“La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes permiten” (Montesquieu)

SUMARIO: 1. Introducción 2. Presentación del tema. 2.1 La Imputación objetiva. 2.2 La prohibición de regreso 2.3 La prohibición de regreso conforme a diversos autores 2.4 La mirada de Claus Roxin 2.5 La mirada de Günther Jakobs 2.6 Los conocimientos especiales 3. Argumentos en favor de la hipótesis planteada 3.1 Imputación objetiva 3.2 Imputación positiva 3.3 Argumento de política criminal (intuición de justicia) y determinación del conocimiento 3.4 La fungibilidad de la prestación 4. Aplicación casuística 5. Conclusión

1. Introducción

El tema que trataré en las páginas que siguen es un tema que se encuentra harto debatido doctrinariamente. En efecto, nos encontraremos, como seguidamente expondré, con posiciones sumamente dispares. Habrá quienes nieguen toda aplicación práctica y, dentro de quienes la aceptan, variará el alcance que cada autor le da a la misma, reflejándose dicha variación en la respuesta que se arribe en el caso concreto.

El presente trabajo estará esquematizado de la siguiente manera: comenzaré exponiendo su historia, su surgimiento y su evolución. Luego esbozaré las definiciones de algunos autores contemporáneos. Luego expondré la explicación del tema que dan dos autores de alto reconocimiento: Claus Roxin y Günther Jakobs. Finalmente haré una defensa argumental de por qué creo que la solución del profesor Jakobs es más apropiada, culminando con una enumeración de la aplicación jurisprudencial de la prohibición de regreso por parte de tribunales extranjeros. Finalmente, y como corolario haré una breve exposición de las conclusiones arribadas.

2. Presentación del tema.

2.1 La Imputación objetiva.

Considero necesario comenzar explicando brevemente el surgimiento y la aplicación práctica de la Teoría de la Imputación objetiva, puesto que es dentro de este instituto donde se ubica sistemáticamente la prohibición de regreso.

En 1930, el profesor Honig publicó un ensayo sobre la “causalidad y la imputación objetiva” en el libro Homenaje a Frank (t. I, ps. 174 y ss.). Ahora bien, no sería sino hasta el año 1970 con el texto publicado en el Homenaje a Honig por parte del profesor Claus Roxin (Ps. 133 y ss.) que el tema adquiriría la importancia que hoy tiene en los debates doctrinarios. Como explica el propio Roxin, esto se debió a que su artículo “(…) tenía una intención mucho mayor. Porque mientras Honig solo perseguía el comparativamente discreto objetivo de excluir del tipo como “objetivamente no dirigidos” y, por eso, no imputables a aquellos cursos causales completamente imprevistos y casuales, yo he sustituido, desde un comienzo, la “dirigibilidad” por la idea del riesgo y, por lo tanto abrí el camino de la actual expansión de la teoría de la imputación objetiva.”[1]

Explica el profesor Macelo Ferrante que “el postulado básico de la teoría de la imputación objetiva suele ser presentado, como oposición al dogma causal, en términos que podrían ser los siguientes: La capacidad causal de una conducta con relación a un determinado resultado nada dice acerca de su desaprobación jurídica. Tampoco lo dice -debería agregarse- el hecho de que el autor conozca esa capacidad o pueda conocerla.”[2] En efecto, ante la proyección al infinito que suele serle reprochada a la teoría de la conditio sine qua non, y ante el fracaso de diversas teorías individualizadoras de la causalidad; surgió la teoría de la imputación objetiva que puede ser entendida como un complemento de la teoría de la conditio.

Y para culminar utilizare un párrafo de Helmut Frister que explica la aplicación en concreto de la teoría de la imputación objetiva; “Se ha vuelto común explicar la problemática, en tales casos, en dos pasos. UN resultado causado es objetivamente imputable cuando, primero, fue creado por la acción un riesgo jurídicamente reprobado de que se causara un resultado típico, y, segundo, ese riesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resultado producido”[3] (el énfasis me pertenece)

Uno de los tópicos que suelen ser analizados como elementos negativos de la imputación objetiva es el riesgo permitido. El mismo es definido por Roxin como “(…) hay que rechazar la imputación al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente considerable. A estos supuestos pertenece el ya mencionado caso de la tormenta (nm. 35), pero también cualquier otra incitación a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes, como pasear por la gran ciudad, subir escaleras, bañarse, subir a la montaña, etc. (…)”[4]

2.2 La prohibición de regreso

Como fue explicado supra, debe rechazarse la imputación al tipo objetivo cuando exista un riesgo permitido, o en términos negativos, cuando el autor no haya creado un riesgo jurídicamente reprobado. Dentro de la categoría del riesgo permitido, la prohibición de regreso es un subtipo de riesgo permitido que permite afirmar que aquel que actúa dentro de una “prohibición de regreso” no crea un riesgo jurídicamente permitido, y por tanto, el resultado acontecido en el mundo fenomenológico no le será objetivamente imputable.

