SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.- II. EL TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA EN EEUU.- 1. Notas introductorias.- 2. Una aproximación a la Ley californiana “three strikes and you`re out.- 3. La valoración de esta normativa tras más de una década de aplicación.- 4. Las nuevas tendencias político-criminales en los Estados Unidos. ¿Una vuelta a la reinserción del delincuente? III. EL CUESTIONAMIENTO DEL SISTEMA DEL CASTIGO A LA MULTIRREINCIDENCIA EN ESPAÑA A LA LUZ DEL MODELO CALIFORNIANO.

I.         CONSIDERACIONES PREVIAS

El legislador penal español se ha acercado nuevamente a la caduca arma de la reincidencia en las últimas reformas penales, todas ellas basadas en una clara directriz político-criminal de tintes represores que se ha dado en denominar Derecho penal de la seguridad.

Estas reformas instauradas en el Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros han sobrevalorado la ansiada seguridad ciudadana dejando en segundo plano la rehabilitación del delincuente y dando un paso atrás en el tiempo de forma que en muchas cuestiones se ha superado con creces a los modelos penales más represores.

Esta política ultraconservadora se puede observar con meridiana claridad en el análisis de la agravante por reincidencia que se ha endurecido en un fallido intento de aumentar la sensación de seguridad en la ciudadanía. Así se ha modificado la reincidencia en una doble vertiente. Por una parte, se ha implantado una agravante cualificada de reincidencia específica en aquellos supuestos en que el imputado hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza. Además, por otra parte, se produce la transformación en delito la acumulación de cuatro faltas de hurto, sustracción de vehículos de motor o lesiones siempre que se hayan cometido en el plazo de un año.

Esta reforma es tan cuestionable que el propio legislador español justifica la misma soslayando la vulneración del principio de responsabilidad por el hecho al otorgar al Juez la capacidad de ponderar las circunstancias de las condenas anteriores y la gravedad de la nueva infracción para el bien jurídico protegido y decidir, en cada caso concreto, si debe proceder o no a la estimación de la agravante que supodría el aumento de pena al grado superior.[1]

Tras varios años de Gobierno del Partido Socialista las directrices político-criminales con respecto a la reincidencia no han cambiado, ya que no solamente no se ha producido una reforma que palie los efectos de la reiteración delictiva sino que antes al contrario se perfilan nuevos cambios que supondrán un mayor retroceso para la reinserción y el tratamiento penitenciario de los delincuentes habituales.[2]

Las razones esgrimidas por nuestros legisladores para configurar una mayor punición de la reincidencia no son otras que acabar con la alarma social que actualmente parece sentir la mayoría de los ciudadanos y que se manifiesta con la sensación de que el legislador no hace todo lo que está a su alcance para evitar la delincuencia. La tan manida alarma social está sirviendo a nuestros representantes políticos para adentrarse en un nuevo modelo de política criminal encaminado a la prevención y represión de los delitos de forma muy estricta en aras de preservar la seguridad renunciando a la libertad en un clara política de “tolerancia cero” a la delincuencia multirreincidente.Back to top Estas reformas de aumento exacerbado de las penas, cuyo efecto anticriminógeno resulta más que dudoso, está socavando los principios más básicos del Derecho penal garantista que tanto nos ha costado conquistar.

Los conocidos y populares discursos de “mano dura” y “cruzada contra el crimen”, que buscan legitimar la disminución de derechos fundamentales, a través de políticas tales como: aumento de penas, mayor represión policial, solicitud de la pena de muerte y aprobación de leyes de emergencia, etc… Son el resultado no sólo de concepciones autoritarias por parte de algunos actores políticos del Estado, “sino también de la demanda que sobre sus gobiernos ejercen grupos de poder, minorías dominantes que a su vez operan sobre medios de comunicación que, aptos para generar una gran alarma social a partir de una difusión escandalizadora de los hechos delictuales, emprenden campañas de ley y orden.”[3]

Estas campañas crean, o más bien aumentan el sentimiento de inseguridad que de ordinario están muy por encima de los índices reales. Se ha demostrado que en nuestro país los medios de comunicación transmiten una imagen de la delincuencia y sus cifras muy distinta a la real.[4]

Desde finales del siglo pasado a nivel internacional está teniendo una clara primacía la idea de retribución e inocuización del delincuente en prisión, frente a otras finalidades que debe cumplir la pena, principalmente la resocialización del delincuente.[5] Cuando el alza del crimen y la existencia de elevados niveles de miedo al delito entre la población van acompa­ñados de la falta de confianza en que las medidas aplicadas durante el cumpli­miento de la pena conseguirán resocializar al delincuente, es de prever que las políticas públicas de prevención del cri­men se inclinen por el uso de largas pe­nas de prisión.

La política criminal de la mayoría de los Estados está apuntando hacia una lucha contra la criminalidad basada en el endurecimiento de la sanción penal, transmitiéndose la idea de que la mayor permanencia en prisión y las normas de régimen penitenciario más severas son una buena receta para la reducción de la delincuencia. Sin embargo, la mayoría de las investigaciones criminológicas que se han llevado a cabo en Estados Unidos para evaluar el papel que juega el aumento del índice de encarcelación en la disminución de la delincuencia, reconocen que la disminución de la tasa de delincuencia obedece a muy diversas causas sin que el índice de represión haya sido un factor determinante.[6]

Ha sido, sin lugar a dudas, Estados Unidos el mayor exponente  de la represión e inocuización del delincuente y de la exacerbación del castigo a la reincidencia, llegando al culmen de la intolerancia al delincuente habitual con las leyes denominadas “ Three strikes and you’ re out”. Y es este el modelo que ha seguido el legislador español en las últimas reformas, como se ha puesto implícitamente de manifiesto en la Ley de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.[7]

Es por ello, que se hace imprescindible un análisis de la normativa norteamericana para poder entender más claramente cuáles han sido los puntos oscuros de esta forma de lucha contra la reincidencia que hoy en día vive sus horas más bajas y está siendo sustituida por otros parámetros que inciden más en las políticas de prevención especial y vuelven la mirada a la resocialización.

II. EL TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA EN EEUU

1. Notas introductorias

Durante los últimos años, en la legislación penal y procesal de Estados Unidos ha quedado en un plano muy secundario la reinserción social del delincuente que ha ido dando paso progresivamente a un abandono del tratamiento penitenciario de los presos favoreciendo el mantenimiento de la pena de muerte y las tesis de inocuización del delincuente.[8]

El ideal de resocialización del delincuente entró en crisis a partir de mediados de los años sesenta del siglo pasado, principalmente, por las numerosas críticas motivadas por la ineficacia de los programas desarrollados para controlar el problema de la delincuencia.[9] Desde mediados de la década de los cincuenta hasta el año 1975 los niveles de delincuencia aumentaron sustancialmente en los Estados Unidos, hasta el punto de que las dimensiones del problema hicieron que en 1967 una Comisión presidencial realizara un exhaustivo análisis de las tasas de comisión de delitos que culminó con la elaboración de un Informe titulado “The Challenge of Crime in a Free Society” cuyas conclusiones resultaron alarmantes. [10]

A partir de esta crisis de la resocialización de los delincuentes se han revalorizado durante décadas los fines retributivo y de custodia y control de la pena privativa de libertad,[11]aunque no se han abandonado del todo los esfuerzos resocializadores podemos constatar que han quedado postergados a un papel secundario.[12]

Este modelo político-criminal se ha venido denominando neorretribucionismo y su objetivo básico ha sido la neutralización del delincuente, sobre todo en el caso de los delincuentes considerados peligrosos y proclives a la reincidencia. Por consiguiente, la pena de prisión se entiende como un fin en sí misma sin ningún tipo de contenido rehabilitador.[13] El delincuente se considera, desde este punto de vista, como un ser irrecuperable que la sociedad debe excluir y frente al cual ha de protegerse especialmente a través de diferentes mecanismos, siendo la agravante de reincidencia uno de esos mecanismos. Las prisiones se pueden asimilar a “almacenes de delincuentes” internados cuanto más tiempo mejor, con la finalidad de evitar que cometan delitos en el exterior, otorgando una primacía absoluta a la seguridad y retrasando al máximo la puesta en libertad del preso en aras de la evitación de la reincidencia.

