siendo importante remarcar que fueron dos jueces que debían actuar en el plenario habiendo actuado en la investigación quienes plantearon la cuestión (sentencia nro. 145/88 del 12/07/88).
Que en nuestro ámbito regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “…la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el caso” (Informe 5/96, caso 10.970, “Mejía vs. Perú”). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha sostenido que “Se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática” (CIDH, Serie C, nro. 107, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sent. del 2/07/04; también “Castillo Petruzzi y otros vs. Rep. del Perú” del 30/05/99). Siguiendo los precedentes del TEDH, la Corte Interamericana formuló la distinción entre los aspectos objetivos y subjetivos de la imparcialidad. Cabe recordar que la propia Corte Nacional ha destacado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales ratificados por la Argentina y que uno de los objetivos del tribunal internacional es la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich”, 7/07/92). En igual dirección, ha sostenido Juan Carlos Hitters que la doctrina legal emanada del Tribunal del Pacto de San José es fuente o guía para la hermenéutica de los tratados internacionales sobre derechos humanos, y al tener éstos jerarquía constitucional, dichos precedentes también son aptos para la interpretación de la propia Constitución  federal, señalando que ese cuerpo además produce la unificación de la interpretación jurídica de la región (“Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación”, 2da. edición, 1998, pág. 358).
Que el principio analizado tiene rancia prosapia en nuestro país aun antes de la aparición de los Tratados antes citados, y  ya autores como Manuel Obarrio, autor del inquisitivo Código Procesal Nacional de 1889 (“Proyecto de Cód. de Procedimientos en Materia Penal para los Tribunales de la Rep. Argentina”, Bs. As., 1882, Ed. La Nación), Alfredo Vélez Mariconde (“Derecho Procesal Penal”, tomo I, pág. 376) y Jorge Clariá Olmedo (Tratado, tomo II, nro. 418 a 420, págs. 76 y siguientes), entre otros, señalaban la necesidad de separar las funciones de instruir y juzgar. Sería muy fatigoso mencionar a los autores nacionales de la actualidad que se han pronunciado claramente a favor de la mencionada regla; baste mencionar a guisa de ejemplo al citado Maier, a Gustavo Bruzzone (“Sobre la garantía del Juez Imparcial…”, en Nueva Doctrina Penal, tomo 1996 “B”); Héctor Superti, (“Quien investiga no debe juzgar”, nota al fallo de la CSJN en causa “Massacessi”, La Ley, 1999-E, 853); Pablo Ceriani Cernadas, (“El derecho a un tribunal imparcial: ¿una cuestión de honor?”, Revista de Cs. Js. ¿Más Derecho?, 2000/I, pág. 124); Alberto Bovino (“Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo CPP de la Nación” -nota al fallo “Sosa”-, en Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo”, pág. 49 y sigts.; “Principios políticos del procedimiento penal”, Ed. del Puerto, 2005, pág. 48); Alberto Lozada (“Imparcialidad y jueces federales”, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, 1989, nro. 5); Javier De Luca (“El principio del juez imparcial y el proceso penal”, Nueva Doctrina Penal, 1998/B, pág. 755);  Horacio J. Romero Villanueva (“Un mensaje sobre los contornos del proceso penal a partir del caso ‘Llerena’”, Rev. de Derecho Penal y Procesal Penal, fasc. 13, pág. 1379 y ss.); Luis M. García (“La noción del tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos”, La Ley Bs. As. 1999-F), y Marcelo Sancinetti (“La violación de la garantía de imparcialidad del tribunal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2001).
Que el citado Bovino sostiene que dado que el principio de imparcialidad exige una estricta separación de funciones requirentes y decisorias, ello significa que resulta ilegítima toda decisión legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y le permitan intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria (“Principios…, pág. 46, el subrayado me pertenece). Por su parte, Romero Villanueva al anotar el fallo in re “Llerena” sostiene con toda precisión que “El principio de que  ‘El juez que investiga no puede ser el mismo que juzgue’ implica un diseño procesal acorde con la no vinculación del órgano jurisdiccional en las dos grandes etapas procesales: la prohibición de que un mismo juez sea competente para instruir y fallar dentro de un mismo proceso busca preservar la llamada imparcialidad ‘objetiva’; es decir, aquella que se deriva no de la relación del juez con las partes sino de su relación con el objeto del proceso”.