Ahora bien, el instituto que aquí analizamos- v.gr. la prohibición de regreso- es anterior aun a la imputación objetiva. El lector desprevenido podría sorprenderse en este punto. En efecto, alguien podría preguntarse ¿Cómo es posible decir que la prohibición de regreso se encuentra inmersa dentro de la imputación objetiva y a renglón seguido afirmar que el primer instituto es anterior al segundo? Para comprender tal incoherencia (que como se verá seguidamente no es tal) hay que remontarse un siglo atrás,

A comienzos del siglo XX, el autor alemán Frank concibió al instituto. Dentro de su dogmática la prohibición de regreso se utilizaba para afirmar que el hecho doloso del ejecutor inmediato interrumpía el nexo causal de aquel que actúa de forma imprudente. Este somero enunciado ya evidencia una inconsistencia lógica en la formulación original de la prohibición de regreso. En este punto explica con claridad Roxin que no es posible concebir un nexo causal simultáneamente como existente e interrumpido. El análisis de la causalidad pertenece al mundo fenomenológico, y en su análisis debería prescindirse de formulaciones normativas. Por tanto, una acción causa o no causa, la causalidad como tal no puede “interrumpirse” por un precepto normativo. De todos modos, y en defensa de Frank, si el tipo objetivo solo se compone de la relación causal entendida esta como la condición sin la cual, deberíamos poder afirmar sin mayores problemas que Cristóbal Colon es causal, y por tanto, afirmar el tipo objetivo, de todos los delitos acontecidos en el continente americano desde 1492 a la fecha. La formulación de Frank, aunque endeble desde un punto de vista epistemológico, presenta la virtud práctica de limitar (al menos un poco) la afirmación del tipo objetivo cuando aún la teoría de la imputación objetiva no existía, o al menos, no tenía la aplicación y aceptación que tiene en nuestros días.

También se le ha criticado a la formulación original de la prohibición de regreso que: “la teoría de la prohibición de regreso, tal y como la formuló Frank carece de fundamentos sólidos como criterio general. Por un lado, puede que en un determinado Código penal el favorecimiento imprudente de un delito esté tipificado como participación imprudente o autoría imprudente. Al final todo depende, pues, de la interpretación de la regulación de cada ordenamiento jurídico, pero no existe un límite normativo con validez general. Por otro lado, esta teoría no ofrece ninguna ayuda para limitar la participación cuando se favorece un delito dolosamente. No establece límites normativos válidos en general para la participación criminal, reduciéndose las posibles soluciones a una cuestión sobre el aspecto subjetivo del favorecimiento del delito”[5]

Ahora bien, hecha esta breve reseña histórica sobre el origen del instituto bajo análisis, es necesario aclarar que la concepción de Frank dista mucho de aquello que hoy en día entendemos como prohibición de regreso. En efecto, se ha dicho que “La prohibición de regreso de Frank se ha de distinguir por consiguiente de otras prohibiciones de regreso, en particular de la que expone Jakobs, que no se refiere a los presupuestos conceptuales de la categoría de “inducción”, sino a un punto de vista genérico de carácter normativo que impide recurrir a ciertas condiciones de una determinada acción. A pesar de recibir el mismo nombre y de referirse en parte a los mismos casos, tienen ambas prohibiciones de regreso una impronta absolutamente diferente”[6]

Hoy por hoy, si bien hay autores que siguen entendiendo a la prohibición de regreso en su definición originaria, tal nomenclatura suele utilizarse a los fines de excluir de la imputación objetiva a aquellas acciones neutrales o banales. Pese a la objeción que en este sentido realiza Claus Roxin al decir que no hay acciones cotidianas per se, la mayoría de las acciones de complicidad por sí mismas son acciones neutrales. El concepto de acción cotidiana no es delimitable, no se puede limitar a los “negocios usuales de intercambio de la vida diaria”.

2.3 La prohibición de regreso conforme a diversos autores

A continuación y para un mejor planteo del tema brindaré la descripción del instituto aquí estudiada hecha por diversos autores de los últimos tiempos (y ya adentrados dentro de la teoría de la imputación objetiva) para, luego, ingresar con mayor detenimiento en el pensamiento de Jakobs y Roxin a los fines de poder abordar la hipótesis que actúa como Leitmotiv del presente trabajo.

Wolfgang Frisch sostuvo que “No solamente en los casos en los que, en definitiva, es la víctima la que se autoinflinge el daño falta la creación de un riesgo desaprobado por parte del tercero. También cuando la producción del resultado es causada por la acción de un tercero es posible preguntarnos si ha habido un riesgo desaprobado relevante. A modo de ejemplo se pueden mencionar los casos en los que ciertos instrumentos (un cuchillo, veneno para plantas) son aportados por un tercero, que se comporta de tal manera que facilita para la comisión de un hecho punible (por ejemplo, información sobre el transporte de dinero inminente). En casos de este tipo no se puede tratar al comportamiento del tercero como si fuera una mera causa de la naturaleza, y por tanto hacerlo responsable como autor imprudente por aquellas acciones que resultan causas mediatas del resultado; esto fue reconocido como problemático tempranamente en la literatura. En el marco de la imprudencia, la impunidad de la facilitación o colaboración fue rechazada en los mencionados delitos en particular por la impunidad de la participación imprudente; esta valoración no debería ser eludida recurriendo a una especie de autoría mediata imprudente”[7]

Harro Otto sostuvo que “lo decisivo es más bien si la persona pudo realizar mediante el poner una condición, la posibilidad- que estaba a su disposición en la situación concreta-, de producir un resultado”[8] en otras palabras, el fundamento de la prohibición de regreso conforme a este autor se basa en la posibilidad (en realidad la falta de posibilidad) que tiene el primer actuante de conducir el curso causal, siendo que es el aporte del segundo autor (el doloso) el que tiene la posibilidad de conducir dicho curso causal al resultado.