La regulación penal norteamericana se ha apoyado principalmente en la tesis de la inocuización del delincuente, que se consigue básicamente con la imposición de condenas de prisión extremadamente largas y basadas no tanto en la gravedad del delito cometido son primordialmente en el historial previo del sujeto infractor y en su pronóstico de potencial peligrosidad. Así han ido surgiendo un sinfín de instituciones cuyo punto en común es la denominada “selective incapacitation”(incapacitación selectiva) y que puede ser definida como el aislamiento de un delincuente para evitar que pueda cometer nuevos delitos. La incapacitación del delincuente se basa en el pronóstico de reincidencia, así se intenta predecir de acuerdo con unas variables preestablecidas (el tipo de delito cometido, la personalidad del delincuente, la tasa de reincidencia…), si el delincuente necesita una disuasión específica y en caso de que se determine la existencia de un pronóstico desfavorable de rehabilitación se le aplicará una estrategia inocuizadora.[14]

El modelo norteamericano tiene una base ideológica muy clara: la sociedad renuncia a asumir porcentaje alguno de riesgo de reincidencia y para ello renuncia al principio de proporcionalidad y quiebra el principio de culpabilidad. Si bien, como ponen de manifiesto Hassemer y Muñoz Conde, el peligro del neorretribucionismo no reside en la no proporcionalidad de la pena respecto a la gravedad del delito cometido, sino que expresa, en realidad, un deseo de venganza en aras de una prevención general puramente intimidatoria.[15]

En Norteamérica durante los años 80, la política extremadamente conservadora del Gobierno Reagan, hizo posible que los Tribunales tomasen decisiones que claramente cercenaban los derechos individuales de los ciudadanos que habían garantizado plenamente con anterioridad y los legisladores, asimismo, aprobaron nuevas leyes penales con castigos más duros. Dentro de este modelo de política criminal extremadamente conservadora se inició una cruenta guerra contra el tráfico de drogas y se aumentaron las penas de prisión, principalmente, para las personas condenadas por crímenes no violentos. Todo ello ha producido un dramático ascenso de las tasas de encarcelamiento, hasta el punto de que en el año 2005 el ochenta por ciento de la población penitenciaria cumple condenas por tráfico de drogas.[16]

ZIMRING explica que esta cadena de normas penales surgidas para acabar con el desmesurado aumento de la criminalidad en Estados Unidos poseían tres características fundamentales: [17]

1)      Una ruptura con la tradicional relación entre los efectos simbólicos de la pena y los reales de la legislación penal, circunstancia que el autor ejemplifica con la ley “three strikes and you’re out” del Estado de California que ha producido un mayor grado de encarcelamiento del que el propio legislador había previsto.[18]

2)      Una presuposición de que cualquier aumento de pena produce como consecuencia un beneficio paralelo para las víctimas de los delitos y

3)      Una paradójica desconfianza hacia las instituciones del estado, frente a la cual se reacciona forzando la imposición de medidas penales severas.[19]

Asimismo, numerosos estados han aprobado en los últimos años leyes penales que incrementan el castigo para los delincuentes habituales, es decir, legislación específica para combatir de una u otra forma la reincidencia. Todas estas iniciativas parten del principio, que consideran válido, de que el endurecimiento de las penas y el recurso a la pena de prisión muy larga ha supuesto una disminución del nivel de criminalidad. Estas leyes se denominan coloquialmente “three strikes and you’re out”, su traducción literal sería “tres golpes y estás fuera” siguiendo la nomenclatura propia del béisbol, sin embargo, solamente se aplica actualmente de manera efectiva en unos pocos estados, entre los que destaca el de California. Por ello, a continuación, analizaremos la aplicación de la ley californiana para tratar de determinar su legitimidad y eficacia.

2. Una breve aproximación a la Ley californiana “three strikes and you`re out

La vigente ley californiana  para la lucha contra los delincuentes reincidentes es una normativa muy represiva que optando por la inocuización del delincuente “irreconducible” ha incrementado los tiempos de encarcelamiento de los mismos, lo que ha supuesto un aumento vertiginoso de la población penitenciaria en ese estado norteamericano. [20]

Hemos decidido centrarnos en el análisis de la legislación californiana porque numerosos estudios acerca de la aplicación de las leyes norteamericanas contra la reincidencia han demostrado que es aquí donde se ha aplicado la normativa antirreincidencia con un mayor rigor. Así se ha constatado la imposición de condenas de cadena perpetua a delincuentes que no  habían cometido crímenes violentos y que se podrían considerar poco graves. Sin embargo, en el resto de los Estados que poseen una legislación de tintes similares se está aplicando solamente en los casos más graves en los que ha necesariamente ha mediado violencia.[21]

Esta controvertida ley se aprobó gracias a una iniciativa popular, tras haberse producido en un corto lapso de tiempo la comisión de dos delitos violentos a manos de delincuentes reincidentes que se encontraban en libertad condicional[22].

Estas tragedias desataron las protestas por el mal funcionamiento del sistema de justicia criminal en California y las familias de las dos víctimas iniciaron una intensa campaña para conseguir aprobar una nueva legislación contra la reincidencia que inmediatamente fue apoyada por un gran número de políticos.[23] La iniciativa conocida como “three strikes and you’re out” fue aprobada con una amplia mayoría, ya que obtuvo el 72% de los votos emitidos, sin embargo el texto legal definitivamente aprobado fue extremadamente radical, ya que supuso un endurecimiento absoluto de la ley penal para todo tipo de delincuentes reincidentes aunque no hubieran cometido delitos violentos o graves llegando incluso a sobrepasar las medidas que en su momento propusieron las propias familias afectadas.[24]

La legislación californiana incluye dos tipos de disposiciones: por una parte, nos encontramos con el artículo 667 del Código penal del estado de California en el que se prevé la que se puede denominar “zona de two strikes” y que se aplicaría a los delincuentes que han cometido previamente un delito grave y después vuelven a cometer otro delito de las mismas características. En este caso serían condenados al doble de la pena que les correspondería por el último de los delitos cometidos. Por otra parte, la regulación conocida como “three strikes” que se utiliza para castigar a los imputados multirreincidentes, es decir, aquellos que habiendo cometido dos delitos graves previamente, vuelven a cometer otro delito, cualquiera que sea su gravedad, lo que conlleva una pena de cadena perpetua, sin posibilidad de libertad condicional antes de 25 años.[25] Si buscamos algún ejemplo concreto que nos permita entender su funcionamiento observaremos que la ley californiana permite que un acusado de tres delitos contra la propiedad no violentos pueda llegar a cumplir una pena mínima de 25 años. Como ha puesto de manifiesto Zimring, el hecho de que un delincuente de este tipo cumpla una condena más larga que un asesino en segundo grado al que no se le aplique la multirreincidencia nos permite apreciar la severidad de la norma californiana.[26]

3. La valoración de esta normativa tras más de una década de aplicación

El propósito de estas leyes no ha sido otro que apartar a los delincuentes reincidentes de la sociedad por largos periodos de tiempo, sino de por vida y su aceptación por la doctrina norteamericana ha sido muy polémica.