Que en la jurisprudencia nacional lentamente se fue abriendo camino  la postura que juzgamos correcta desde una visión constitucional, en una cuestión que como señala el citado Maier, es obvia o más que evidente en países civilizados; se trata de un problema cultural y político antes que jurídico, que muestra el atraso cultural de nuestra administración de justicia  (ob. cit., pág. 763). En este sentido cabe mencionar: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, resoluc. del 15/03/93, voto del Dr. Schiffrin; Cámara Federal de la Capital en causa 1050 “Moreno Ocampo” del 22/11/96; Cámara Nac. de Ap. en lo Crim. y Corr., sala 4, causa 10.670 “Cabral y Vedia” del 18/05/99; Cám. Nac. de Casación Penal, sala IV, causa 1619 “Galván” del 31/08/99; Cámara Nac. de Casación Penal, Sala III del 1/12/04, voto de la Jueza Ángela Ledesma; misma sala in re “Fole Cavallo” del 7/07/05; opinión del Procurador Becerra en causa “Zenzerovih”, fallada por la CSJN el 31/08/99.
Que el más Alto Tribunal de la Nación, al referirse a la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución Nacional, entendió que en el sistema procesal debe existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar (in re “Quiroga”, causa  Q 162 XXXVIII, 23/12/04). De todos modos el panorama jurisprudencial mencionado en el párrafo precedente, que no aparecía como mayoritario,  varió sustancialmente a partir del trascendente fallo de la Corte Suprema  de Justicia de la Nación en la causa “Llerena” del 17/05/05, lo que me decide a  dictar la presente resolución, no porque antes no lo pensara (incluso resolví en este sentido como Juez de Transición ad hoc en marzo de 2002) sino porque ahora dado la decisión de nuestro más Alto Tribunal,  intérprete  final de la Constitución Nacional (cfr. voto del Ministro Rodríguez Villar, SCBA, ca. L. 53.740-S del 27/02/96), y dada su ubicación institucional y el valor ejemplificador de sus decisiones, quizá sea acatada por tribunales inferiores, atento que -según la propia Corte Nacional señala- se trata de una “cuestión federal”, además de que la violación del principio de imparcialidad pueda generar responsabilidad internacional de la República Argentina. En este sentido señala Hitters que la doctrina legal de la Corte Nacional en temas federales es absolutamente obligatoria (ob. cit., pág. 345).
Que la Corte Nacional en el mentado caso “Llerena” ha sostenido que el procedimiento correccional previsto  en el orden nacional en tanto admite que el mismo juez que investiga sea el que juzga no resulta compatible con la garantía de la imparcialidad del tribunal asegurada por normas constitucionales. Los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco sostuvieron (consid. 13) que “…existe una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede decidir el caso, toda vez que esta acumulación de funciones no sólo se contrapone con el principio republicano de división de poderes expresado en el principio acusatorio, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso…”.
Que el precedente citado motivó que se modificara el reglamento de la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,  estableciéndose que cuando el Juez en lo Correccional concluye la instrucción debe remitir la causa a la Oficina de Sorteos de la Cámara para que se desinsacule otro órgano de igual competencia que deberá llevar a cabo el juicio (cfr. Romero Villanueva, ob. cit., pág. 1386).
II. Que en el presente   proceso regido por el Código de Faltas, Dec. Ley 8031 la instrucción está a cargo del Juez en lo Correccional auxiliado por la Policía, y se encuentra facultado a disponer medidas para completar la investigación, y a la vez dicta la sentencia de primera instancia. Es decir que dicho cuerpo legal le atribuye las funciones de investigar y juzgar a un mismo órgano en transgresión al principio de imparcialidad ya analizado.
Que sin embargo, la ley no exige que sea la misma persona la que cumpla las dos misiones antedichas, por lo que hasta tanto el legislador provincial  se decida a producir una reforma integral en esta materia, en línea con el principio acusatorio constitucionalmente diseñado, es posible salvar la constitucionalidad, preservando el mencionado estándar sin generar conflictos ni mayores problemas prácticos con el simple trámite de pasar (a otro juez de la misma competencia que le siga en orden de turno) las causas una vez que estén en condiciones de dictar sentencia, las que en el tiempo y dado que el número de sumarios que ingresan en los distintos  turnos mensuales se mantiene más o menos constante, se equilibrarán sin afectar el caudal de trabajo de cada órgano.