Helmut Frister dice sobre el particular “Ni siquiera la mayor responsabilidad de un autor doloso impide imputar lesiones de bienes jurídicos, adicionalmente, a aquel que las ha causado en forma mediata por su propia conducta. Por ello, la así llamada prohibición de regreso, según la cual- dejando de lado los casos de participación- el posibilitar hechos dolosos de otros no configuraría en forma general, un riesgo no permitido de que se realice el tipo, es rechazada, con razón, por la opinión dominante. Al menos cuando el potencial autor doloso ya se ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no permitido.”[9]

Wolfgang Naucke sostuvo que en la pena de las conductas imprudentes llega “a los confines extremos de la responsabilidad por culpabilidad. En este sentido, se afirma, no existe necesidad alguna de castigar a quien participa de modo imprudente en el resultado cuando la producción del resultado es retribuida en el autor doloso, es decir, el segundo actuante”, asimismo, sostuvo que penar al primer actuante culposo “carece de objeto desde el punto de vista de la prevención general” puesto que “Estos primeros actuantes probablemente son- al menos hacia afuera- ciudadanos normales; no es necesario educarlos, resocializarlos, reintegrarlos a la sociedad”[10]

Explicadas estas diferentes posturas en torno al tema analizado, observamos con facilidad las diferencias que existen entre los diferentes autores. Sus posturas van desde quienes niegan toda aplicación posible de la prohibición de regreso hasta quienes aceptan su aplicación pero con motivos/fundamentos diversos, lo que en definitiva se traduce en el alcance que cada uno de los autores le dará al instituto.

Ahora es momento de analizar la posición de dos autores que serán el principal marco teórico dentro del cual se intentarán esgrimir algunos argumentos en defensa de la prohibición de regreso, y en particular la prohibición de regreso con conocimiento del agente.

2.4 La mirada de Claus Roxin

En el pensamiento del profesor Claus Roxin la prohibición de regreso tiene un parentesco con el principio de confianza, vendría a hacer las veces de un subtipo de principio de confianza. Esto, tiene una relevancia práctica muy importante puesto que éste- el principio de confianza- cede cuando una conducta fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho delictivo. Por tanto, quien realiza un aporte de forma imprudente que es aprovechado por un autor doloso, solamente podrá escudarse en el instituto de la prohibición de regreso cuando la propensión al hecho delictivo no resulte perceptible. Aquí radica la cuestión que será la hipótesis de este trabajo, según Roxin, no existe prohibición de regreso si el agente sabe (o podría saber) que su aporte será utilizado con fines delictivos.

Sin embargo, la cuestión del conocimiento del agente no recibe un tratamiento exhaustivo por parte de Roxin, sino que el fundamento rector de la prohibición de regreso conforme a este autor se encuentra en que exista un “fomento o favorecimiento de la perceptible inclinación al hecho delictivo”. Así ejemplifica el autor “Quien ve a dos hombres enredados en una pelea cruenta tendiente a lesiones recíprocas que no son solo leves, y le da un arma a uno de ellos, que quizá es su amigo, puede que no realice con ello una complicidad dolosa, sino que quiera tan solo facilitarle a aquel la defensa. Aunque, por tanto, el fin objetivo de su acción no esté dirigido necesariamente a la comisión de un delito, y todavía no exista una ´reconocible propensión al hecho´, por parte del receptor, de emplear el arma para cometer un delito doloso, la propensión al hecho visible ya a partir de la situación tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que pueden conducir a una escalada que ponga en peligro la vida. Si se llega a una lesión corporal grave dolosa o un homicidio, es adecuado, por ello, imputarle al primer actuante el resultado como hecho imprudente”[11]

Ejemplifica luego “la acción cotidiana pierde su carácter inofensivo, y ni es socialmente adecuada, ni está cubierta por el principio de confianza. Quien le suministra al cocinero un condimento especialmente picante, a pesar de haber sido advertido por un tercero de que este solo quiere recubrir con ello el sabor de la sopa envenenada por él, debe ser castigado por homicidio imprudente- en tanto no haya que aceptar incluso la existencia del dolo” [12]

Conforme a lo explicado se desprende que según Roxin el análisis no debe centrarse en la conducta en abstracto sino dentro del contexto en el cual la misma se sitúa. Así las cosas, y conforme lo expresado supra, un ayudante de cocina que alcanza al chef un condimento especialmente picante podrá ser una conducta inocua en la mayoría de los casos, empero, bajo las circunstancias arriba descriptas (que haya sido advertido de que el chef planeaba utilizarlo para recubrir y hacer imperceptible un veneno) la misma conducta, que, insisto, mayoritariamente es inocua, deja de serlo.