Por una parte, los defensores de las leyes de inocuización por reincidencia afirman que este tipo de normas protegen a la sociedad al incapacitar y disuadir a los delincuentes habituales. Asimismo, estas disposiciones penales conseguirán una función de prevención especial, al lograr la mayor intimidación de los delincuentes reincidentes a quienes aún no se ha condenado, disuadiéndolos de cometer nuevos delitos y permitirá al sistema judicial ahorrar mucho dinero al disminuir el número de veces que los reincidentes tienen que ser procesados.[27]

Mientras que sus detractores han puesto de manifiesto que no se ha producido una disminución de las tasas de delincuencia en los estados en los que se aplica esta norma que no ha llegado a producir sus supuestos efectos disuasorios y, aun cuando fuera beneficiosa desde un punto de vista práctico, es intolerable ya que  supondría una quiebra del principio de proporcionalidad al aplicar esta normativa tan severa a delincuentes reincidentes que sin haber cometido ningún delito violento pueden pasar en prisión más de veinticinco años.[28]

Al igual que la doctrina, la Jurisprudencia también se ha mostrado dividida en este controvertido tema. Los fallos del Tribunal Supremo de los EE.UU. en los asuntos relativos a las leyes de multirreincidencia siempre han sido muy debatidos, hasta el punto de que  las sentencias en que han decidido la constitucionalidad de las leyes three strikes han sido decididas por una votación de cinco votos a favor frente a cuatro en contra.

El Tribunal Supremo previamente había tratado el tema del principio de proporcionalidad de las condenas a cadena perpetua con un minino de cumplimiento obligatorio sin libertad condicional. Así lo ha hecho en tres conocidos casos Harmelin contra Michigan, Solem contra Helm y Rummel contra Estelle.[29] El Alto Tribunal Federal rechazó que se hubiera violado la Octava Enmienda en dos ocasiones, sin embargo, en 1983 en el Caso de Solem contra Helm estimó que una sentencia que condenaba a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional impuesta a un acusado por haber extendido un cheque sin fondos de 100 $, y que previamente había cumplido condena seis veces por robo en tercer grado y otros delitos no violentos, era decididamente inconstitucional. El Tribunal Supremo cambió la pauta sentada en el Caso de Rummel contra Estelle al considerar que había serias diferencias entre ambos. La gran cuestión que hizo cambiar de parecer al alto tribunal fue que en este último caso no se contemplaba la posibilidad de libertad condicional.

El Tribunal en esta determinante sentencia fijó tres criterios para considerar si se había vulnerado o no el principio constitucional de proporcionalidad de la pena con respecto al hecho cometido:

–         En primer lugar se debía analizar si la severidad del castigo era proporcional  la ofensa.

–         En un segundo momento se procedería a comparar el castigo impuesto con otros castigos fijados en la misma jurisdicción para delitos más graves.

–         Y, por último, tendrían que realizar una comparación de los castigos para la misma ofensa en otras jurisdicciones.

Sin embargo, La Corte Suprema ocho años más tarde en el Caso Harmelin contra Michigan entendió que no se violaba el principio de proporcionalidad al condenar a Harmelin a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional por posesión de más de 650 gramos de cocaína. En esta sentencia el Juez Kennedy concluyó que la Octava Enmienda no requiere una proporcionalidad estricta entre delito y condena. Solamente está encaminado a impedir que se impongan penas extremadamente desproporcionadas respecto al crimen cometido y la persecución severa de los delitos de narcotráfico, como el que se enjuiciaba en ese momento, responde a un interés legítimo del Estado de Michigan para combatir las drogas. Al no haberse impuesto un castigo enormemente desproporcionado a la ofensa, primero de los criterios a determinar, el Tribunal no realiza la comparación de la condena con otros castigos impuestos en la misma jurisdicción ni con los castigos para la misma ofensa en otras jurisdicciones.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha legitimado la ley californiana de la reincidencia en dos recientes sentencias, llegando a la conclusión de que la ley examinada sirve legítimamente al Estado para disuadir e incapacitar a los delincuentes habituales. Pese a que en 1999 el Alto Tribunal había puesto en duda la legitimidad de esta ley[30], posteriormente rechaza las alegaciones de los recurrentes argumentando que las condenas impuestas no son desproporcionadas de acuerdo con lo dispuesto en la Octava Enmienda de la Constitución norteamericana.

La primera de estas resoluciones, Ewing contra California de fecha 5 de marzo de 2003, analiza la aplicación de la Ley “three strikes and you’re out” a una persona imputada por un delito de robo al que se condenó a cadena perpetua con la obligación de cumplir una pena no inferior a 25 años.[31] El Tribunal Supremo en una sentencia con diversos votos particulares consideró que no se tenía que considerar únicamente el último
delito cometido sino también su largo historial de reincidencia, de ese modo la sentencia impuesta puede considerarse proporcionada. Sin embargo, los magistrados disidentes encontraron que la sentencia no se ajustaba a derecho ya que además quebrantaba el principio de igualdad puesto que en un supuesto equivalente, antes de la aplicación de la ley de multirreincidencia, se hubiera impuesto una condena no superior a 10 años de prisión y que una condena como la impuesta en este caso estaría reservada a delitos tan graves como el asesinato en primer grado.[32]

En el segundo de los supuestos analizados por el Tribunal Federal, el Caso Lockyer contra Andrade en el que se enjuiciaba un delito de hurto, a pesar de que la Corte de Apelaciones había determinado que se violaba la Octava Enmienda de la Constitución [33], el Tribunal Supremo volvió a legitimar la ley californiana por similares razones a las ya expuestas. [34]

En ambos casos, lamentablemente, se otorga un margen tan amplio a los legisladores estatales para desarrollar sus leyes de reincidencia que se pone en peligro el respeto al principio de proporcionalidad reconocido constitucionalmente.

La jurisprudencia norteamericana a la hora de justificar la legitimidad de la agravante de reincidencia sin incurrir en “bis in idem” hace hincapié en que el mayor castigo del último delito cometido no se puede considerar una penalización adicional de los delitos cometidos anteriormente, sino como un castigo de la última ofensa que se considera agravada porque es repetitiva.[35]

La justificación constitucional de la multirreincidencia que desde nuestros posicionamientos es difícilmente sostenible, ya que esta institución no es más que una clara expresión del fracaso del Derecho penal. [36] Nos resulta difícilmente asumible, desde un punto de vista doctrinal, castigar más a una persona por un hecho que ocurrió con anterioridad y del cual se supone que ya «cumplió» con la pena que se le impuso y se ejecutó. Por tanto, defender el mantenimiento de esta circunstancia agravante implica, en cierto modo, una concepción lombrosiana del delincuente, totalmente incompatible con un Estado Social y de Derecho. Resulta un claro atavismo imponer un plus penológico simplemente porque la persona no ha logrado salir del mundo marginal de la delincuencia, aunque un planteamiento riguroso sobre la desaparición completa de esta circunstancia excede de las dimensiones de este trabajo, que únicamente pretende analizar las negativas consecuencias prácticas de la reentrada de la reincidencia cualificada en nuestro Código penal.

Es por ello, que vamos a centrarnos en las consecuencias prácticas de la aplicación de las leyes para la lucha contra la reincidencia . En un estudio realizado en la Universidad de Stanford[37] sobre la normativa californiana se ha podido constatar que el balance final de su aplicación es negativo: la ley californiana no ha sido efectiva. Aunque los partidarios de las leyes contra la reincidencia hayan insistido en que se han rebajado las cifras de criminalidad, no existe una relación directa entre la disminución de las tasas de delincuencia y la ley “Three strikes and you`re out” ya que el crimen lleva descendiendo más de una década sin que existiera esta legislación y la misma no ha supuesto una diferencia notable en el declive de las cifras de delincuencia. Además las cifras de disminución de la criminalidad son similares en los estados con estatutos como el de California y aquellos que no poseen o no aplican estas leyes.[38]

Este estudio destaca, asimismo, que esta normativa solamente podría justificar que produce una mayor disuasión en la comisión de delitos si se comprobara su éxito disminuyendo las tasas de delincuencia entre los individuos enjuiciados por la Ley antirreincidencia.

