“Quien pone la seguridad por encima de la libertad
se arriesga a perder ambas”.
(Benjamin Franklin)
I. Introducción.-
El terrorismo no fue creado el 11 de septiembre de 2001, sin embargo el atentado de Nueva York ha tenido una repercusión inmensa hasta el punto de que la seguridad mundial se ha visto amenazada y el propio Secretario General de la ONU subrayó en su discurso de 20 de septiembre de 2001 que los terroristas que atacaron a los EEUU el 11 de septiembre tenían como objetivo una nación pero hirieron al mundo entero.
Las democracias occidentales han adoptado distintos instrumentos normativos encaminados a reforzar su acción en la lucha contra el terrorismo que han supuesto una autentica conculcación de derechos fundamentales como la libertad y seguridad personales, la tutela judicial efectiva, la intimidad, el secreto de las comunicaciones, etc. Asimismo, han aumentado los poderes y facultades de los servicios de inteligencia y la policía en la lucha contra el terrorismo y han afectado de manera singular al estatus jurídico de los extranjeros residentes en sus territorios, quienes, en ocasiones, han visto cercenados sus derechos más fundamentales de una forma absolutamente arbitraria
En este trabajo no quiero centrarme en la legislación norteamericana sino en el tratamiento que ha tenido y tiene el problema del terrorismo en España, ya que desafortunadamente mi país ha sido objetivo de las bandas terroristas nacionales e internacionales antes y después del 11 de septiembre.
El Derecho penal constituye un instrumento esencial en la lucha antiterrorista y, por ello, no es de extrañar la preocupación constante por parte de las instituciones públicas respecto a su correcta aplicación y eficacia. Desde este punto de vista, resulta lógico que el legislador haya adoptado una política criminal reformista, que ha llevado a plantear la necesidad de modificar o adaptar la normativa penal en materia de terrorismo a las nuevas situaciones políticas y sociales que se han presentado en estos últimos años.
Sin embargo no podemos obviar que ha sido a partir del punto de inflexión que ha supuesto el ataque terrorista del 11 de septiembre cuando se han empezado a modificar las leyes antiterroristas a nivel mundial:
– La denominada “Patriot Act” norteamericana (Uniting and Strengthening America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) de 26 de octubre de 2001.
– La legislación antiterrorista británica en un principio la hoy derogada “Antiterrorism, Crime and Security Act” [1] y Posteriormente, el 11 de marzo de 2005, sería aprobada la Ley de Prevención del Terrorismo, aplicable tanto a nacionales como extranjeros, y que ante la imposibilidad de detener a los sospechosos de delitos de terrorismo sin una decisión judicial, introduce la figura de las llamadas “ordenes de control”, que permiten vigilar a los extranjeros,
– La legislación antiterrorista italiana la Ley de 14 de diciembre de 2001, nº 431, de “Medidas urgentes para reprimir y contrarrestar la financiación del terrorismo internacional” que crea el denominado Comité de Seguridad Financiera (Comitato di Sicurezza Financiaria); y la Ley de 15 de diciembre de 2001, nº 438, sobre “Disposiciones urgentes para contrarrestar el terrorismo internacional” .
Estas leyes antiterroristas son un fiel reflejo de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que ha encontrado una dudosa justificación en planteamientos teóricos que nos retrotraen a momentos históricos caracterizados por la implantación de sistemas totalitarios, despiadadamente negadores de los más elementales derechos humanos y que no dudaron en servirse de la dogmática jurídico-penal como dócil instrumento de legitimación, en franca pugna con un entendimiento democrático de la Justicia penal.