Sabido es que Roxin entiende que, para la prognosis acerca de la imputación objetiva, la misma debe hacerse de forma objetivo-posterior y dotando al observador del eventual saber especial del autor concreto. Así ha sostenido “el juez debe colocarse posteriormente (o sea dentro del proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue antes del hecho y que disponga de los conocimientos de un hombre inteligente del correspondiente sector del trafico y además del saber especial del autor”[13]

Zaffaroni critica a Roxin al decir “Si bien la mayoría de las soluciones que proporciona Roxin puede compartirse, resulta muy difícil reconducir todas ellas a la formula general del aumento del riesgo. La pluralidad de reglas y correcciones indica cierto casuismo en el cual prevalece el sentido común, pero es problemático pretender que esto sea un concepto o respuesta única a la pregunta por la imputación objetiva”[14]

2.5 La mirada de Günther Jakobs

Considero necesario a los fines de explicar la postura que el profesor de la Universidad de Bonn toma en lo que al instituto bajo análisis respecta, transcribir un párrafo de dicho autor, que clarificara su visión sobre la Imputación Objetiva:

“(…) se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien actúa, sino las de un portador de rol, refiriéndose la denominación “rol” a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institución que se orienta con base en personas” [15]

Dicho esto, solo resta aclarar que, conforme se explicara en el punto siguiente, la prognosis acerca de la imputación objetiva según Jakobs se debe hacer conforme a un observador objetivo-anterior que NO cuenta con los conocimientos especiales con los que pueda contar el autor, sino solo cuenta con los conocimientos que el rol requiere.

Por lo tanto, para Jakobs, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vinculo en una organización no permitida. Por consiguiente existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida.[16]

Y la cita de Jakobs que en definitiva constituye la hipótesis del presente trabajo se encuentra en el siguiente párrafo:

“A diferencia de lo que sucede respecto del principio de confianza, la prohibición de regreso rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo. (…) Cuestión distinta es que ante daños ingentes todos tengan un deber atenuado- claramente no equiparable a la comisión- de prestar auxilio, consistente en este caso en negarse a realizar la aportación que per se es inocua”

En efecto, para Jakobs la prohibición de regreso tiene un significado diverso a la mayoría de los autores que se han explicado a lo largo del presente trabajo. Según este autor, la prohibición de regreso es el elemento negativo de la imputación objetiva que, ante comportamientos estereotipados, enmarcados dentro de un rol, inocuos per se, fungibles (el autor), no se puede afirmar que haya existido la creación de un riesgo jurídicamente reprobado.

El tema que más se encuentra discutido, es el límite a la prohibición de regreso. Jakobs encuentra su límite ante situaciones de caos, donde todos los ciudadanos tienen un deber de negar la prestación (estereotipada e inocua per se). Sin embargo, Jakobs afirma la prohibición de regreso aun cuando el agente conozca que otro va a utilizar su prestación con fines delictivos. En este punto dista mucho de la gran mayoría de los autores supra explicados. Principalmente, es palmaria la contradicción que existe en torno a este punto entre Jakobs y Roxin. En efecto, mientras como ya se ha expresado, Roxin concibe a la prohibición de regreso como un subtipo de principio de confianza- y que en consecuencia cede cuando las intenciones delictivas del otro son palmarias-; Jakobs entiende que a diferencia del principio de confianza en la prohibición de regreso, aun si las intenciones del tercero fueran palmarias, atento a que el agente mantiene su comportamiento conforme al rol, cumple con los mandados y las expectativas que el resto de la sociedad espera de él conforme a su calidad de portador de un rol, actúa dentro de la prohibición de regreso.

Este será el tópico que en los puntos subsiguientes intentaré defender, la tarea no parece sencilla puesto que los argumentos que se esgrimen tanto de un lado como de otro son sumamente lógicos. Y la hipótesis del presente trabajo podría ser presentada de la siguiente manera: actúa dentro de la prohibición de regreso, incluso aquel que conoce o puede conocer las intenciones delictivas del tercero que aprovecha su aporte.

2.6 Los conocimientos especiales

Un tema que merece una mención (aunque somera, puesto que excede los límites del presente trabajo) es la posición de Jakobs en lo que respecta a los conocimientos especiales, puesto que tales definiciones me serán útiles a los fines de brindar argumentos en favor de la prohibición de regreso con conocimiento del agente.

Jakobs expresa sobre el particular que no deben añadirse aquellos conocimientos que el autor pudiere tener por circunstancias ajenas al desempeño de su rol. Por lo tanto, al momento de realizar la prognosis sobre la imputación objetiva, el observador objetivo-anterior debe contar con los conocimientos que el autor debería haber tenido conforme a su rol, puesto que, en definitiva, eso es lo que la sociedad espera de él; empero, no debe cargarse a dicho observador con los conocimientos que, por razones fortuitas, o por el desempeño de otro rol, el autor pudiera tener que no formen parte del rol en el cual se está desempeñando.

La excepción a dicha regla está dada por los casos de competencia por institución (solamente en casos extremos) como ser el caso de los padres y los hijos: los padres están obligados a aplicar, en lo que respecta al cuidado de sus hijos, todos sus conocimientos (así, podríamos dar el ejemplo de una madre que es a su vez médica, y que por algún tipo de marca en la piel de su hijo sospecha que podría tratarse de una enfermedad grave; sin embargo, omite actuar y el niño fallece. En efecto, en tal caso, una madre “estándar”- no médica- hubiese quizá confundido esas marcas en la piel con la picadura de algún insecto, sin embargo, esto no es óbice para sostener la irresponsabilidad de la madre médica). No obstante, no todos los casos de competencia por institución requieren la utilización de todos los conocimientos con los que cuenta el autor, sino tan sólo los casos más extremos (en este punto Jakobs da el ejemplo de un servicio de atención de emergencia, que, aunque prestado por una eminencia en la medicina, solo le es exigible el procedimiento estándar en el país en el que se trate)