Las estadísticas más recientes demuestran que la ley “Three strikes and you’re out” no está siendo aplicada únicamente para procesar y condenar a los criminales de carrera peligrosos y violentos para los que había sido creada, sino que por el contrario se utiliza frecuentemente para juzgar a delincuentes no violentos.[39] Este extremo ha motivado que muchos prestigiosos criminólogos norteamericanos afirmen que la cifra de criminalidad ha bajado en el estado de California rápidamente debido a diversos factores de índole socioeconómica: la fortaleza de la economía, la disminución del número de personas en edad proclive a la criminalidad y la bajada del número de ajustes de cuentas entre consumidores de drogas. Sin que, en ningún caso, haya sido motivado este descenso de la delincuencia por la aplicación de la  normativa reguladora de la reincidencia, sino todo lo contrario.[40]

Asimismo, algunos estudios demuestran que la aplicación de la ley de multirreincidencia californiana se está produciendo de manera desigual, ya que según los análisis estadísticos realizados existe una marcada disparidad racial en las sentencias, ya que los delincuentes afroamericanos han sido enviados a prisión con una frecuencia que supera en más de trece veces los de raza blanca, de hecho el 45% de los condenados eran afroamericanos aunque representan solamente el 7% de la población penitenciaria. [41]

A pesar de la crudeza de esta legislación realmente su aplicación es más escasa de lo que pudiera parecer, la historia de Three Strikes en California evidencia otra vez la utilización de un derecho penal  más  simbólico que realmente operativo.[42] Esto es así porque está en manos de los jueces e incluso, en ocasiones de la policía, determinar si el delito cometido tiene el carácter de delito grave para que se pueda aplicar la multirreincidencia y, en la mayoría de las ocasiones se llega a pactos con la justicia que suponen la no aplicación de esta ley.[43]

4. Las nuevas tendencias político-criminales en los Estados Unidos. ¿Una vuelta a la reinserción del delincuente?

La idea de que las actuaciones correccionales puedan reformar a los delincuentes se remonta en los  Estados Unidos a la primera parte del siglo XIX, en la que las penitenciarias –como su propio nombre indica- eran algo más que un lugar donde los internos sufrieran para expiar sus culpa, su verdadera función no debía ser otra que  transformar su espíritu y sus hábitos de vida.[44]

La importancia del citado ensayo de  Martinson fue tan acrecentada que ha sido durante algún tiempo uno de los trabajos más citados por la doctrina criminológica y como reconoció el propio autor[45] se consideró un punto final para las doctrinas rehabilitadoras, sin tener en cuenta que la realidad empírica no era tan tajante y que no significaba que los delincuentes no pudieran cambiar de vida ni adquirir nuevos hábitos.

El rechazo hacia el tratamiento del delincuente que muchos manifestaron en los años 1970 tuvo consecuencias serias. Los cambios en la política reflejan factores complejos y no pueden atribuirse típicamente a una causa única. En todo caso, el empañamiento del ideal de la rehabilitación creó oportunidades para que otras maneras de enfocar la lucha contra la delincuencia lograran su ascenso e influyeran sobre la orientación de la política penal. El vacío creado por las fuertes críticas a la rehabilitación pronto se llenaría con los otros dos enfoques sobre el control del delito disponibles para el sistema de justicia criminal: la disuasión y la incapacitación. [46]

Normalmente se ha pensado que los ciudadanos norteamericanos son partidarios del castigo, entendido como aplicación pura y dura de la pena de prisión, mostrándose en contra de la rehabilitación de los delincuentes. Esta tesis es sólo una verdad a medias, es cierto que los medios de comunicación muestran  a su audiencia como defensora de la inocuización, sin embargo también se ha demostrado que los americanos no desean un sistema penitenciario que solamente inflija un castigo severo a los ofensores. Actualmente se ha podido comprobar que  la opinión pública es favorable a la implantación de un sistema penitenciario con programas rehabilitadores.[47]

A pesar de tener la cifra de encarcelamiento más elevada del país California presentaba en el año 2004 la tasa más baja de programas de rehabilitación de reclusos, así solamente el 11% estaba siguiendo algún tratamiento frente al 25% de la media nacional.

En los últimos años numerosos estudios[48] auspiciados por el Gobierno han puesto de manifiesto que es necesario realizar un gran cambio en la política penitenciaria con un claro objetivo: una vuelta atrás a la reinserción y a la rehabilitación de los delincuentes.

Estas reiteradas llamadas al cambio no son casuales, sino que responden a una clara evidencia, otros estados otorgan otros servicios penitenciarios a sus ciudadanos que son más efectivos, más inteligentes y menos costosos económicamente. Así que el sistema californiano puede beneficiarse si se mueve en esa dirección, aunque para ellotenga que emprender una importante reforma institucional.

Los responsables de la política penitenciaria en la administración encabezada por el Gobernador  Schwarzenegger[49]  han hecho de esta política un asunto prioritario. Podemos resumir brevemente  los cambios que se están abordando en estas premisas básicas, todas ellas encaminadas a la rehabilitación de los delincuentes[50]:

– Recuperar cierto nivel de discrecionalidad en las sentencias de forma que los condenados puedan apreciar las ventajas de un comportamiento responsable, de forma que a su vez el estado pueda denegar beneficios penitenciarios a los presos considerados especialmente peligrosos.

– Dar prioridad al desarrollo de programas que puedan ayudar a la rehabilitación de los internos con graves problemas de abuso de drogas y alcohol, bajo nivel educativo o falta de habilidades laborales. Estos programas de rehabilitación de delincuentes y capacitación profesional se habían abandonado prácticamente en su totalidad porque se presumían demasiado suaves para los internos hasta el punto de que podían amenazar la seguridad ciudadana.

– Desarrollar cambios en la legislación relativa a la lucha contra la reincidencia estableciento programas individualizados que permitan reducir la habitualidad en la comisión de delitos, devolviendo a la ciudadanía la fe en la efectividad del tratamiento rehabilitador de los reincidentes.

Este proceso de cambio hacia el ideal resocializador se ha materializado con la aprobación de la Ley de 2 de Mayo de 2007 AB 900, sobre Seguridad Publica y Servicios para la Rehabilitación de los delincuentes.

Esta normativa fundamentalmente trata de mejorar el sistema correccional introduciendo un modelo que se basa en programas de rehabilitación muy reforzados  que preparen al delincuente para la vida fuera de la prision, sin olvidar la expansion de la capacidad de los superpobladas establecimientos penitenciarios para albergar en mejores condiciones a los delincuentes violentos y peligrosos.[51]  La creacion de nuevas plazas en los centros estara siempre ligada a la posibilidad del interno a acudir a programas de tratamiento de desintoxicacion, servicios de salud mental y educacion para la busqueda de empleo o mejora de las habilidades profesionales.

III. EL CUESTIONAMIENTO DEL SISTEMA DEL CASTIGO A LA MULTIRREINCIDENCIA EN ESPAÑA A LA LUZ DEL MODELO CALIFORNIANO.

Como ya comentabamos en un primer momento en nuestro país se ha incrementado desde hace unos años la sensación de inseguridad ciudadana, la sociedad muestra una escasa confianza en la capacidad de los poderes públicos para afrontar el problema de la criminalidad y es por ello que progresivamente la política criminal se está volcando en la prevención de la delincuencia aunque sea a costa de las garantías penales.[52]

No podemos obviar que existen límites en el empleo de las sanciones penales, por muy necesarios que parezcan los efectos sociopersonales que se pretenden alcanzar con la imposición de una pena, en ninguna circunstancia se deben superar dichos límites, cualquiera que sea la gravedad del comportamiento delictivo  o de la responsabilidad del individuo. Los tres principios básicos, como es sabido, que no se deben superar son: la humanidad de las sanciones, la proporcionalidad entre la pena y la gravedad del delito y la posibilidad de la reintegración del delincuente en la sociedad.

