En la ciudad de La Plata, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 6 días de mes de septiembre de 2005, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces Ricardo Borinsky  y Juan Carlos Ursi, (doctrina de la interpretación sistemática de los artículos 36, 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver el recurso de casación a fs. 22/40 vta, en la presente causa nro. 4978 (reg. de Presidencia nº 18.471), caratulada “N. B., N. s/ recurso de casación”, de cuyas constancias resulta:
1º) Que el Juzgado en lo Correccional de la ciudad de Olavarría, Departamento Judicial Azul, condenó a N. N. B. a la pena de un año y tres meses de prisión de ejecución condicional como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 26, 29, 40, 41 y 189 bis del C.P.), hecho sucedido el día 2 de julio de 2004 cuando una comisión policial alertada por un llamado anónimo interceptó en la intersección de las arterias Giovanelli y Rivadavia, ciudad de Olavarría, al imputado, de 63 años de edad, sin antecedentes penales, quien dijo desempeñarse como vigilador y, tras identificarlo, advirtieron que portaba un arma de fuego a la altura de la cintura. Entregado que fue el revólver por el imputado previo requerimiento de los funcionarios actuantes, se comprobó que se trataba de uno marca “Doberman”, cal. 32, sin numeración identificatoria, de funcionamiento anormal, con una bala en su tambor con signos de haber sido percutida y que el encausado no se encontraba autorizado para su portación.
2º) Que contra dicha sentencia la defensa del nombrado interpuso recurso de casación por el cauce del inc. 1º del art. 448, denunciando la errónea aplicación de los arts. 1, 3, 201, 202, 203, 205, 207, 208, 210, 225, 257, 262, 294, 373 del C.P.P., 189 bis del C.P., 18, 19 y 75, inc. 22 de la C.N., 11.1 de la CADH y 17 del PIDCP.
Como primer motivo denunció la nulidad de la requisa personal de la que resultó el secuestro del revólver. Sostuvo que para proceder a realizar tal diligencia sin orden judicial deben existir razones de urgencia y sospecha fundada de que la persona objeto de la medida oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Adujo que en caso contrario se vulnera el derecho a la intimidad. En este sentido, concluyó que en la especie no se expresaron las razones que fundamentan el estado de sospecha y la urgencia que habilita proceder sin orden judicial. Agregó con cita de jurisprudencia que no basta la noticia dada por un informante desconocido y no responsable, si éste no explicó como conocía el hecho denunciado y no dio bases para hacer creer que tenía información sobre el sospechoso, puesto que de adverso se permitiría a una persona acosar a otra iniciando una investigación con una simple llamada anónima y un informe falso.
Refutó luego los argumentos del a quo en el sentido de que en el caso no se llevó a cabo una requisa propiamente dicha, toda vez que el imputado entregó el arma a los policías en forma voluntaria. A tal fin dijo que la mera ausencia de reparos del interesado respecto de la inspección que pretende realizar la policía no resulta equivalente al consentimiento del primero, porque si se tiene en cuenta que se lo abordó en la vía pública y por la noche, una actitud de resistencia importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. En suma, arguyó que el consentimiento debe expresarse de tal forma que no queden dudas de la libertad del individuo al formulario.
En segundo lugar, planteó la nulidad de la exhibición del arma durante el debate a los fines de su reconocimiento, pues no se observaron las normas que regulan esa diligencia en los arts. 257 y ss. y 262 del C.P.P. que establecen que deberá primero invitarse a la persona que debe practicar el reconocimiento a que describa la cosa y luego serle exhibida con otras similares. Señaló que todo ello no fue observado en este caso.
Como tercer motivo, postuló la atipicidad de la conducta investigada; ello así, porque para que resulte típica el arma portada debe estar en condiciones de efectuar disparos y en la emergencia no se demostró que el revólver funcionara con el único cartucho que tenía.
Explicó que en el Derecho Penal liberal rige el principio de lesividad que determina que no puede punirse una conducta cuando no provoca ningún riesgo de afectación al bien jurídico y que aun en los delitos de peligro abstracto debe producirse la vinculación con el bien jurídico, en el sentido de que al menos es preciso que la acción sea objetivamente riesgosa.
Por fin, y en forma subsidiaria, propició que se aplicara la escala atenuanda que prevén los párrafos octavo y décimo del art. 189 bis, toda vez que su asistido no portaba el arma con fines ilícitos. Así, manifestó que no se halla acreditado que N. B. se desempeñara como vigilador privado ni que, si así fuera, lo hiciera en forma ilegal.
3º) Que radicados los autos en la Sala con debida noticia a las partes, se presentó el señor Fiscal adjunto ante este Tribunal dictaminando que el recurso debía ser rechazado.
Resaltó que el modo en que fue habida el arma es una cuestión de determinación del hecho que el a-quo resolvió de conformidad con los testimonios de quienes presenciaron la diligencia que son concordantes en punto a que N. entregó voluntariamente el revolver. Por lo demás, dijo que este planteo es extemporáneo porque con arreglo al art. 205 del C.P.P. las nulidades referentes a los actos de la I.P.P. pueden intentarse, bajo pena de caducidad, hasta el término de citación a juicio.
En cuanto a la exhibición del revólver en el debate sostuvo que esa medida no formó parte del material probatorio valorado y tampoco las formalidades presuntamente incumplidas se hallan conminadas con sanción de nulidad.
Luego resaltó que el desempeño del imputado como vigilador fue acreditado por sus propios dichos y los provenientes de los testigos de concepto; y que la ilegalidad del ejercicio de esa actividad está dada por la portación del arma sin autorización y el incumplimiento de las normas de la ley 12.297 que establecen que quien se desempeñe como vigilador debe llevar uniforme y acreditación personal en lugar visible.
Por último, señaló que el legislador no estableció como requisito típico del delito investigado que el arma se encuentre cargada o que sea apta para su función específica y que, sin perjuicio de ello, el arma era apta para el disparo.
4º) Que, a su turno, se presentó la señora Defensora Oficial ante estos estrados quien hizo suyos los fundamentos del recurrente, a los que se remitió en todos sus términos.
5º) Que encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver, se plantearon y votaron, en el orden de intervención: Dres. URSI-BORINSKY, las siguientes cuestiones; Primera: ¿es admisible el recurso interpuesto?; Segunda: ¿es procedente?, tercera: ¿qué decisión corresponde adoptar?