3. Argumentos en favor de la hipótesis planteada

Como quedó dicho y expuesto con todo el planteo teórico del problema realizado en las páginas anteriores, la cuestión de si se configura o no la prohibición de regreso cuando el agente conoce que su actuar (inocuo y estereotipado) está siendo utilizado para fines delictivos es un tema sumamente polémico. Como se expuso, en este punto, las formulaciones de Jakobs y Roxin son enteramente antagónicas. En los puntos que siguen intentaré esbozar algunos argumentos (no todos propios) en defensa de la posición de Jakobs; sin embargo, no pretendo con esto dar por cerrada la discusión, lo que se plantearan serán más bien intuiciones formuladas con un vocablo formal que verdaderos argumentos que puedan culminar la discusión.

3.1 Imputación objetiva

El primer argumento es el que se refiere al nombre mismo de la teoría marco dentro de la que se inscribe la prohibición de regreso- la imputación objetiva-. Con este argumento, lo que intento expresar es en parte la función y la historia de la teoría, y como eso sirve para entender que no deben incorporarse los conocimientos del autor. Conforme lo expresado, el concepto que con mayor rigurosidad respeta el significado de la imputación objetiva, es el de Jakobs. Como ya se ha explicado, para Jakobs todo se resume al rol, objetivamente la sociedad espera tal o cual cosa de aquel que desarrolla un rol determinado. Si el rol es un rol licito (valga la aclaración puesto que expresado como se expreso alguien podría contra argumentarme que el sicario cuando mata actúa conforme al rol) todas las actividades que sean desarrolladas dentro y conforme al rol, observando las normas de cuidado propias de un rol, serán lícitas. Los conocimientos especiales que el autor pueda tener (digo esto, porque el conocimiento “especial” acerca de que su aporte- estereotipado e inocuo per se- está siendo utilizado con fines ilícitos, es un tipo particular de conocimiento especial, al cual, le son aplicables las mismas reglas que al primero, se encuentran en una relación de género- especie)

En efecto, dice Jakobs “los conocimientos especiales constituyen algo que no hay obligación de adquirir o de mantener; se trata de pura subjetividad y nada más”[17]

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que el juicio acerca de la imputación objetiva debería ser (como el propio nombre lo indica) objetivo, seria incongruente pretender incorporar conocimientos especiales de un autor en particular (y por tanto subjetivos); la única forma de realizar una prognosis objetiva es la expuesta por el profesor Jakobs- v.gr. analizando el comportamiento debido conforme al rol desempeñado-.

Ahora bien, supongamos que todo lo anterior no fuese así, hipotéticamente y con fines explicativos, si admitimos la inclusión de los conocimientos que el agente pueda tener fortuitamente o por el desempeño de otro rol se podría llegar a una conclusión completamente contra intuitiva e ilógica. Imaginemos, que el conocimiento del autor debe incluirse en el juicio de prognosis, la pregunta sería entonces, ¿qué conocimientos?, y la respuesta no puede ser otra que los conocimientos con los que efectivamente el autor cuente. Sería contrario a un derecho penal liberal admitir que pudieran incorporarse conocimientos que el autor, por el desempeño de otro rol debería haber tenido, de esa forma se llegaría a un punitivismo demasiado grande. Ahora bien, un ejemplo frecuentemente dado es el de estudiante de biología que en sus ratos libres se desempeña como mesero, dentro de ese rol- mesero- le es encomendado servir una ensalada exótica; por sus conocimientos como estudiante de biología nota que la ensalada tiene un fruto venenoso. Si admitimos la inclusión de los conocimientos especiales, y, como dijimos, solo podemos incluir los conocimientos que efectivamente el autor tuvo, no aquellos que debería haber tenido-por otro rol-. En el caso, podríamos arribar a una conclusión irrazonable, responsabilizaríamos al mesero que cumplió con su rol, aunque no evito lo que no era esperable que evite si asistió a la clase sobre frutos venenosos en la universidad. Ahora bien, si el autor dijese que no asistió a esa clase, o que asistió pero no presto atención, no podríamos hacerlo responsable. Y así llegaríamos a la conclusión de castigar más severamente a quien más responsable fue.

3.2 Imputación positiva

Este argumento pertenece a Jakobs y se centra en transpolar la forma en la cual la sociedad reacciona frente a comportamientos que en lugar de ser jurídico penalmente reprochables, son comportamientos positivos/ benignos: permítaseme aún a riesgo de ser sumamente informal, un ejemplo deportivo que ilustrará está cuestión[18].

En la sociedad en que vivimos, aportes banales, estereotipados, fungibles, no derivan en la imputación del resultado positivo a su autor. Muchas veces, sino siempre, esos aportes son causales del resultado en se verificación concreta conforme a la teoría de la condito sine qua non, sin embargo, no los imputamos como obra de aquel que realizo el aporte. Y nos resulta irrelevante si aquel que brindo su aporte banal y fungible sabía o no de la buena obra del otro.

