RESUMEN

Los procesos de criminalización guían los mecanismos de selección de personas que son sometidas al ejercicio arbitrario del poder punitivo, al cual el derecho penal intenta ponerle un coto necesario para defender los derechos inalienables de los imputados, resultando las garantías que la Ley Fundamental establece una de las herramientas más importantes para tal finalidad. Sin embargo, es claro que por ello no puede negarse respeto por el interés superior del niño víctima, aunque los jueces se verán obligados a optar entra la salvaguarda de unos –u otros- de los derechos en pugna. Al respecto, intentaré exponer mi opinión.

a- Introducción

El objetivo de las presentes líneas es aportar algunas pautas de discusión en relación con la temática de niños abusados sexualmente, el valor de su testimonio prestado en el marco de un proceso penal y la necesaria vigencia irrestricta de las garantías constitucionales de la   persona que se encuentra imputada de haber cometido tal abuso.

La selección del tema no es caprichosa, sino que la labor profesional que a diario realizo, la especialización que estoy cursando y el rol militante que desempeño en el marco del funcionalismo conflictivo, como un ferviente defensor de la limitación del ejercicio de la potentia puniendi  y del Estado de Policía[1], así como mi trabajo docente en la Facultad, son elementos dirimentes en la elección del eje conductor de éstas opiniones.

Con estricta vinculación a la dinámica del presente ensayo, digo que brindaré una breve explicación en torno a la dinámica real de operatoria del sistema penal, en cuanto a los entes que en la misma se ven involucrados, los comportamientos captados por las agencias que en tal sistema se desempeñan, las personas seleccionadas por las mismas, los efectos de estos procesos de criminalización, etcétera.

Proseguiré el análisis en punto a la temática de las garantías constitucionales –muy liminar, por cierto, dado que el nudo del presente es otro-, poniendo especial hincapié en la de la defensa en juicio, ya que entiendo prima facie que resulta aquella que más tensiones presenta en la dinámica que encabeza, a guisa de título, éste ensayo.

Luego, una mención a la opinión del Supremo Tribunal Federal de los Estados Unidos servirá de guía para exponer qué dice la jurisprudencia al respecto, a lo que se opondrá –a modo de disputa de ideas- una mención a datos de la operatoria real de la problemática del abuso sexual infantil –en adelante A.S.I.-, que sustentarán la plataforma con base en la cual se arquitectarán las conclusiones que darán cierre a éste derrotero intelectual.

b- ¿Qué es el funcionalismo conflictivo?. ¿Qué papel desempeña el mismo como eje de análisis de la problemática en estudio?

El interrogante que el título de éste punto plantea, va a tener una respuesta luego de estudiar la operatoria real del sistema penal en su conjunto, a través de las prácticas que desempeñan las agencias[2] que en el mismo interactúan (la legislativa, la policial, la judicial, la penitenciaria, y la médico-psiquiátrica –en los casos de los inimputables; aunque, en verdad, en nada se distingue de la labor de la anteriormente mencionada[3]-).

En esencia, los procesos de criminalización se llevan a cabo en dos grandes momentos: por una parte, la criminalización primaria, en la cual la agencia legislativa dicta las leyes que crean los tipos penales (es decir, define qué comportamientos disvaliosos serán conminados con una pena estatal); por otra, la criminalización secundaria, en la cual las agencias policiales y judiciales seleccionan a las personas que, habiendo cometido presumiblemente alguno de los obrares definidos con anterioridad, serán objeto de aplicación del poder punitivo[4].

Esta segunda selección criminalizante es eminentemente selectiva, ya que –por principio general- es imposible que la totalidad de delitos cometidos sean absorbidos por las redes del sistema penal, y –además- lo elegido por las agencias de persecución penal estatal no es el acto disvalioso en si, sino la persona que lo ha cometido, ya que ésta presenta un conjunto de características –físicas, económicas, socio-culturales, de formación- que hacen que encuadre sin complejos en el estereotipo criminal con el que la agencia policial y la judicial están acostumbradas a trabajar[5].

Luego, el referido grupo de sujetos se presenta más vulnerable al ejercicio del poder punitivo estatal que aquellos que poseen una cobertura específica, por pertenecer a algún grupo socialmente acomodado, o a un sector del poder político determinado[6]. Para Zaffaroni, Alagia y Slokar la vulnerabilidad al poder punitivo debe analizarse a través de dos categorías: una, el estado de vulnerabilidad; otra, el esfuerzo concreto que hizo el agente para colocarse en tal situación ante el sistema penal[7].