En efecto, han surgido una serie de propuestas doctrinales que justifican el modelo penal de la seguridad ciudadana:
-La teoría del denominado “Derecho penal del enemigo” (Feindstrafrecht) elaborada por el Profesor de la Universidad de Bonn Günther Jakobs[2] como contrapuesta al Derecho penal del ciudadano, que se caracteriza por un decidido aprovechamiento de los efectos inocuizadores de la pena, la potenciación de las medidas de seguridad, la facilidad para la imposición de la prisión preventiva y la casi total desaparición del Derecho penal garantista. Todas estas notas se manifiestan en el establecimiento de controles corporales obligatorios, la prolongación de la incomunicación tras la detención y las limitaciones al derecho de defensa, entre otros.[3]
-El denominado “Derecho Penal de la tercera velocidad”, termino acuñado por el profesor Silva Sánchez[4], dedicado a la delincuencia sexual violenta, la lucha contra la criminalidad organizada, el narcotráfico, la criminalidad de Estado y el terrorismo. Este modelo ha surgido por la conveniencia de reaccionar más enérgicamente frente a conductas especialmente graves que suponen una negación frontal de los principios políticos básicos de nuestro modelo de convivencia y que justifican, una vez más, la renuncia a ciertas cotas de libertad a cambio de reforzar la seguridad Este Derecho penal se caracteriza por la existencia de reglas de imputación menos estrictas, por la anticipación de la intervención penal a fases previas de la ejecución, por el incremento de las penas de prisión y por la reducción de las garantías penales y procesales. Si bien este modelo penal menos garantista debería aplicarse de manera excepcional y secundaria.
-La reinstauración del denominado “Derecho de la peligrosidad” que volvería a introducir medidas de seguridad de carácter predelictivo, la acumulación penas y medidas de seguridad y la posibilidad de imposición de medidas de seguridad de duración indeterminada o de carácter permanente.[5]
II. Objetivos.-
El objetivo que nos hemos planteado en este trabajo no es otro que analizar si en la legislación relativa a los delitos de terrorismo en España están presentes los rasgos del hoy en día denominado “Derecho penal del enemigo” y plantearnos si su aplicación es correcta desde un punto de vista constitucional y de respeto a los principios y garantías mínimas propios del Derecho Penal.
Una vez analizada esta cuestión intentaremos plantear una estrategia alternativa, aunque sea parcialmente a la restricción de garantías basadas en una política de “tolerancia cero” en la lucha contra la delincuencia terrorista.
III. Material y método.-
Para realizar este análisis nos hemos basado en la legislación española, europea y norteamericana acudiendo al cotejo de las fuentes legales principalmente de España, Francia, Italia y Estados Unidos. Así como la consulta de la bibliografía mas reciente publicada en España y las sentencias mas adecuadas a este tema de nuestro tribunal Supremo.
I.V. Resultado y discusión.-
1. El “Derecho penal del enemigo” como punto de partida en las legislaciones antiterroristas.-
Hoy en día parece ser que las tesis del denominado Derecho penal del enemigo son las que se imponen en el tratamiento de los delitos de terrorismo por ello debemos realizar un análisis mas pormenorizado de esta tesis dogmática.
Desde un punto de vista jurídico filosófico se pueden distinguir dos tendencias en el Derecho penal: el denominado Derecho penal de los ciudadanos que se aplica a aquellos que están dentro del D
erecho y solamente cuando lo niegan, cometiendo un delito, se actúa contra ellos y el Derecho penal de los enemigos que se circunscribe a quienes no pueden considerarse ciudadanos por negar totalmente el Estado de Derecho y vivir fuera de él, contra ellos se actúa partiendo del principio de peligrosidad independientemente de los hechos delictivos cometidos.[6]
El Derecho penal tradicional se va a reservar a aquellos individuos que desde dentro del Estado de Derecho violan una norma de manera incidental, mientras que aquellos que abandonan el Derecho de modo permanente quedan excluidos de los principios y derechos vigentes para los ciudadanos. Desde la posición dogmática de Jakobs el “enemigo” es un ciudadano que por su posición, su forma de vida o quizás su pertenencia a una organización criminal, ha abandonado el Derecho de manera duradera, por lo que al encontrarse totalmente fuera del sistema no tiene derecho a gozar de todos los beneficios propios de la persona, se considera al enemigo una no-persona.[7]
Es por ello que se puede distinguir entre ciudadanos que ofrecen expectativas de un comportamiento conforme a la norma y enemigos
En un intento de síntesis podríamos decir que el Derecho penal del enemigo se caracteriza por la presencia de tres notas[8]:
– La anticipación máxima de la tutela penal, se produce un adelantamiento de las barreras punitivas hasta casi la penalización de los “actos internos” criminalizándose conductas previas a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, justificando este castigo en la falta de seguridad cognitiva que se supone en quienes se consideran “enemigos”.[9]
– El quebrantamiento del principio de proporcionalidad que se produce en numerosos supuestos relacionados con los delitos cometidos por los presuntos “enemigos”. Así se castigan de la misma forma los actos preparatorios y de participación que los hechos consumados y de autoría, la imposición de penas inhumanas y degradantes y la creación de circunstancias agravantes fundamentadas en la pertenencia a un grupo terrorista castigadas con penas desorbitadas sin tener en cuenta los hechos delictivos que efectivamente se lleven a cabo.[10]
– Y, por ultimo, la minimización de las garantías procesales incluso de aquellos Derechos Fundamentales relacionados con el proceso penal, en aras de mejorar la eficacia policial y judicial. Así se han alargado los plazos de detención sin puesta a disposición judicial, la pérdida de garantías procesales en la entrada y registro domiciliario o la práctica de interrogatorios sin asistencia letrada entre otras muchas actuaciones.