Como se menciono al principio de este punto, este argumento pertenece a Jakobs, y lo realiza dando el ejemplo (que tiene la virtud de ser extremadamente grafico sobre este punto ya que un ejemplo similar se da para negar la aplicación de la prohibición de regreso cuando el agente conoce de los fines delictivos del tercero) del conductor de un taxi al cual, en el vehículo que éste conduce sube un pasajero, le pide que lo lleve a una dirección puesto que allí va a realizar una donación, en este caso, nadie le daría el crédito al taxista de la donación y probablemente, si consultásemos a alguien de por qué no darle el crédito al taxista, nos respondería que solo se limito a realizar su trabajo ¡lo mismo que cuando lo que se hace es una obra delictiva!

3.3 Argumento de política criminal (intuición de justicia) y determinación del conocimiento.

En este punto esbozaré dos argumentos de forma conjunta, puesto que uno va de la mano del otro.

En primer lugar, lo que suele llamarse argumentos de política criminal, que no es otra cosa, que intuición de justicia. Aceptamos como un hecho que el Estado ejerce poder punitivo, al menos intentamos racionalizarlo, la cuestión será siempre ¿cuándo si y cuándo no? Desde ya esta pregunta no tiene una sola respuesta, las circunstancias de lugar y tiempo serán factores determinantes. No obstante, creo que pueden trazarse algunas líneas generales para la prohibición de regreso entendida de la forma en la que la he explicado- el aporte del agente es un aporte estereotipado, inocuo per se y fungible- Imaginemos el caso frecuentemente dado del taxista que transporta a un pasajero de X a Y, que en Y va a cometer un robo. Si vemos por la calle pasar dos taxis, no encontraremos diferencia entre aquel que transporta al pasajero que planea realizar un robo y otro que transporta a un empresario a una reunión. Ambos conductores de taxi se limitan a realizar la tarea que su rol requiere, transportar a un pasajero de un lugar a otro a cambio de una suma de dinero. Su actividad se encuentra estereotipada y es inocua per se. Asimismo, es una actividad fungible, el que planea cometer un robo puede tomarse el taxi A o B indistintamente. El taxista no se beneficia, no participa en la obra delictiva, ¿favorece al hecho? Ciertamente que sí, pero no tanto más que el que le vendió el bolso donde planea poner el botín, o el pasamontañas con el que planea cubrir su rostro. ¿Y no hubo un favorecimiento al hecho por parte de sus progenitores? Admitir el favorecimiento del hecho- como lo hace Roxin- hace llevar todo al infinito, lo mismo que el propio Roxin le critica a la teoría de la conditio sine qua non.

Pero Roxin brinda un ejemplo que “recorta” el universo de la imputación objetiva en lo que a la prohibición de regreso respecta, debe haber una “perceptible inclinación” al hecho delictivo, y ahí es cuando entra en juego el segundo argumento del título. La pregunta será ¿cuándo existe una perceptible inclinación al hecho delictivo? Tal pregunta no admite más que respuestas casuísticas, ad-hoc, teniendo en cuenta la posición del agente en el momento y lugar concreto, subjetivas (dentro de la imputación objetiva) Un saber jurídico-penal que se pretenda científico, o al menos previsible, no puede admitir que las soluciones sean casuísticas, que sea en definitiva el juez el que deba determinar si una conducta fue ilícita o no sin guiarse por un parámetro objetivo, puesto que de tal manera los ciudadanos tendrían imposibilidad de adecuar su conducta a la norma. Así podríamos seguir con el caso del taxista, ¿cuándo hay una perceptible inclinación al hecho delictivo? ¿Cuando suben tres personas y se ponen un pasamontañas? ¿El mero hecho de que le digan al taxista que su destino es un banco debe hacerlo sospechar? ¿Si lleva una chequera, debe solicitar un informe NOSIS para verificar si tiene saldo o si va a girar un cheque sin fondo? La determinación de cuándo existe una perceptible inclinación al hecho no es una cuestión determinable, sino casuística. Y por otro lado, volviendo a la hipótesis de aceptar que cuando exista conocimiento acerca de la intención delictiva no se configure la prohibición de regreso, ¿qué debe hacer el agente en tal supuesto? Hay ejemplos más sencillos, como podría ser el caso del mesero biólogo al que podría exigírsele no llevar el plato a la mesa. Pero en el supuesto del taxista, ¿debería negarse a llevarlos a destino? En tal caso, existe una escaza relación de antijuridicidad puesto que los delincuentes pueden subirse a otro taxi sin mayores inconvenientes. ¿O vamos a exigirle que frustre los planes delictivos?

3.4 La fungibilidad de la prestación

Un rasgo característico de todos estos casos es la fungibilidad de la prestación. En estos casos, lo que termina sucediendo es una relación de antijuridicidad prácticamente inexistente. Puesto que si el agente realiza la “conducta debida” (que, además, como expresamos en el punto anterior es difícil de determinar) el autor doloso que planea realizar el hecho delictivo, puede prescindir del aporte fungible del agente y utilizar a otro. Esto es trasladable a cualquiera de los ejemplos que suelen darse: puede tomarse otro taxi, puede pedirse a otro mesero que lleve el plato.