Ante tal realidad, el derecho penal debe optar por delimitar su horizonte de proyección, como así también su finalidad. En éste hilo conductor, lo primero que debo precisar es que el derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de Derecho[8],  con el que el Estado de Policía se encuentra en permanente tensión.

Afirmo entonces que el ejercicio de la potentia puniendi (a través de los procesos de selección por estereotipos de vulnerables, el sacrificio de sus operadores, el refuerzo de sus burocracias policiales, la reproducción de las diferencias sociales) es una diáfana demostración de lo arbitrario que resulta el Estado de Policía, que sobrevive en el marco del Estado de Derecho[9]; y que –por su propio carácter abusivo- debe ser limitado, en favor de la vigencia de los derechos individuales.

De lo expuesto se desprende que la construcción del concepto jurídico derecho penal tiene una funcionalidad política meridiana: reducir y contener el avance del Estado de Policía, siendo pertinente remarcar que tal carácter funcional es un dato óntico propio de todo ente que forma parte de la ciencia del derecho[10]. Es decir, cada parte del sistema conceptual que se desarrolle, debe ser funcional a la idea rectora de la totalidad de la construcción que se elabore.

Entonces, el funcionalismo conflictivo como modelo de construcción teórica limitadora del ejercicio de la potentia puniendi, debe satisfacer tres pautas básicas: en primera instancia, facilitar la toma de decisiones judiciales; en segunda instancia, tiene que ser –necesariamente- valorativo, porque sus características emanarán de la determinación de los criterios para descartar los impulsos intolerables del Estado de Policía, de acuerdo a pautas claras; y en tercera instancia, es imprescindible que se elabore teleológicamente, teniendo en miras su función acotante del ejercicio del poder punitivo[11].

Si las personas sometidas a la operatoria real del aparato de persecución penal estatal son seleccionadas conforme a estereotipos –esto es, no por lo que hacen, sino por lo que son; o mejor dicho, por lo que representan que son ante los ojos de la potentia puniendi-, de manera arbitraria, y el derecho penal tendrá como fin último limitar y contener el cometido criminalizante descripto, insisto que dicha base argumental es un buen punto de partida para buscar una respuesta al dilema que ha encabezado éstas reflexiones.

c- Las garantías constitucionales: aproximación y análisis de su aplicación práctica

Tomando e
n consideración los extremos determinados en la introducción efectuada ab initio, corresponde que el camino delineado allí continúe por conocer cuáles son los límites que la Constitución Nacional establece al Estado para llevar adelante un proceso penal en el que intente echarse luz, por ejemplo, en un caso en que se investigue la posible comisión de un delito que haya tenido como sustento fáctico una situación de A.S.I..

Como bien explica Binder, el sistema de garantías es una fuerza de resguardo que los ciudadanos poseen frente al Estado, cuyo objetivo esencial es proteger la libertad y la dignidad de las personas, impidiendo un uso arbitrario o desmedido de la coerción penal[12]. En la tensión entre el Estado de Policía y el Estado de Derecho, existirán normas que buscarán dotar al Estado de eficiencia en la coerción penal, mientras que existirán otras que tenderán a proteger a los individuos, evitando la fuerza o el castigo injusto[13] (las garantías).

Es importante destacar que de acuerdo a la definición de derecho penal que brindé, éste es parte integrante del sistema de garantías, como un mecanismo más que busca asegurar a los habitantes de la Nación un determinado nivel de protección ante el riesgo de resultar objeto de un proceso de criminalización[14].

Uno de los límites indiscutibles al arbitrio estatal en el procedimiento penal lo instaura la garantía de la defensa en juicio, derecho intangible de toda persona de defenderse de los cargos que se le efectúen en el decurso de un proceso penal. Esta garantía cobra una importancia trascendental, ya que hace posible que todas las demás se tornen operativas, habilitando que todas aquellas tengan una concreta vigencia.

 Dable es hacer hincapié en que el derecho de defensa en juicio es una atribución personal del imputado, quien la ejerce por sí y que –entiendo- es una prerrogativa irrenunciable –ergo, no disponible-, por cuanto el Estado se compromete, a través de diversos sistemas, a garantizarle a la persona, en el caso en concreto, la labor de un asesor letrado.