La situación española no es tan grave como la norteamericana, básicamente porque los límites de la reincidencia son más estrechos al exigirse la homogeneidad delicitiva y además las penas impuestas a los delincuentes multirreincidentes no son ajenas completamente a la gravedad del últino de los delitos cometidos, aunque  ya hayamos dicho que aún así se quiebra el principio de culpabilidad y el pricipio de proporcionalidad de las penas. En la ley californiana se aplica la cadena perpetua con un mínimo de cumplimiento de 25 años sin tener en cuenta la gravedad del último delito cometido, lo que a todas luces constituiría en nuestro país una vulneración del artículo 25 de la Constitución.

La política criminal española se está acercando cada vez más a un modelo de incapacitación del delincuente en detrimento del mandato constitucional de rehabilitación y para ello se están implementando instrumentos penales que han supuesto un aumento exacerbado de las penas de prisión para cierto tipo de delincuentes, acompañado de un detrimento de las garantías. En los últimos años se ha incorporado a nuestra legislación el denominado “Derecho penal del enemigo” en campos como el terrorismo, el tráfico de drogas, la violencia doméstica y los delitos relacionados con la inmigración que, en cierta manera, obedece a una misma inspiración penal que el castigo de la multirreincidencia. Se trata de manifestaciones del inconstitucional Derecho de autor que fija la pena no basándose en la gravedad del injusto cometido sino en la personalidad criminal del autor al que se quiere incapacitar.

En la última década nuestra legislación penal está cambiando y por eso busca nuevos modelos penales como el norteamericano, esta opción es legítima ahora bien siempre que se respeten los Derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución y se realice un análisis de la efectividad real de las medidas importadas, que en el caso de la ley californiana de multirreincidencia es muy dudosa.

Pensamos que lo más conveniente sería reabrir el debate acerca de la función de la pena y el papel de la rehabilitación del delincuente, sobre todo si constatamos que el modelo que tenia en mente ha entrado en una severa crisis y esta abocado a buscar nuevos remedios que eviten la superpoblacion carcelaria, el envejecimiento de los internos en prisión y el alto coste del sistema penitenciario que no ha demostrado evitar la reincidencia.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

• Blumstein, A.: “Interaction of criminological research and public policy. Journal of Quantitative Criminology” 12 (4), 1997.
• Center on Juvenile and Criminal Justice: “How have homicide rates been affected by California´s  death penalty”, Washington, 1995.
• Death Penalty Information Center: Facts about deterrence and the death penalty, Washington, 2000.
• Diez Ripollés, J.L.: “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, nº 6-03, 2004.
• García-Pablos de Molina, A., «La supuesta función resocializadora del Derecho Penal: utopía, mito y eufemismo», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº XXXII, 1979.
• Gaes, Gerald G., Timothy J. Flanagan, Larry Motiuk, and Lynn Stewart. 1999. Adult correctional treatment. In Crime and justice: A review of research, edited by Michael Tonry. Vol. 26. Chicago: University of Chicago Press.
• Gibbons, Don C. 1999. Review essay: “Changing lawbreakers—What have we learned since the 1950s?” en Crime & Delinquency 45 (April).
• Greenwood, P.: “Estimated Benefits and Costs of California`s New Mandatory-Sentencing Law”, en Shichor, D. y Sechrest D.K. (comp.): Three strikes and you`re out, California, 1996.
• Grogger, J.: “An Economic Model of Recent Trends in Violence”, en Blumstein, A y Wallman, J.: The Crime Drop in America, Cambridge, 2005.
• Gross, R.: “The “Spirit” of the Three Strikes Law: from the Romero myth to the hopeful implications of Andrade”, en Golden Gate University Law Review, San Francisco, vol. 32, 2002.
• Harrison, P.  y Beck, A.: Prison and Jail Inmates at Midyear 2004, Bureau of Justice Statistics, U.S. Department of Justice, April 2005.
• Hassemer, W. y Muñoz Conde, F.: Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia, 2001
• Horn, D.: “Lockyer versus Andrade: California three strikes law survives challenge based on federal law that is anything but “clearly established”, en Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 94, 2004
• Kieso, D.: Unjust sentencing and the California Three Strikes Law, New York,
• Lafree, G.: “Declining Violent Crime Rates in the 1990s: Predicting Crime Boom and Busts”, en Annual Review of Sociology, 1999.
• Legislative Analyst’s Office Study. The “Three strikes and you`re out” Law: An Update, Nueva York, 1997.
• Liedka/Piehl/Useem: “The crime-control effect of incarceration: does scale matter?” en Criminology & Public Policy, vol. 5 (2), 2006.
• Lipton/Martinson/  Wilks, J.: The effectiveness of correctional Threatment,  New York, 1975.
• Luna, E.G.: “Three strikes in a Nutshell”, en Thomas Jefferson Law Review, 1, 4-6, 1998.
• Macallair, R.: “Reaffirming rehabilitation in juvenile justice”. Youth and Society nº  25 (Septiembre), 1993.
• Males, M. y Macallair, D.: “Striking Out: The failure of California´s “Three strikes” and you’re out Law”, en Stanford Law & Policy Review, nº 65, 2000.
• Mc Cullogh, D.: “Three Strikes and You’re In (For Life): “An Analysis of the California Three Strikes Law as Applied to Convictions for Misdemeanor Conduct”, Jefferson Law Review, 2002.
• Mc Murry, K.: “Three-strikes’ Laws proving more show than go”, Trial, vol. 33, enero 1997.
• Medina Ariza, J.J.: “Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policia en España”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2003, nº 5-03.
• Mehlhop Shepherd, J.: Fear of the first strike: The full deterrent effect of California’s Two and Three  Legislation, Atlanta, Mayo, 2001.
• Miller, J.: “Imprisonment rates and the new politics of criminal punishment”, en Punishment & Society-The international Journal of Penology, vol. 3, nº 1, enero de 2001, Londres.
• Pater, J.R.: “Struck auto looking: Continued confusion in eight amendment proportionality review after Ewing v. California, 123 S.CT. 1179 (2003)”, en Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 27, nº 1, otoño 2003
• Petersilia, J.: Understanding California Corrections. A Policy Research Program Report.  California Policy Research Center, Berkeley, mayo 2006.
• Polinsky, M. y  Shavell, S.: “On Offense History and the Theory of Deterrence”, en International Review of Law and Economics, vol. 18.
• Prats Canut, J. M. en Quintero Olivares, G. (dir.): Comentarios al nuevo Código penal, Pamplona, 1996.
• Soto Navarro, S.: “La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2005, nº 07-09
• Schiraldi/Lotke/Ehlers: “Racial Divide: An Examination of the Impact of California’s 3 Strikes Law on African Americans and Latinos” Washington: DC, Justice Policy Institute, Octubre 2004.
• Travis, J.: “Three strikes and you`re out: A Review of State Legislation”, en National Institute of Justice, 3, Washington, 1997.
• Tonry, M.: “Crime and punishment” en Tonry, M.(ed.): The handbook of Crime and Punishment, Nueva York, 1998.
• Comité sueco para la prevención del delito: “Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas”, Informe nº 5, Estocolmo,  Julio de 1978 (Traducción al español: José Luis Diez Ripollés. Introducción a la versión española: José Cerezo Mir), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tº XXXII, Fascículo 1. Enero – Abril de 1979.
• Vidmar, N.: “Retribution and revenge”, in Sanders, J. y Hamilton L. (eds.): Handbook of Justice Research in Law, New York, 2001.
• Visher, C.A.: “Incapacitation and Crime Control: Does a “Lock’Em up Up Strategy Reduce Crime?”, en Justice Quarterly, Vol. 4, nº 4, diciembre
• Vitiello, M.: Three strikes: Can we return to rationality?, Journal of Law and Criminology, 87, 1997.
• Vitiello, M.: “Punishment and Democracy: A hard Look at Three strikes’ Overblown Promises, en California Law Review”, vol.  90, Berkeley, 2002.
• Zimring, F.E.: “Populism, Democratic Government, and the decline of Expert Authority: Some reflections on “Three strikes in California”, en Pacific Law Journal, num. 28.
• Zimring/Sam/ Gordon: Crime and Punishment in California: The impact of  Three Strikes and You`re Out, Berkeley: Institute of Government Studies Press, California,1999.
• Zimring/Hawkins/Kamin: Punishment and Democracy. Three strikes and you`re out in California, New York, 2001.