4. Aplicación casuística

A continuación expondré algunos casos que suelen brindarse con un breve comentario luego de cada uno de ellos acerca de por qué la solución aquí planteada resulta más adecuada para su resolución.

a) Caso del burdel (Alemania)

Un repartidor de vinos, que durante cierto tiempo había repartido vino a un burdel, fue condenado como cómplice de proxenetismo porque, según el punto de vista del Tribunal del Imperio, la entrega de esta bebida había incrementado la frecuencia de visitantes a dicho lugar. Y también porque la actividad ilegal era conocida por el repartidor. En consecuencia: «la actividad de reparto del procesado se encontró en estrecha relación con la actividad proxeneta del dueño del burdel».

En este caso, podemos ver como la jurisprudencia alemana aplico la teoría defendida, entre otros, por Claus Roxin, en el sentido de que, si el agente conoce acerca de la actividad delictiva, no actúa dentro de la prohibición de regreso. Por mi parte, creo que la actividad del repartidor de vinos en forma alguna constituye complicidad en el proxenetismo. A lo sumo, y si existe, podrá haber algún tipo de infracción administrativa por repartir bebidas alcohólicas en un lugar no permitido, pero de ahí a complicidad en el proxenetismo hay una brecha muy grande. (También debería, entonces, considerarse cómplice al proveedor de luz, por ejemplo, siguiendo la solución de tribunal, si este conocía o podía conocer que allí funcionaba un burdel)

b) Caso de la carne de antílope (Suiza)

En Suiza, el empleado de una empresa repartió a otra cerca de 400 toneladas de carne de antílope africano, no obstante tener la sospecha que los compradores introducirían dicha carne en el mercado bajo la denominación falsa de «venado europeo». El Tribunal Suizo sentenció al empleado como cómplice del delito de estafa, argumentando que los repartos de carne hubiesen carecido de sentido sin las estafas punibles de los compradores.

Aquí el argumento del tribunal es sumamente ilustrativo, sin las estafas, los repartos no habrían sido delictivos. En primer lugar observamos una cuestión ya planteada en este trabajo respecto al nivel de conocimiento exigido para negar la prohibición de regreso, en este caso, bastó con la simple sospecha. Vuelvo a resaltar que la carencia de una solución unívoca respecto a cuándo el conocimiento llega a un nivel en el cual puede considerarse que ya no opera la prohibición de regreso, conlleva una inseguridad jurídica sumamente peligrosa.

c) Caso del abogado (Alemania)

En este caso se discutió si un abogado podía ser considerado cómplice de un delito de estafa después que una empresa lo contratara como consultor para la elaboración de unos folletos publicitarios. La empresa luego abusó de esta información para estafar a algunos clientes. El Tribunal Federal fijó el punto de discusión en si el asesoramiento para la elaboración de los folletos podía considerarse parte de las actividades profesionales de un abogado, esto es, como parte de su labor de consultor o, si más bien, el conocimiento que él había tenido de las actividades de su cliente lo convertía en cómplice del delito de estafa. El Tribunal concluyó que «en lo fundamental el conocimiento y voluntad de un abogado al ofrecer un asesoramiento jurídico se adapta por regla general al deber de impartir consultoría sin que ello sea un acto de favorecimiento de un delito».

En este caso, si bien la solución coincide con la que fue propuesta a lo largo del presente trabajo, nuevamente observamos como los tribunales tienen incorporado evaluar si el agente conocía o no, como cuestión dirimente. No importa si se limito al rol, incluso dentro del rol podemos no estar seguros de estar actuando correctamente. Y sus consecuencias no son menores, no se trata de ver a ambos lados de la calle al cruzar, sino de tener que analizar todo el régimen jurídico, todas las soluciones jurisprudenciales, todas las normativas propias del rol, y aun así, no estar seguros de estar o no cometiendo un ilícito penal.

d) Caso del taxista (Perú)

Un taxista fue requerido en sus servicios por un individuo que lo condujo hasta un inmueble donde supuestamente iba a recoger sus pertenencias. Al llegar a aquel lugar, el desconocido le pidió que ingresara el vehículo en la cochera para recoger sus cosas. Estando ya en el interior de la cochera salieron otros sujetos, en número de cinco aproximadamente, quienes metieron rápida y sospechosamente diversas especies en el vehículo, indicándole al taxista que iniciara la marcha. Ni bien habían abandonado el lugar, fueron intervenidos por la autoridad policial, logrando escapar todos los sujetos, menos el taxista. La Sala Penal Suprema confirmó la absolución del taxista de los cargos de coautor del delito de robo agravado, fundamentando que «el procesado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual, podríamos calificar de inocuo»; asimismo «que aun cuando el comportamiento de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable (…), situándonos, en consecuencia, ante un supuesto de atipicidad».

Este es tal vez el caso que más se acerca a los argumentos vertidos en el presente trabajo. Por otro lado es de resaltar que aunque había motivos para sospechar (por lo que podríamos decir que el taxista habría podido conocer las intenciones delictivas de los otros sujetos, esto no fue suficiente como para que el tribunal considerase que se había quebrantado el rol, y, en consecuencia, que había existido una prohibición de regreso.

5. Conclusión

Como ya se expresó el presente trabajo fue hecho con la humildad que un tema tan discutido requiere. Nunca fue la pretensión lograr cerrar una discusión que lleva casi medio siglo (si situamos en 1970 el origen de la teoría de la Imputación Objetiva con la dimensión y el alcance que tiene actualmente), y de la que han participado las voces más autorizadas de la doctrina internacional. Sin embargo, se intentó hacer un aporte, donde, además, se postularon las principales ideas, para poder contraargumentar aquellas que fueron consideradas poco apropiadas, y utilizar a favor en la argumentación aquellas que considere compatibles con la hipótesis del presente trabajo.