Estas notas que hoy se reputan propias del Derecho penal del enemigo de han estado presentes tradicionalmente en la legislación penal dedicada al terrorismo y el narcotráfico, que siempre ha supuesto una restricción de los derechos del imputado, si bien las últimas reformas penales españolas ponen en serias dudas la legitimidad del Derecho penal perdiendo la mayoría de sus límites y garantías y convirtiéndose en excepcional los viejos principios del Derecho penal liberal.[11]
En los últimos años las sociedades democráticas están optando por garantizar a toda costa la seguridad de sus ciudadanos aun cuando ello suponga el sacrificio de las garantías penales y procesales y aceptando la ideología de la “guerra preventiva” que pone en grave peligro el Estado de derecho.
Aun cuando pudiera parecer legítima la restricción de garantías en un ámbito tan grave como le delincuencia terrorista el gran problema de la aceptación de los postulados es, sin lugar a dudas, la imposibilidad de identificar claramente al “enemigo” del ciudadano. Es imposible asegurar en una fase de investigación policial si estamos ante un verdadero “enemigo” a quien se pueda aplicar este derecho excepcional privado de garantías o ante un ciudadano que no ha renunciado a acatar la norma.[12]
El Derecho penal del enemigo realmente se torna peligroso cuando, como se ha dicho anteriormente, excede los límites en los que formalmente ha sido concebido, ya sea por una inadecuada identificación del “enemigo” bien como está sucediendo claramente por una expansión del mismo a otros ámbitos que no son la criminalidad organizada y el terrorismo.[13] Así el Código penal español está salpicado cada vez más de ejemplos de ausencia de garantías propias del Derecho penal de no-personas, así ocurre en el ámbito de la violencia doméstica, en los delitos relacionados con la inmigración, los delitos contra el medioambiente o algunos delitos económicos.
Resulta muy preocupante constatar que las características de un Derecho penal que debería considerarse siempre excepcional se está convirtiendo en algo cada vez más extendido y de carácter permanente, por lo que hoy en día lo que resulta realmente difícil es la aplicación del Derecho penal tradicional con garantías plenas.[14]
2. El caso español:una muestra mas de la primacía de la seguridad frente a la libertad
Como ya hemos anticipado nuestra legislación antiterrorista esta férreamente asentada pues en España el azote terrorista ha sido constante durante varias décadas, es por ello que las muestras de Derecho penal del enemigo
La primera de las reformas que queremos reseñar es la que se produjo con anterioridad al atentado terrorista de las Torres Gemelas de Nueva York pero que fue de gran calado y merece ser comentada por nuestra parte. Esta reforma fue introducida por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, que principalmente se centro en los siguientes aspectos:
-En primer lugar, la creación de un nuevo delito de apología del terrorismo: El Código penal de 1995 había supuesto una restricción importante a la hora de castigar las posibles conductas de apología del delito. Así el artículo 18 del citado Código penal concebía la apología dentro de unos límites tan estrictos, que hacía que los casos de enaltecimiento de un delito o de sus autores no pudieran ser castigados más que como una forma directa de provocación a un delito. Como consecuencia de su aplicabilidad en la Parte Especial quedaba reducida a casos excepcionales, lo que causaba inseguridad en el ámbito jurídico e insatisfacción en la opinión pública, al quedar fuera del marco penal conductas enaltecedoras del terrorismo alejadas del ámbito de la provocación directa.[15]
Ante esta laguna legal de efectos insatisfactorios la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, introduce un nuevo artículo 578, en el que se tipifican conductas de enaltecimiento del terrorismo, recogiéndose dos conductas diferentes: Por una parte, el enaltecimiento o justificación del terrorismo, lo cual pertenecería propiamente al ámbito de la apología delictiva. Pero, sin solución de continuidad, se castigan a continuación, como si fueran conductas de la misma naturaleza, los actos de descrédito o humillación a las víctimas de actos terroristas.