Notas:

[*] La autora María Asunción Chazarra Quinto es Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante (tesis “Delitos contra la Seguridad Social”. Sobresaliente cum laude por unanimidad), Profesora Adjunta de Derecho Penal Universidad CEU-Cardenal Herrera, Profesora asociada Universidad Miguel Hernández. Es autora de libros como “Delitos contra la Seguridad Social”, Valencia, 2002, ed. Tirant Lo Blanch,  “Lecciones de Derecho penal Parte General”, Elche 2004, ed. Servicio de Publicaciones UMH en coautoria con F. Miro Llenares, y “La inmigración en la Comunidad Valenciana: un estudio multidisciplinar” (coord.), Valencia, 2006, así como de di
versos artículos de interés en revistas especializadas.

[1] Vid. La exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 donde se afirma que la nueva agravante de reincidencia es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho ya que  “siendo el juzgador el que, ponderando la magnitud de la pena impuesta en las condiciones precedentes y el número de estas, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el bien jurídico producido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en grado”.

[2] El Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2006 mantiene el tratamiento de la multirreincidencia y además propone la creación de un conjunto de medidas complementarias a la pena extremadamente severas  en el caso de este tipo de delincuentes.

El proyecto en clara sintonía con los modelos de ejecución de la pena de Francia, Alemania, Italia y Portugal establece una reducción de los posibles beneficios penitenciarios para los reincidentes que van desde las restricciones para el acceso al tercer grado y la libertad condicional hasta la posibilidad de dictar libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena.

[3] El miedo al delito tiene un gran valor para los políticos, quienes a veces están dispuestos a explotarlo como un instrumento político, sobre todo si se está en plena campaña electoral. Desde algunas posiciones, la campaña electoral de 1968 de Richard Nixon, con su énfasis en la ley y el orden, fue la primera en capitalizar el delito y el miedo al delito para un beneficio político. En la contienda presidencial entre Bush/Dukakis, los tristemente célebres anuncios publicitarios de Willie Horton parecen haber jugado un papel crucial. Hoy los delitos continúan estando fuertemente presentes en las campañas políticas locales y nacionales, y esto no parece probable que cambie. En un mundo justo, la explotación cínica del miedo con propósitos políticos sería apreciada por lo que verdaderamente es. En cualquier caso, aun cuando no fuera otra cosa, la avidez de las figuras políticas por capitalizar el miedo público al delito es un testimonio de su lugar de privilegio en la vida moderna.

[4] En esta línea  Diez Ripollés, J.L.: “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2004, nº 06-03, pág. 3 y Soto Navarro, S.: “La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2005, nº 07-09, págs. 36 y ss.

[5] Sobre la problemática de la resocialización, podemos consultar entre otros trabajos el artículo que podemos considerar clásico de García Pablos de Molina, A.: “La supuesta función resocializadora del Derecho penal: utopía, mito y eufemismo”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº XXXII, 1979, págs. 680 y ss.

[6] En este sentido vid. Grogger, J.: “An economic Model of Recent Trends in Violence” en Blumstein, A. y Wallman, J.: The crime drop in America, Cabridge, 2005, págs. 266 y ss. Los resultados de este estudio corroboraron los que se habían obtenido previamente por Lafree cuando analizó la cifra de crímenes en Estados Unidos durante la década de los noventa. Lafree, G.: Predicting Crime Boom and Busts” publicado en Anual Review of Sociology, 1999, págs. 145 y ss.

[7]  Ya pusieron de manifiesto este paralelismo los redactores de la Enmienda número 38 efectuada por el Grupo Parlamentario Mixto al Proyecto de Ley de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que califican la multirreincidencia como una importación suave de  la doctrina de los three strikes estadounidense. Cfr. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 136-8, de 13 de mayo de 2003.

[8] Un análisis del tratamiento de la pena de muerte en Estados Unidos excede del ámbito de este trabajo. Sin embargo, no podemos dejar de comentar que se está produciendo un resurgimiento de la popularidad de esta pena, a pesar de que aunque se ha producido un crecimiento de las ejecuciones desde comienzos de los años ochenta esto no ha supuesto una disminución de la criminalidad. Se evidencia una vez más el escaso efecto disuasorio de la pena de muerte que tiene un efecto prácticamente nulo en la cuota de homicidios o asesinatos. Vid. Death Penalty Information Center: Facts about deterrence and the death penalty, Washington, 2000. Varios estudios al respecto indican que la pena de muerte tiene un efecto de “brutalización” puesto que el número de hechos punibles graves más bien han aumentado en correlación con el uso masivo de esta pena. Así en el Estado de California el crecimiento anual de los delitos de homicidio fue del doble en los años en que se realizaron ejecuciones. Vid. el estudio estadístico realizado en Center on Juvenile and Criminal Justice: “How have homicide rates been affected by California´s  death penalty”, Washington, 1995.

[9] La crisis de la resocialización alcanzó su punto más álgido con un informe llevado a cabo por el criminólogo Robert Martinson quien concluyó que salvo en contadas ocasiones los programas resocializadores no habían obtenido ningún resultado positivo, ese estudio se ha convertido en el punto de partida para rechazar los fines resocializadores de la pena. Vid. un amplio análisis en Martinson, R.: “What works?. Questions and answers about prisons reforms” en Public Interest, 35 (Spring 1974), págs. 22 a 54. Si bien este informe fue matizado con posterioridad por el propio autor que tuvo que moderar sus conclusiones y aceptar que ciertos tratamientos si dan resultado. Martinson, R.: “New findings, Mew views: A note of caution Regarding Sentencing Reform” en Hojfstra Law Review 7, págs. 243-258.

Existen estudios mucho más concretos y detallados que resultan  mucho más esperanzadores podemos citar entre otros el informe de Lipton/Martinson/  Wilks, J.: The effectiveness of correctional Threatment,  New York, 1975.

El mismo sentimiento de crisis de la resocialización se vivió en Europa, un documento europeo especialmente ilustrativo fue elaborado a mediados de los años setenta por el Comité Nacional Sueco para la Prevención del Delito, se puede consultar el mismo en “Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979, págs. 195 y ss.

[10] Vid. a este respecto Friedman, L.: Crime and Punishment in American History, Nueva York, 1993, pág. 305.

[11] Vidmar, N.: “Retribution and revenge”, in Sanders, J. y Hamilton L. (eds.): Handbook of Justice Research in Law, New York, 2001.

[12] En este sentido se están aplicando actualmente nuevas técnicas de tratamiento de delincuentes que poseen elementos resocializadores, entre otras la utilización de monitores electrónicos, el arresto domiciliario y el cumplimiento de la pena privativa de libertad en campos de entrenamiento de estilo militar como alternativa al internamiento en un centro penitenciario clásico. Gaes, Gerald G., Timothy J. Flanagan, Larry Motiuk, and Lynn Stewart. 1999. Adult correctional treatment. In Crime and justice: A review of research, edited by Michael Tonry. Vol. 26. Chicago: University of Chicago Press. Y Gibbons, Don C. 1999. Review essay: Changing lawbreakers—What have we learned since the 1950s? Crime & Delinquency 45 (April): 272–293.

[13] En la legislación norteamericana actualmente domina la teoría de la “selective incapacitation”, si bien como veremos más adelante este panorama está empezando a cambiar, que defiende la función custodial de la prisión para delincuentes con un pronóstico de peligrosidad criminal, basado principalmente en la reincidencia del
delincuente. En algunos Estados incluso se permite la retención adicional por tiempo indeterminado del delincuente peligroso que ya ha cumplido la pena impuesta.