Que por lo demás,  la Corte Nacional ha señalado que se deben agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, pues esta declaración constituye un remedio extremo que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella (CSJN, Fallos: 236: 100 entre otros); por ello la que aquí efectúo -en línea con lo dispuesto por el Alto Tribunal en “Llerena”- permite integrar y armonizar la normativa legal vigente con los parámetros internacionales de nuestro bloque de mayor jerarquía, sin restarle validez y efectos.
Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que no corresponde argumentar razones prácticas (tales como evitar el pase de causas o el mejor conocimiento de las mismas por el juez que investiga y luego juzga) por cuanto esas razones nunca podrán imponerse ante claros designios del “bloque constitucional” plenamente operativo. Pero además, lo propuesto, en virtud de lo resuelto por la Corte Nacional, no genera perjuicio ni retardo en la administración de justicia, sino que permite que un magistrado, libre de prevenciones y prejuicios, tal como acontece con los Tribunales en lo Criminal y los Jueces en lo Correccional en materia estrictamente penal, resuelvan como órganos auténticamente imparciales sin conocimiento ni intervención previa en las actuaciones antes del fallo definitivo de primera instancia, al menos en aquellas causas en que el juez ha tomado activa  intervención, disponiendo diligencias de prueba.
III. Que el Código Procesal Penal contempla entre las causales de excusación y recusación de los jueces la situación del que hubiere intervenido como funcionario del Ministerio Público (art. 47 inc. 1). Es decir que dispone el apartamiento del juez si antes en la misma causa se desempeñó como Agente Fiscal, por lo que dado que en el ámbito de faltas originarias (como lo señalara el suscrito en otras actuaciones al disponer el archivo en virtud de las previsiones del art. 56 bis inc. 1 del rito) el Juez en lo Correccional resume en sí las funciones de fiscal y de juzgador, debe entenderse, conforme una interpretación dinámica y armónica del plexo normativo e, insisto, desde una visión constitucional del problema que excede largamente los alcances del instrumento ritual, que se encuentra prevista la causal que invocaré.
Que sin embargo eso no es todo, por cuanto el art. 47 del CPP ha ampliado el  numerus clausus de las causales de recusación incorporando en su inc. 13, la siguiente válvula de escape para solucionar situaciones problemáticas y salvar el estándar analizado: “si mediaren circunstancias que, por su gravedad, afecten su independencia e imparcialidad”, que según Bertolino apela a la categoría de “violencia moral”, con lo cual se acerca a los pactos constitucionalizados (Código Procesal Penal, comentado y anotado, octava edición, pág. 86 ).
Que al respecto señala con justeza Andrés Bouzat que “cualquier jurista competente se dará cuenta de que a partir de la incorporación de la garantía constitucional del juez imparcial, las causas legales de excusación y/o recusación no pueden seguir entendiéndose de modo taxativo. Hacer eso es, lisa y llanamente, vaciar de todo contenido a la garantía constitucional de imparcialidad del juez, y dejar librada la misma a los distintos lineamientos legislativos -y peor aún, a las distintas líneas jurisprudenciales- que se asuman en cada jurisdicción territorial”. Por eso agrega este autor que es hora que la doctrina y la jurisprudencia se hagan cargo de  esta situación a fin de alumbrar soluciones normativas que si bien pueden forzar o hasta apartarse de los textos legales, serán  sin duda mucho más fieles al mandato constitucional. Y concluye: “Hay más imparcialidad en la Constitución, que la que sueña la doctrina  jurisprudencial” (“Acerca de la garantía constitucional del juez imparcial”, Revista de Doctrina Costa Sud, nro. 14, marzo de 2006, pág. 33/53).
Que en esa línea de pensamiento la Corte IDH ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el art. 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (caso “Olmedo Bustos y otros vs. Chile”, sent. del 5/02/01).