Se vuelve a penalizar la apología de las infracciones de terrorismo o de sus autores incorporando un delito propio del Derecho penal del enemigo ya que supone la anticipación de las barreras de protección penal criminalizando conductas que tienen lugar en un ámbito previo a la comisión de cualquier hecho delictivo.[16]
– Por otra parte se introdujo la protección de las Corporaciones Locales de los actos terroristas: la reiteración de estas conductas, unida al hecho de que favorecían el clima general de terror y violenc
ia y dificultaban la actuación de las instituciones democráticas en el País Vasco, hicieron que el legislador español se planteara la necesidad de extender o, en su caso, incrementar la intervención penal.[17] Para conseguir este objetivo, la Ley de reforma del Código Penal introduce dos novedades. Por una parte, incorpora un precepto nuevo, el artículo 505 y por otra reforma el ya existente artículo 551. En el artículo 505 se tipifica de nuevo cuño el hecho de perturbar de forma grave el orden de los plenos de una corporación local por personas que no son miembros de la misma, impidiendo el desarrollo del orden del día previsto, la adopción de acuerdos o causando desórdenes que tengan por objeto manifestar el apoyo a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. La otra novedad de la reforma en este ámbito consiste en ampliar el artículo 551.2, incluyendo dentro del tipo agravado de atentado los realizados contra los miembros de las corporaciones locales.
– La creación del denominado “terrorismo individual”: La nueva redacción amplía el tipo de conductas tipificadas como delito de terrorismo. Este nuevo precepto permite castigar como delitos de terrorismo la comisión de cualquiera de los delitos de daños regulados en el Código Penal, cuando se realizan por personas no integradas en una organización terrorista, pero actuando con los mismos fines que ésta. Es decir, instaura la figura del terrorista individual que comete delitos sin estar integrado en banda organizada alguna y amplia la definición de terrorista aplicando este término a todo aquel que individualmente o a través de una organización con reiteración o aisladamente tenga como objetivo realizar actos que causen una situación grave de inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública.
Se trata de una norma creada ad oct para poder luchar en mejores condiciones de efectividad contra las nuevas situaciones: que se estaban produciendo en aquel entonces en el País Vasco español, principalmente manifestaciones y actos de violencia callejera que causaban daños al mobiliario urbano o privado, sin que necesariamente se generaran daños concretos a la vida o a la integridad física de las personas.
El pasado año 2003 el legislador dedicó cinco leyes orgánicas a la modificación del Código penal y aunque la reforma se ha articulado en distintas leyes existe una política criminal clara: una primacía de la seguridad sobre la rehabilitación del delincuente y una vuelta atrás en muchas de las cuestiones al Código penal anterior. Se produce un profundo cambio en la concepción y contenido del Código penal de 1995 (el llamado con más o menos acierto “Código penal de la democracia”), convirtiéndolo en lo que el propio Gobierno patrocinador de las mismas llamó el “Código penal de la seguridad”.[18]
En grandes rasgos estas nuevas leyes supusieron básicamente un aumento de las penas aparejadas a los delitos terroristas de la mano del denominado de manera un tanto “propagandística” cumplimiento efectivo de las penas y que se centran básicamente en:
– La modificación del acceso al tercer grado penitenciario, ya que se introduce el llamado «período de seguridad», de manera que respecto a delitos castigados con pena superior a cinco años de prisión la clasificación en el tercer grado sólo se podrá efectuar una vez cumplida la mitad de la pena impuesta.
– El aumento del límite máximo de cumplimiento de la pena de prisión, pudiendo llegar hasta los 40 años, cuando se cometan dos o más delitos, y al menos dos de ellos (uno en los casos de terrorismo) estuviese castigado con pena de prisión superior a 20 años.