Con el fin de tornar operativa la referida garantía constitucional, la doctrina mayoritaria admite que el imputado en un proceso penal tiene derecho a ser oído –a declarar, cuando él lo desee, en cualquier estadio del procedimiento-, presentando su versión de los hechos, ofreciendo su descargo, proponiendo medidas de prueba y –sobre todas las cosas- estableciendo un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparación del juicio.

En lo que se refiere a las pruebas, es sostenido en forma conteste que el acusado puede examinar y controlar la producción de la prueba, toda vez que si bien es cierto que se le designa a aquel un defensor de su confianza –que puede reemplazarlo en alguno de los actos procesales en cuestión-, no es menos cierto que el derecho de defensa es personal y que, entonces, debe ser ejercido in personam por el sujeto criminalizado en el caso en concreto.

Otra de las principales expresiones de la garantía constitucional en examen se relaciona con la posibilidad del imputado de estar presente durante todo el juicio oral y público. La Constitución Nacional es clara al respecto: los juicios penales en ausencia del imputado se hallan prohibidos. Por ende, la presencia del acusado importa su facultad de participar del desarrollo del debate en forma concreto y real[15].

Surge de lo escuetamente comentado en torno a las garantías constitucionales, que la necesaria presencia del imputado durante el juicio oral, de manera concreta, entra en colisión con la necesidad de preservar –en algunos casos- la integridad del niño presuntamente abusado[16] que se halle declarando ante los estrados judiciales, eje dilemático de estas líneas.

d- Abuso sexual infantil: concepto y aspectos conflictivos en relación con el tema de discusión planteado

En el devenir del curso, he tenido la posibilidad de conocer un conjunto de definiciones en torno a lo que debe entenderse por A.S.I., que de alguna manera explican los diversos ribetes que la discusión sobre el tema presenta, sobre todo en la esfera forense, donde la agencia judicial se muestra reacia a aceptar la ayuda que puede brindarle la agencia psiquiátrica en la difícil labor de determinar en qué casos existió abuso y en cuáles no.

Un punto de partida esencial es aquel que me debe permitir establecer una línea divisoria precisa: siempre que me halle ante un caso de A.S.I. no necesariamente el operador judicial estará frente a la comisión de un delito, sino que el perito en la materia –simplemente- le acercará al juzgador elementos para considerar si en el supuesto de hecho concreto puede concluir –o no- que existió una situación abusiva, de índole sexual.

Por esta razón, entiendo que no puede adherirse al concepto de A.S.I. que brinda de Gregorio Bustamante, quien explica que el A.S.I. es un delito donde el sujeto adulto agresor satisface sus impulsos o deseos sexuales con un niño de cualquier sexo, aprovechándose de sus debilidades, ignorancia o inexperiencia del menor, mediando engaño, violencia o amenaza, abuso coactivo, intimidatorio o una relación de dependencia, con falta de consentimiento de la víctima por su sola condición de niño, afectándose su reserva y/o integridad sexual, implicando –o no- para éste una experiencia traumática, que puede perjudicar su desarrollo evolutivo normal y que además, está previsto y reprimido en el Código Penal[17].

Tal vez por un defecto de formación profesional –excesivo rigor legalista-, o tal vez por una resistencia a la labor interdisciplinaria (inexplicable, por cierto, a ésta altura del desarrollo del conocimiento científico en saga), el autor citado –entiendo- equivoca el rumbo de sus pensamientos, al indicar que es el texto del Código Penal  la única fuente posible de definición de las problemáticas de A.S.I..

Si bien acuerdo con el mismo que el tipo penal cumple una función de garantía a favor de los derechos del imputado, no es menos cierto que el universo de situaciones problemáticas que el A.S.I. presenta escapa a la órbita de conocimiento del operador penal y que, por ello mismo, es necesario recurrir a los conocimientos que profesionales especializados en la materia posean.

Como regla general, se puede afirmar que abuso sexual infantil habrá cuando exista contacto genital entre una persona menor de edad y un adulto que la manipula, engaña o fuerza a tener comportamientos sexuales, siempre que ello implique un uso de la actividad sexual en contra de los intereses del niño en ciernes. La presente definición ha sido conformada desde un aspecto psiquiátrico-forense y etimológico[18].