Que en consecuencia, atento el mandato constitucional de preservar la imparcialidad del juzgador, corresponde  efectuar una interpretación extensiva de la norma del art. 47 inc. 1 haciéndola jugar en consonancia con el inc. 13 de dicho artículo, dándose  circunstancias que por su gravedad afectan mi imparcialidad frente al caso desde el punto de vista objetivo, dada la actividad instructora. A todo evento, de no compartirse este análisis de las normas infraconstitucionales, la cuestión puede y debe resolverse directamente por aplicación de la directriz constitucional de preservar la garantía de la imparcialidad del juzgador (que se vincula claramente con las garantías del debido proceso, del juez natural y de la defensa en juicio -arts. 18 y 33 CN-), no ya por una cuestión de delicadeza, decoro,  susceptibilidad o violencia moral, sino por el temor o desconfianza en la falta de neutralidad desde la visión del propio imputado a quien se le debe un proceso penal justo y de un observador desinteresado, en última instancia la sociedad, y la credibilidad de la población en su  sistema judicial.
Que de sostenerse una interpretación restrictiva (y no extensiva como la que propugno) de la legislación procesal vigente, a mi entender además de tratarse de un criterio mezquino e indebidamente apegado a la exégesis de la norma infraconstitucional, sería erróneo, por cuanto obviamente lo primero que debe respetarse en un Estado de Derecho  es la Constitución Nacional y los tratados de jerarquía constitucional que constituyen la cúspide del orden jurídico, de aplicación obligatoria cualquiera fuere el juicio de conveniencia desde la óptica de la organización judicial, no siendo admisible darle validez a manifestaciones de actividad procesal penal lesiva de reglas constitucionales plenamente operativas. Máxime, en el caso, en que el criterio que sustento coincide con la doctrina de la Corte Nacional  que podría llegar a entender en estos supuestos por recurso del art. 14 de la Ley 48 e incluso podría accederse, por la vía del reclamo internacional, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una vez agotada la jurisdicción interna y si la situación perdurara cabría reclamar el pronunciamiento de la Corte Interamericana -cfr. Francisco D’Álbora, CPPN comentado, 1999, págs. 131/132-. Un pronunciamiento dictado en esas condiciones (sentencia definitiva producida por el juez que instruyó la causa) sería pasible de ser declarado nulo como consecuencia del incumplimiento de formas establecidas por normas cimeras del ordenamiento jurídico (arts. 202 inc. 1 y  203 del CPP). En ese orden de ideas, la Corte IDH ha sostenido que “La responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de este independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad del Estado” (caso “Olmedo Bustos”, ya citado).
Que atento que el suscrito dispuso medidas de prueba en la presente causa entiendo que no me encuentro habilitado constitucionalmente para dictar sentencia por haber ejercido funciones instructoras, y pudiendo existir sospechas de mi imparcialidad frente al caso desde una óptica objetiva corresponde me aparte del conocimiento de estas actuaciones remitiéndolas al señor Juez que me sigue en orden de turno.
Por ello, RESUELVO:  Excusarme de entender en las presentes actuaciones por haber actuado como juez instructor, lo que afecta mi imparcialidad frente al caso para dictar sentencia definitiva (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 CN; 10 DUDH; XXVI DADH; 14 nro. 1 PIDCP; 8 nro. 1 CADH; 24 inc. 3, 47 incs. 1 y 13 del CPP). En consecuencia, remítase al señor Juez en lo Correccional a cargo del Juzgado nro. 2, doctor Gabriel Luis Rojas, invitándolo a que -en caso de no compartir lo aquí resuelto- plantee formal cuestión de competencia ante la Alzada.
Y ejerciendo el derecho de peticionar a las autoridades (art. 14 CN), líbrese oficio al señor Presidente de la Excma. Suprema Corte de Justicia, a fin de que contemple la posibilidad de dirigirse a la  Honorable Legislatura Provincial a  efectos de que se modifique la legislación contravencional en línea con el sistema acusatorio constitucionalmente impuesto; y que se estudie en el ámbito del Alto Tribunal una eventual modificación al Acuerdo 2840 con el alcance que aquí se establece.
Dése de baja de los libros de Secretaría. Hágase saber.

JOSÉ LUIS ARES Juez en lo Correccional