– Se modifica el cómputo para los beneficios penitenciarios y el acceso a la libertad condicional, así se incorporan períodos mínimos de cumplimiento efectivo de las condenas para acceder al tercer grado y a la libertad condicional en el ámbito de los delitos de terrorismo y delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. En los casos de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el juez de vigilancia penitenciaria podrá acordar la concesión de un tercer grado cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena impuesta, y podrá acordar la concesión de la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del mencionado límite.
Se trata de una manifestación más de lo que se ha venido en llamar política criminal de tolerancia cero, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. Con la pretendida política criminal de intolerancia no sólo se desconoce uno de los postulados más indiscutibles de la Criminología moderna, cual es el de que la única meta racional y factible de la lucha contra el delito es sólo su mantenimiento dentro de unas tasas soportables y nunca una erradicación total.
Después de la Segunda Gran Guerra Europa se imbuye de una filosofía reformista[19] que supone una asunción casi unánime por parte de la doctrina penal de los años sesenta de lo que se vino en llamar el «prevencionismo», en contraposición al «retribucionismo» imperante hasta la época . En España, es en 1970 cuando aparece una corriente científica que defiende una teoría relativa de la pena, impregnada de prevencionismo y con claro repudio de la ciega retribución “penal“[20]. Finalmente, la nueva orientación alcanza al legislador: las reformas penales desde finales de los setenta, la Ley penitenciaria de 1979 y los Proyectos de Código Penal de las década de los ochenta son sus reflejos.
Pues bien, todo este bagaje antirretribucionista ha empezado a ser socavado en la década de los noventa en los países de la Unión Europea, denotando con ello una clara influencia de la política criminal norteamericana neoconservadora caracterizada por el afloramiento de una sentida necesidad de un incremento y endurecimiento progresivo de la represión penal. Siguiendo solapadamente estas tesis, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas
se reforma el artículo 76 del Código Penal para modificar el límite máximo de cumplimiento de las penas elevándolo a 40 años para los supuestos en que se cometan dos o más delitos de terrorismo, estando alguno de ellos castigado con pena de prisión superior a 20 años, lo que encaja en los casos en que se cometen atentados terroristas causando la muerte de personas.
Asimismo, la Disposición Adicional Cuarta incorporada a la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores contempla la aplicación de la misma a los delitos de terrorismo y aquellos otros sancionados en el Código Penal con pena de prisión igual o superior a quince años. Consecuentemente, no se limitó la reforma a la delincuencia terrorista, sino que se incluyó también la referencia a otros delitos de notable gravedad, que de acuerdo con la primigenia redacción de la Ley sólo podían ser sancionados -como máximo y excepcionalmente- con cinco años de internamiento en régimen cerrado, complementados con otros cinco de libertad vigilada, cuando fueren cometidos por jóvenes de edades comprendidas entre los dieciséis y los dieciocho años. La escalada represiva acometida por la Disposición adicional de referencia habilitó la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado con una duración máxima de diez años a los mayores de dieciséis años y de cinco a los menores de dicha edad pero mayores de catorce. Además, cuando se trate de los delitos de terrorismo, el Juez impondrá también, y sin perjuicio de otras medidas que procedan, la de inhabilitación absoluta por u
n tiempo superior entre cuatro y quince años al de la duración del internamiento en régimen cerrado, atendiendo proporcionadamente a la gravedad del delito, al número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor, esta nueva medida que en último término, supone una verdadera muerte civil para el precoz infractor.
En definitiva, se otorga más relevancia a la condición de terrorista menor que a la de menor terrorista, con todo lo que ello supone de estigmatización para el mismo, de drástica ruptura con los criterios que deben informar la Justicia penal juvenil en España y de inadmisible selección de las medidas atendiendo antes a la gravedad de los hechos cometidos que a la personalidad, necesidades e interés del propio menor infractor.
Este somero análisis demuestra como nuestra legislación esta acercándose vertiginosamente a los postulados del derecho penal de enemigos, de manera más rotunda en el tema de la lucha contra el terrorismo, pero desafortunadamente parece que estamos convirtiendo en pseudo terroristas a otros delincuentes que ya empezamos a denominar enemigos.