A la primera cuestión el señor juez doctor Ursi dijo:
El recurso es admisible porque ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una sentencia definitiva por quien tiene derecho a hacerlo, mediante un escrito en principio fundado en el que se citan todas las disposiciones legales que se consideran inobservadas, se describen los motivos de casación y agravio así como la relación genérica que media entre ellos y la solución final que se pretende (artículos 450, 451, 452, 456 y concordantes del Código Procesal Penal).
Por ello, a esta cuestión voto por la AFIRMATIVA.

A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero al voto que antecede, por sus fundamentos y me pronuncio también por la AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión el señor juez doctor URSI dijo:
I.-Si se define la protación como la acción de disponer en un lugar público
o de acceso público de un arma en condiciones de uso inmediato, parece necesario concluir que a partir de esta inteligencia un arma descargada –o con una bala cuya aptitud no se acreditó, al par que presentaba signos de haber sido percutida sin éxito- no resulta apta para cumplir la acción típica, es decir, la portación ilegal de arma de uso civil (confr. C.N.C.P., Sala I, “A. , H. R. s/ recurso de casación”, Reg. 5670, causa nº 4428, del 26/2/03).
II.-Es que la portación importa un plus a la simple tenencia, que se traduce en la disponibilidad del arma en un lugar público en condiciones de uso inmediato (vid. Donna, “Derecho Penal”, Parte especial, T. II-C, ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2002, pág. 118; De Luca, Javier, “El delito de tenencia ilegal de armas de guerra”, Ad Hoc, buenos Aires, 1993, pág. 55; Creus, “Tenencia de arma. Ley 25.086”, en J. A. 1999-IV, pág. 1051).
Sentado cuanto precede, debe concluirse que el hecho investigado resulta atípico, toda vez que no pudo acreditarse que el revolver que portaba N. B. estuviera en condiciones de uso inmediato. En efecto, sólo se halló en el tambor del arma un cartucho a cuyo respecto la sentencia estableció que “por una falla mecánica en el sistema de simple acción o por una falla de los componentes del fulminante del cartucho, el mismo se encuentra completo pero con signos de haber sido percutido” (fs. 13), y tampoco se demostró que esa bala fuera apta para el disparo con el arma incautada.
II.-Lo dicho en el punto que antecede torna innecesario el tratamiento de los restantes agravios, por lo que a esta cuestión voto por la AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Si el único proyectil marca “Orbea”, calibre 32, que tenía para la carga el vigilador imputado se encontraba completo, pero con signos de haber sido percutido, conforme lo explicara el especialista ante la juez de la causa, la estricta aplicación del “favor rei” me lleva a coincidir que el arma de fuego incautada no se encontraba en condiciones de uso inmediato.
En su mérito, adhiero a lo demás expresado por el doctor Ursi, por sus fundamentos, y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la tercera cuestión el señor juez doctor Ursi dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión que antecede corresponde hacer lugar al recurso de casación, sin costas, casar la sentencia que obra en copia a fs. 11/18 vta. y, en consecuencia, absolver a N. N. B., en orden al delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis, sexto párrafo del C.P., 451, 456, 460, 465, 530 y 531 del C.P.P.). ASI LO VOTO.

A la tercera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero al voto que antecede, por sus fundamentos.

Por lo que se da por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

SENTENCIA

I.- HACER LUGAR  al recurso de casación interpuesto, sin costas.
II.- CASAR la sentencia de fs. 11/18 vta. y ABSOLVER a N. N. B., en orden al delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, por el que fuera acusado.
Rigen los artículos 189 bis, sexto párrafo del Código Penal; 451, 456, 460, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, pase a la Presidencia del Tribunal para la notificaciones y comunicaciones que correspondan, y oportunamente archívese.

Juan Carlos Ursi – Ricardo Borinsky

Ante mí: Andrea Karina Echenique