Por supuesto que la discusión dista de encontrarse resuelta, y menos con estas líneas. Pero tampoco se encuentran motivos que no suenen a caprichos acerca de por qué la solución que fue propuesta en el presente trabajo- que en líneas generales proviene de la expuesta por Günther Jakobs- resulta menos idónea que otras para la aplicación en los casos concretos. Principios constitucionales, propios de la mayoría (sino todas) las constituciones modernas resultan más compatibles con la solución aquí propuesta: el in dubio pro reo, el principio de igualdad (con las otras soluciones propuestas: a un taxista que realiza la misma acción que otro, solo que uno transporta a un empresario y otro a un ladrón, son tratados de forma desigual).

Asimismo, no encuentro razones en la teoría de la pena que justifiquen adoptar una postura distinta a la aquí propuesta, ¿cómo queremos resocializar a un taxista que subió a un pasajero, lo llevó al destino indicado, le cobró el precio indicado en el taxímetro y siguió su marcha en busca de un nuevo pasajero? ¿Le diremos que eso está mal? ¿Que eso no se puede hacer?, o desde la prevención general, tendremos en los programas de televisión políticos que subiéndose a la ola punitivita hoy de moda en nuestra sociedad diciendo: “los taxistas ya no subirán mas pasajeros, no los llevarán a destino, no les cobraran el precio; o bien, los meseros ya no llevaran los platos de la gente a la mesa”

Por supuesto que en una sociedad utópica el riesgo no existe, pero las sociedades en las que nos desarrollamos, y, especialmente con el avance de la tecnología, conlleva riesgos, el progreso mismo conlleva riesgos. Como explica Jakobs una sociedad que no está dispuesta a los riesgos no podrá avanzar, los ciudadanos deberían vivir como ermitaños, puesto que casi todos los contactos sociales conllevan una dosis de riesgo, y eso no es algo deseable. Pero sí es deseable que todos se comporten conforme al rol que le es asignado, encargándose de lo que le es propio. Si, por voluntad, altruismo, o el motivo subjetivo que sea, algún individuo desea realizar más de lo que su rol requiere y disminuir riesgos fuera de su competencia, siempre que con ello no descuide el desarrollo de su propio rol, desde ya será positivo, pero no parece lógico que el Estado imponga, bajo sanciones penales, la obligación de realizar aquello que uno no está obligado a hacer.

Como corolario, no sé si científicamente puedo considerar que se ha afirmado la hipótesis del presente trabajo, probablemente sería una falacia decir que sí; pero al menos tengo la satisfacción de haber seguido mis convicciones y de haberlas plasmado.

Notas:

[*] El autor Ramiro Iván Coedo es Abogado UBA, Diploma de Honor. Jefe de Despacho del Ministerio Público de la Defensa

[1] ROXIN, Claus – Problemas de la imputación objetiva (Revista de Derecho Penal – 2010-2 – Rubinzal-Culzoni Editores, Ps. 13/35)

[2] CANCIO MELIA, Manuel; FERRANTE, Marcelo; SANCINETTI, Marcelo A- Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva- Ed. AD-HOC- P. 21

[3] FRISTER, Helmut – Derecho Penal. Parte General – Ed. Astrea P. 504/505

[4] ROXIN, Claus- Derecho Penal. Parte General, T. I- Ed. Thomson- P. 366

[5] FEIJOO SANCHEZ- Bernardo; Imputación objetiva en derecho penal- Ed. Grijley Pág. 368

[6] HRUSCHKA, Joachim- Imputación y Derecho penal- B de F- P. 218

[7] FRISCH, Wolfgang- Revista de Derecho penal y procesal penal- Abril 2011- P. 597

[8] OTTO, Harro- Diagnosis causal e imputación del resultado en derecho penal”- P. 67

[9] FRISTER, Helmut – Derecho Penal. Parte General – Ed. Astrea- P. 509

[10] NAUCKE, Wolfgang- Sobre la prohibición de regreso en derecho penal- Ps. 38/43

[11] ROXIN, Claus “Observaciones sobre la prohibición de regreso”- P.174

[12] ROXIN, Claus “Observaciones sobre la prohibición de regreso”- P. 185

[13] ROXIN, Claus “Derecho Penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito- Ed. Civitas P. 367

[14] ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro- Manual de Derecho Penal. Parte General- Ediard- P. 388

[15] GÜNTHER, Jakobs- La imputación objetiva en derecho penal- Ed. Ad-Hoc- Ps. 21/22

[16] GÜNTHER, Jakobs- La imputación objetiva en derecho penal- Ed. Ad-Hoc- P. 31

[17] GÜNTHER, Jakobs- La imputación objetiva en derecho penal- Ed. Ad-Hoc- P. 64

[18] En efecto, si digo que en el mundial llevado a cabo en México en 1986 un jugador toma la pelota en la mitad de la cancha, elude con maestría a seis rivales, se abre, define y marca un gol, probablemente todos sepamos que hablamos de llamado “gol del siglo” de Diego Armando Maradona, ahora bien, si yo preguntase quién le hizo el pase que derivó en la jugada descripta, tal vez muy pocos recuerden que se trato de Héctor Enrique.