I.V. Conclusiones.-
Para quienes todavía creemos en que el Estado de Derecho no admite fisuras y que es capaz de triunfar frente a sus “enemigos” sin renunciar a ninguno de sus principios básicos la lucha contra el terrorismo desde el prisma que está utilizando el legislador español no puede llegar a un buen desenlace y no puede servir más que para socavar los cimientos de la Democracia.
Con penas draconianas, con el abuso del Derecho penal empleándolos más allá de lo que permite su carácter de ultima ratio, y con recortes de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, quizás se pueda luchar más o menos eficazmente contra el “enemigo”, pero lo que sí es seguro es que con ello se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son la legislaciones excepcionales de la más brutales dictaduras. Los Tribunales militares han vuelto a colarse como tribunales excepcionales para juzgar los llamados “crímenes terroristas”, sin darse cuenta que la forma más grave de terrorismo es el “terrorismo de Estado”.
Constituye ya un hecho reiteradamente constatado que la delincuencia internacional o con repercusión internacional sólo puede combatirse adecuadamente con medidas internacionales, que respondan a la solidaridad universal en la lucha contra la delincuencia y refuercen la eficacia de la justicia penal. Es necesaria la armonización de las distintas legislaciones penales de los Estados comprometidos en la lucha conjunta contra este género de delincuencia, la extensión de la competencia de los Jueces propios a delitos cometidos en territorio extranjero, con base en el principio de personalidad, el principio de protección del Estado o el denominado principio de competencia universal, que habría de conducir a la sanción en cualquier Estado de los delitos internacionales con independencia del bien jurídico concretamente atacado o de la nacionalidad de los autores o de las víctimas del hecho. Asimismo se debe potenciare la extradición y los restantes mecanismos de intercambio de información o de auxilio judicial internacional, estimulando a los Estados a la firma y ratificación de los convenios internacionales sobre la base de modelos facilitados por las Naciones Unidas, el Consejo de Europa o instituciones similares.
Sin embargo, la adopción de medidas penales y procesales especiales contra actos de terrorismo relativas a la prolongación del tiempo de detención preventiva automatismo, la incomunicación del detenido o preso, la restricción del derecho del mismo a comunicar con su defensor, la suspensión automática de derechos del procesado, la ampliación de las facultades policiales en materia de registro y el endurecimiento de las sanciones penales no podrían justificarse si no es en cuanto resulten indispensables para igualar la posición de las dos partes en el proceso, se encuentren siempre bajo control judicial y no constituyan una infracción del derecho a un proceso debido reiteradamente declarado por las normas constitucionales y por los convenios internacionales.
Ciertamente que lo anterior no puede entenderse como una prohibición absoluta de acudir a medidas excepcionales cuando circunstancias asimismo excepcionales lo demanden, pero estas limitaciones han de establecerse de forma individual y con la necesaria intervención judicial.
V. Bibliografía.-
Asúa Batarrita, A.: "Apología del Terrorismo y colaboración con banda armada: Delimitación de los respectivos ámbitos típicos" en La Ley, 1998, D-158, Tomo III, Págs. 1638-1646.
Cancio Meliá, M.: “Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000” en Jueces para la Democracia, núm. 44, 2002.
Chazarra Quinto, M.A.: “El tratamiento penal del inmigrante en el Derecho español: Análisis de la aplicación del denominado “Derecho penal del enemigo” a los delitos relacionados con la inmigración”, en Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. I-num.1-julio 2006.
Gracia Martín, L.: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, nº 07-02, pág. 02:1-02:43 Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.
Jakobs, G.: “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, ZStW, nº 97.
Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo” en Jakobs, G. y Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003.
Miró Llinares, F.: “Persona o enemigo; Vigencia real o postulada de las normas; Estado de Derecho real u optimo en la practica. Al hilo de la segunda edición del libro Derecho penal del enemigo de Gunther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, en Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. I-num.1-julio 2006
Pérez del Valle, C.: “Sobre los orígenes del <<Derecho penal del enemigo>>”, en Cuadernos de Política Criminal nº 75 (2001).