Aunque, debo decir, son otros los factores que me llevan a considerar que no es correcto asimilar –en todos los casos- a un A.S.I.  con un hecho típico descripto en el art. 119 del C.P.. Cito, seguidamente, algunos de los elementos que se deben tener en consideración a tales fines: el abuso sexual de niños –por regla general- no es hostil, como si sucede con el abuso sexual tipificado en la norma en examen; en el primero de ellos, es raro que se ejerza una gran cuota de fuerza o violencia física, dado que el niño no se resiste a éste tipo de prácticas, sea por  temor al mayor o miedo a ser reprimido por sus padres en caso que se enteren de lo sucedido; las edades de los sujetos victimizados varían sustancialmente, ya que en el A.S.I. se observan casos con chicos menores de seis años y preadolescentes, a diferencia de lo que sucede con los casos que la agencia judicial releva como típicos; etc.[19].

No sobreabunda remarcar que durante el dictado del curso se han brindado elementos sufiecientes para desmitifi
car los prejuicios de índole social que existen sobre el punto, poniéndose el acento en la noción de adulto abusador que la generalidad de la población puede tener. Esto es, el sujeto activo de A.S.I. no es siempre el vulnerable clásico, mal entrazado y de escasa formación, sino que es posible que sucede que se trate de un sujeto con una gran cobertura ante el poder punitivo. Es obvio que, en lo que a mi ensayo interesa, si cualquiera de ellos es sometido al sistema penal, la problemática en relación con la vigencia de sus garantías constitucionales es la misma[20].

Como dejé entrever en el tratamiento de puntos anteriores de estas consideraciones, es preciso llevar a cabo una definición de los procesos de victimización, a través de los cuales el poder punitivo selecciona, en la misma forma arbitraria que en los de criminalización, a los sujetos que considera víctimas de los hechos disvaliosos que recrimina penalmente.

Como premisa genérica al respecto, es preciso admitir que el riesgo de ser victimizada se reparte en forma inversa al poder social que la persona en ciernes posea, ya que las agencias del sistema penal brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder. La selección victimizante secundaria es clasista, etaria, de género y prejuiciosa; en cuanto a los niños, es indudable establecer que los mismos son más victimizados que sometidos al subsistema de control social[21].

Ahora bien, no abrigo dudas que, en la mayoría de los casos, el A.S.I. llega a conocimiento de la agencia judicial[22], la que hace uso del testimonio del niño como uno de los principales elementos probatorios cargosos. Estas manifestaciones del menor presunta víctima pueden realizarse tanto en el juicio oral, como a través de los dictamenes periciales que –en la práctica forense- al respecto se estructuran[23], existiendo consenso en la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia con relación al valor convictivo a otorgar a tal probanza, y a la forma en que debe desarrollarse el interrogatorio[24].

También, es pertinente afirmar que el interés superior del niño, extractado del contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño, impide que al mismo se lo considere como un mero objeto de tutela, y no como un sujeto de derechos, con facultades para declarar en juicio pero, salvedad hecha, de aquellos casos en que el niño víctima, por razones de integridad psicológica, debe evitar someterse a ese nuevo proceso de victimización que implican los interrogatorios forenses.

La Corte Suprema de Estados Unidos ha sido uno de los órganos jurisdiccionales que con mayor antelación se ha tenido que pronunciar al respecto, afirmando que el testimonio del niño tiene validez trascendental en el proceso penal, aunque su necesaria valoración en el proceso se realizará teniendo en miras lo emanado de la Enmienda V de la Constitución de ese país; aunque, es dable indicar, ha variado su opinión en relación con que tiene preeminencia, sean los derechos del niño o los del imputado[25].

En definitiva, tengo en claro que al niño debe reconocérsele la prerrogativa de declarar en juicio penal, con el peso convictivo que su testimonio posee, bajo un conjunto de prescripciones garantizadoras que impidan que el acto de referencia afecte -más aún- al menor abusado presuntamente; sin embargo, tales derechos tendrán, a mi entender, una limitación ineludible: no podrán afectar la vigencia de las garantías constitucionales de quien se halla sometido a proceso en calidad de agresor.

e- Conclusiones

La situación que pretendí describir en el presente ensayo breve es sumamente compleja, porque –por sobre todas las cosas- se relaciona con la existencia de diversos conflictos de derechos fundamentales –todos los que están en juego- y la opresora operatoria real del sistema de persecución penal estatal.