[14] Entre otros han expuesto esta tesis inocuizadora Zimring E. y Hawkins, G.: Incapacitation: Penal Confinement and the Restraint of Crime, Nueva York, 1995, págs. 95 y ss. y Visher, C.A.: “Incapacitation and Crime Control: Does a “Lock’Em up Up Strategy Reduce Crime?”, en Justice Quarterly, Vol. 4, nº 4, diciembre, págs. 513 y ss.

[15] Hassemer, W. y Muñoz Conde, F.: Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia, 2001, págs. 354 y ss.

[16] Kieso, D.: Unjust sentencing and the California Three Strikes Law, New York,

[17] Zimring/Hawkins/kamin: Punishment and Democracy. Three strikes and you`re out in California, New York, 2001, pags. 151 y ss.

[18] El estado norteamericano de California posee el complejo carcelario más grande del mundo después de China y los Estados Unidos en su conjunto, una buena muestra de ello es que entre los años 1984 y 2001 se han construido en este estado 21 prisiones. Se calcula que en el año 2010 la población penitenciaria en California puede alcanzar los 180.000 reclusos, del 1,2 millones de personas actualmente encarceladas en Estados Unidos 1 de cada 9 están cumpliendo condena en el Estado californiano. Vid. Harrison, P.  y Beck, A.: Prison and Jail Inmates at Midyear 2004, Bureau of Justice Statistics,U.S. Department of Justice, April 2005.

[19] Miller, J.: “Imprisonment rates and the new politics of criminal punishment”, en Punishment & Society-The international Journal of Penology, vol. 3, nº 1, enero de 2001, Londres.

[20] Baste como ejemplo que en el periodo comprendido entre abril de 1994 y diciembre de 1996 en California se han encarcelado  26.076 personas aplicando la citada ley. Se ha de tener en cuenta para entender el alcance de esta cifra que esto supone alrededor del 90% de las sentencias basadas en la ley “three strikes and you`re out” que están vigentes en 26 estados. Estos datos se han obtenido de los estudios realizados por Clark, J., Austin, J. y  Henry, A.: “Three strikes and you`re out”: A review of State Legislation”, Washington, 1997 y Zimring/Sam/ Gordon: Crime and Punishment in California: The impact of  Three Strikes and You`re Out, Berkeley: Institute of Government Studies Press, California,1999.

[21] En el año 1997 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos llevó a cabo un estudio comparativo de la ley californiana “Three strikes and you`re out” y la legislación contra la reincidencia aplicada en el estado de Washington. Los resultados de este informe arrojaron una alarmante conclusión ya que mientras que en el estado de California la mayoría de los delincuentes fueron sentenciados por crímenes no violentos, por el contrario, en Washington todos los condenados menos uno habían sido condenados por cometer delitos violentos contra las personas. Vid. un comentario del citado informe en Travis, J.: “Three strikes and you`re out: A Review of State Legislation”, en National Institute of Justice, 3, Washington, 1997.

[22] El primero de los sucesos que motivó el endurecimento de la ley californiana se produjo en octubre de 1993 cuando un delincuente multirreincidente llamado Richard Davis, violó y mató a una niña de 12 años, Polly Klaas, mientras se hallaba en libertad condicional. En la misma época otro convicto reincidente también en libertad condicional asesinó a Kimber Reynolds cuando trataba de robarle su bolso, lo que produjo una gran alarma social y supuso un descrédito absoluto de las bondades de la reinserción social cuyo máximo exponente lo constituye la institución de la libertad condicional.

Vid. La justificación de la creación de estas leyes contra la reincidencia en Luna, E.G.: “Three strikes in a Nutshell”, en Thomas Jefferson Law Review, 1, 4-6, 1998 y Polinsky, M. y  Shavell, S.: “On Offense History and the Theory of Deterrence”, en International Review of Law and Economics, vol. 18, págs. 305 y ss.

[23] Vid. Gross, R.: “The “Spirit…”, ob.cit., págs. 169 y ss.

[24] Sin embargo, miembros de la familia de Polly Klass explicaron que no habían leído previamente la  propuesta de ley y se mostraron en contra de que se castigara tan severamente un robo en casa habitada como crímenes extremadamente violentos, suponiendo todos ellos cadena perpetua si se trataba del tercer delito cometido. De hecho el padre de Polly retiró su nombre de la iniciativa y encabezó una contrapropuesta conocida como “Polly Klass Memorial Bill”, porque creía que solo los delitos violentos o graves podían ser tenidos en cuenta como “strikes” aunque fue demasiado tarde porque la propuesta primitiva ya había conseguido un gran apoyo popular.

[25] Un detallado examen de la duración de las condenas que se imponen al aplicar la ley en su modalidad más grave de “three strikes” ha determinado que en el caso de los delitos contra la propiedad las penas impuestas pueden oscilar entre 26 y 36 años de privación de libertad. Mientras que cuando se trata de delitos violentos las condenas se extienden entre 39 y 85 años. Vid., por todos, Mehlhop Shepherd, J.: Fear of the first strike: The full deterrent effect of California’s Two and Three  Legislation, Atlanta, Mayo, 2001, págs. 6 y ss.

[26] Zimring, F.E.: “Populism, Democratic Government, and the decline of Expert Authority: Some reflections on “Three strikes in California”, en Pacific Law Journal, num. 28, pag. 248.

[27] En este sentido Greenwood, P.: “Estimated Benefits and Costs of California`s New Mandatory-Sentencing Law”, en Shichor, D. y Sechrest D.K. (comp.): Three strikes and you`re out, California, 1996, pags. 54 y ss.

[28] Vid. por todos Gross, R.: “The “Spirit” of the Three Strikes Law: from the Romero myth to the hopeful implications of Andrade”, en Golden Gate University Law Review, San Francisco, vol. 32, 2002, págs. 169 y ss., Mc Cullogh, D.: “Three Strikes and You’re In (For Life): An Analysis of the California Three Strikes Law as Applied to Convictions for Misdemeanor Conduct” Jefferson Law Review, 2002, págs.283 y ss. y Vitiello, M.: “Punishment and Democracy: A hard Look at Three strikes’ Overblown Promises, en California Law Review”, vol.  90, Berkeley, 2002, págs.  274 y ss.

[29] El Caso Rummel era notable porque sus condenas eran todas por delitos contra la propiedad y siempre se había apropiado de pequeñas cantidades de dinero y pese a la poca importancia de sus delitos fue condenado a  cadena perpetua en virtud de la ley de reincidencia de Texas a 12 años. Pese a ello el Tribunal Supremo no estimó que la ley de Texas vulnerara el principio de proporcionalidad por ser una normativa mucho más dura que la vigente en la mayoría de los estados, ya que se reconoce la autonomía de los distintos estados para proteger de la forma que crean más conveniente sus intereses locales.

[30] En 1999 el Tribunal Supremo de los EE.UU. se pronunció acerca de la aplicación del “tercer delito” en la ley californiana al analizar el caso de Riggs contra California en el que un mendigo había robado un bote de vitaminas de un supermercado. El tribunal de apelaciones de California había considerado este hecho como delito y condenado a Riggs a un mínimo de 25 años por tratarse de su tercera infracción penal, a pesar de que se trataba de un pequeño hurto motivado por el hambre y la pobreza.

[31] En el caso Ewing contra California el Tribunal aplicó la ley “three strikes and you`re out” a Albert Ewing un delincuente que había sido previamente condenado por robo, hurto, tenencia ilegal de armas
y posesión de drogas,  al considerar probado que en marzo de 2000 sustrajo tres palos de Golf en la tienda de un club de Golf del Condado de Los Ángeles con un valor cada uno de aproximadamente 399 dólares.

Vid. los Hechos Probados de la Sentencia y un atinado comentario de la misma en Pater, J.R.: “Struck auto looking: Continued confusion in eight amendment proportionality review after Ewing v. California, 123 S.CT. 1179 (2003)”, en Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 27, nº 1, otoño 2003, págs. 399 y ss.