Parto de dos afirmaciones principales: el niño víctima de A.S.I. tiene la facultad de prestar su testimonio en juicio, protegido por un conjunto de prescripciones que tomen en consideración el respeto por el interés superior del niño; el imputado en tal proceso, goza de la defensa que todas las garantías constitucionales estructuran a favor de él, ante el ejercicio del poder punitivo estatal.

Luego, en todos los casos en que exista una tensión entre el interés superior del niño y las garantías procesales del imputado el operador jurisdiccional deberá resolver a favor de la preeminencia de éstas últimas, por cuanto si no existe la posibilidad de ejercer plenamente los derechos del justiciable, el proceso penal está marcado por su arbitrariedad, y el Estado de Derecho “herido de gravedad”[26].

La opción que el funcionalismo conflictivo nos platea es clara: siempre debe tenderse a contener y limitar el ejercicio del poder punitivo. Esto es, defender los derechos de los vulnerables a los procesos de criminalización por sobre cualquier otro derecho en juego, aún de raigambre constitucional. La situación de tensión existente entre los entes en crisis –objeto de éste trabajo- tiene una solución posible: hoy la encuentro en un derecho penal reductor de la potentia puniendi, y éste es el compromiso militante al cual los operadores judiciales debemos responder con responsabilidad republicana.

 
 
 
Biliografía

-Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, segunda edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

-Binder, Alberto M., Introducción al derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.

-Gregorio Bustamante, Álvaro de, Abuso sexual infantil: denuncias falsas y erróneas, Omar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2004.

-Pitch, Tamar, Responsabilidades limitadas. Actores, Conflictos y Justicia Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.

-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2000.

Notas:

[1] Sobre el contenido y alcances de los términos potentia puniendi y funcionalismo conflictivo me explayaré luego.

[2] Del latín agens: hacer.

[3] Por todos, cfr. Pitch, Tamar, Responsabilidades Limitadas. Actores, Conflictos y Justicia Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 189/227.

[4] Véase al respecto Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2000, pp. 6/7.

[5] Ibídem, pp. 7/8.

[6] No niego que alguna de las personas en cuestión caigan en las redes de la operatoria del sistema penal, pero ello sucede –en la generalidad de los casos- por una decisión política que implicó un retiro de esa cobertura con la que antes contaba. Ejemplar es, a los efectos prácticos, lo sucedido con algunos miembros del último gobierno Menemista.

[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 11 y ss..

[8] Así Zaffaroni, Eugenio Raúl et al, ob. cit., p. 4.

[9] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 41.

[10] Zaffaroni, Eugenio Raúl et al, ob. cit., p. 369.

[11] En el mismo sentido, Zafffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 372/373.

[12] Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, segunda edición, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999, pp. 58/59.

[13] Binder, Alberto M., ob. cit., p. 59.

[14] Binder, Alberto M., Introducción al derecho penal, Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 2004, p. 95.

[15] Sobre la garantía constitucional de la defensa en juicio, véase –por todos- Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, ob. cit., pp. 155/165.

[16] Utilizo la denominación de niño presuntamente abusado porque en los casos hipotéticos con los que elabora mi tesis, aún no hay sentencia de condena que afirme la existencia del hecho y la responsabilidad penal en el mismo del agresor inculpado.

[17] Gregorio Bustamante, Álvaro de, Abuso sexual infantil: denuncias falsas y erróneas, Omar Favale Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2004, p. 27.

[18] Cfr. Gregorio Bustamante, Álvaro de, ob. cit., pp. 1 y 32.

[19] La existencia de estadísticas sobre el tema es nula, y los datos volcados son aquellos recabados en la labor forense, tanto por la docente a cargo del curso, en su carácter de psiquiatra infanto-juvenil (clase del 28 de abril de 2005), como por el autor de éste trabajo, en su calidad de operador judicial.

[20] Las garantías constitucionales rigen para todos los ciudadanos. La Constitución Nacional establece un piso mínimo de derechos a defender; luego, de acuerdo a la vulnerabilidad que los sujetos presenten ante el poder punitivo, este contralor debe perfeccionarse más.

[21] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 14/15.

[22] Estos hechos, junto con los homicidios, son los que menos cifra negra u obscura presentan.

[23] Para un estudio de los métodos referidos, léase Gregorio Bustamante, Álvaro de, ob. cit., pp. 241 y ss..

[24] Ibídem, pp. 307 y ss..

[25] Gregorio Bustamante, Álvaro de, ob. cit., pp. 289/303.

[26] Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, ob. cit., p. 165 –la cursiva es propia-.