[32] En estos términos realizó su voto disidente el Juez Breyer amparándose en la decimocuarta Enmienda de la Constitución norteamericana que requiere que en la administración de justicia criminal no se imponga un castigo muy diferente a una persona del que se haya impuesto a otras que hayan cometido el mismo tipo de delito.

[33] En Noviembre de 2001 el Tribunal de Apelaciones consideró que la sentencia que había sido impuesta en el caso Andrade violaba la octava enmienda de la Constitución, Leandro Andrade adicto a las drogas fue arrestado dos veces en 1995 por hurtar videos de unos grandes almacenes por un valor de 154 dólares, al tener delitos previos estas ofensas se consideraron delitos y se le aplicó la ley de reincidencia imponiéndole dos condenas consecutivas de más de 25 años.

[34] Horn, D.: “Lockyer versus Andrade: California three strikes law survives challenge based on federal law that is anything but “clearly established”, en Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 94, 2004, págs. 687 y ss.

[35] En este sentido podemos citar entre otras las sentencias Witte contra EE.UU. y Moore contra Missouri.

Vid. Vitiello, M.: Three strikes: Can we return to rationality?, Journal of Law and Criminology, 87, 1997, pág. 10.

[36] Vid. Prats Canut, J. M. en Quintero Olivares, G. (dir.): Comentarios al nuevo Código penal, Pamplona, 1996, pág. 256.

[37] Se puede consultar el mencionado estudio con comentarios críticos en Males, M. Y Macallair, D.: “Striking Out: The failure of California´s “Three strikes” and you’re out Law”, en Stanford Law & Policy Review, nº 65, 2000.

[38] En el propio Estado de California se ha comprobado que en aquellos condados en los que se ha aplicado con mayor dureza esta ley la delincuencia ha disminuido menos que en el resto del estado. Así, por ejemplo, en el condado de San Francisco, que posee el menor número de sentencias basadas en esta normativa, ha disminuido la delincuencia en un porcentaje mayor que en aquellos otros condados donde se aplica asiduamente la ley de 1994, llegando incluso a producirse un retroceso en el número de homicidios del 35% y del 33% en el resto de los delitos violentos. Asimismo, si examinamos el descenso de criminalidad en todos los Estados Unidos se puede comprobar que el estado de Nueva York es el que encabeza la lista y en esta zona no se recurre a leyes como la californiana.  Vid., por todos, Vitiello, M.: “Punishment and Democracy: A hard Look …” ob.cit., pág.  274.

[39] Estos estudios estadísticos demuestran que menos de una cuarta parte de los delincuentes a quienes se aplicó el segundo “strike” fueron encarcelados por delitos violentos o por ofensas graves, vid. Legislative Analyst’s Office Study. The “Three strikes and you`re out” Law: An Update, Nueva York, 1997 y su comentario en Gross, R.: “The “Spirit”…”, ob. cit. págs. 191 y ss.

[40] La criminalidad está influida por un amplio número de factores económicos, sociales, individuales y situacionales, que están normalmente fuera de la influencia del sistema jurídico-penal. En este sentido por todos Tonry, M.: “Crime and punishment” en Tonry, M.(ed.): The handbook of Crime and Punishment. New York, pág. 22 y Vitiello, M.: “Punishment and Democracy…” ob.cit.

[41] Mc Murry, K.: “Three-strikes’ Laws proving more show than go”, Trial, vol. 33, enero 1997, pág. 12. En un estudio reciente sobre la aplicación de la ley californiana en la población latina y afroamericana se manejan los siguientes datos estadísticos: del total de la población penitenciaria que esta cumpliendo una condena por  “three strike”  en California en el año 2004 que asciende a 7458 presos, 1896 son blancos, 3334 negros y 1907 hispanos. Se ha de tener en cuenta que los afroamercianos constituyen un 6,5% de la población, pero suman el 30% de la población penitenciaria  y el 45% de los presos a los que se ha condenado por un “third strike”. Mientras que la proporcion de Latinos en California es similar a la de la población penitenciaria  y a la de la proporción de condenados por multirreincidencia, aunque en ambos casos superior a los de raza blanca. La historia es completamente diferente para los blancos, mientras que constituyen el 47% de la población de California solamente suman el 29% de los presos y el 25% de los condenados por multirreincidencia. Vid. Schiraldi/Lotke/Ehlers: “Racial Divide: An Examination of the Impact of California’s 3 Strikes Law on African Americans and Latinos” Washington: DC, Justice Policy Institute, Octubre 2004.

[42] Zimring/Hawkins/kamin: Punishment and Democracy…, ob.cit., pag. 226.

[43] En la legislación norteamericana existen determinadas ofensas que se denominan “wobblers” y que pueden tener el carácter de delitos leves (misdemeanor) , con una pena de prisión inferior a un año, o de delitos graves (felony), con penas que oscilan entre un año y pena de muerte, y un delito leve se puede convertir en grave basándose en los antecedentes penales del autor. Un pequeño hurto, por ejemplo, normalmente se considera un delito no grave, excepto cuando su autor tiene un antecedente de hurto, asimismo, la posesión de pequeñas cantidades de drogas o la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas son ejemplos adicionales de los denominados “wobbler”. Aunque los delitos sean menores pueden contar como “third strikes” si el historial delictivo del delincuente cuenta con dos o mas delitos graves anteriores.

[44] Vid. Un exhaustivo recorrido de la historia de la reinserción de los delincuentes en Rothman, D.: Discovery of the asylum: Social order and disorder in the new republic, Boston, 1971.

[45] Martinson, R.: New findings, new views: “A note of caution regarding sentencing reform”, Hofstra Law Review 7 (Winter),1979, págs. 243 a 258.

[46] En este sentido Blumstein, A.: “Interaction of criminological research and public policy. Journal of Quantitative Criminology” 12 (4), 1997, pág. 353. En los mismos términos Macallair, R.: “Reaffirming rehabilitation in juvenile justice”. Youth and Society 25 (Septiembre),1993, págs. 104 a 125.

[47] En 1997 se realizó una encuesta en el Estado de Ohio y los resultados mostraron que más del 80% de los encuestados afirmaron que la rehabilitación del delincuente era un objetivo importante o muy importante. Vid. Applegate/Cullen/Fisher: “Public support for correctional treatment: The continuing appeal of the rehabilitative ideal”, Prison Journal 77 (September), págs. 237 a 258.

[48] En el 2003 y en el 2004 se han realizado dos informes que revelan la necesidad de dar un gran paso hacia la corrección y rehabilitación del delincuente. Vid. Little Hoover Commission Back to the Community: Safe and Sound Parole Policies, Sacramento, California, 2003, http://www.lhc.ca.gov/lhcdir/172/execsum172.pdf y California Performance Review, Corrections Independent Review Panel, Reforming California’s Youth and Adult Correctional System, 2004, http://www.cpr.ca.gov/report/indrpt/co
rr/.

[49] En enero de 2005 el Gobernador del estado de California creó un Nuevo departamento denominado “Of Corrections And Rehabilitation” donde ya se puede adivinar la preponderancia de la rehabilitación de los delincuentes, dejando a un lado la dura política de castigo e inocuización. La creación de este Departamento se acompañó en el año 2006 de la asignación de un presupuesto de más de 100 millones de dólares para incrementar los programas de rehabilitación.

[50] Petersilia, J.: Understanding California Corrections. A Policy Research Program Report.  California Policy Research Center, Berkeley, mayo 2006, págs. 78 y ss.

[51] La Ley AB 900 preve  la creacion de 53,000 nuevas camas, ya que actualmente los establecimientos correccionales albergan a mas de 170.000 presos en instalaciones previstas para una cifra inferior a la mitad.

[52] Las encuestas del CISS reflejan que en el año 2003 la inseguridad ciudadana se consideraba la tercera preocupación más importante de la comunidad, mientras que en el 2001 se colocaba en el quinto o sexto lugar de la lista. Un estudio sobre las características del miedo a la delincuencia en España se encuentra en Medina Ariza, J.J.: “Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policia en España”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2003, nº 5-03.