Muñoz Conde, F.: “Las reformas de la parte especial del Derecho penal español en el 2003: de la “tolerancia cero” al “Derecho penal del enemigo”. Revista Electrónica de Ciencias Jurídicas. RECJ.02.01/05 Disponible en Internet: http: www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp
Portilla Contreras, G.: “La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del “enemigo” tras el atentado de 11 de septiembre de 2001” en Internet: http://www.iujaen.org/jornadas/documentos/no-personas.rtf .
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Notas
[*] La autora es Doctora en Derecho. Abogada (Universidad Miguel Hernández, Universidad CEU-Cardenal Herrera).
El trabajo constituye la ponencia que se presentara en las Jornadas celebradas en la Universidad Miguel hernandez de Elche
"Sociedad y Democracia frente al terrorismo" los dias 26 y 27 de octubre y que forman parte de los rersultados del proyecto de investigacion financiado por la Generalitat Valenciana GV/04 A 74 titulado "El terrorismo en la actualidad implicaciones filosoficas, juridicas y psicologicas". Contacto por e-mail: chaza.el@ceu.es
[1] La Cámara de los Lores se vio obligada a declarar ilegal la "Ley contra el Terrorismo, el Delito y la Seguridad” del Gobierno de Tony Blair, que permitia que los "sospechosos de delistos de terrorismo" puedan permanecer detenidos de forma indefinida y sin juicio lo que suponia una derogacion tacita de la Convención Europea de Derechos Humanos.
[2] Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo” en Jakobs, G. y Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003.
[3] Una propuesta de configuración de dos clases de derecho penal, basada en la diversa naturaleza de los delincuentes, en cierta manera siguiendo los postulados del Derecho penal del enemigo la ha formulado en España Bueno Arús. Según este autor deben recibir un tratamiento diferenciado la delincuencia por necesidad, por frustración o por falta de oportunidades sociales, y aquella otra que es delincuencia por abuso, por prepotencia o gratuita. Si en el primer grupo se encontrarían “la inmensa mayoría de los delincuentes, de los jóvenes, de los reos de delitos pequeños, en especial contra la propiedad”, en el segundo entrarían terrorismo, crímenes internacionales, asesinatos y violaciones innecesarios o no provocados, delincuencia de cuello blanco, tráfico de drogas y personas, etc. Pues bien, para la delincuencia del primer grupo procedería un derecho penal centrado en la resocialización, mientras que el otro bloque delincuencial debería ser abordado mediante su inocuización. Esta propuesta assume peligrosamente perspectivas propias del derecho penal de autor y posee los mismos peligros que la tesis de Jakobs. Bueno Arús, F. : La ciencia del Derecho penal: Un modelo de inseguridad jurídica, Madrid, 2003, pags. 82 y ss.
[4] Silva Sánchez, J.M. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2º edición, 2001, pag. 163.
[5] Díez Ripollés, J.L.: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea).2004, núm. 06-03, pags. 03:1-03:34. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf
[6] El estudio del Derecho penal de los enemigos ha estado presente en todas las discusiones dogmáticas de la última década sobre todo a raíz de la publicación de la obra del Profesor Gunther Jakobs “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, ZStW, nº 97, págs. 751 y ss.
[7] En este sentido Jakobs, G.: “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo” en Jakobs, G. y Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, pág. 32.
[8] En el mismo sentido Chazarra Quinto, M.A.: “El tratamiento penal del inmigrante en el derechi español: Análisis de la aplicación del denominado “Derecho penal del enemigo” a los delitos relacionados con la inmigración”, en Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. I-num.1-julio 2006.
[9] Pérez del Valle, C.: “Sobre los orígenes del <<Derecho penal del enemigo>>”, en Cuadernos de Política Criminal nº 75 (2001), pág. 598 y ss.
[10] Gracia Martín, L.: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, núm. 07-02, p.02:1-02:43, Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.
[11] En este sentido entre otros vid. Portilla Contreras, G.: “La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del “enemigo” tras el atentado de 11 de septiembre de 2001” en internet: http://www.iujaen.org/jornadas/documentos/no-personas.rtf .
[12] En este sentido es muy atinado el ejemplo utilizado por el profesor Miró Llinares al considerar un “terrible ejemplo de contaminación” el asesinato por parte de la policía de un ciudadano que no tenía relación alguna con los atentados de Londres y cuyo único delito había sido decidir huir de una diligencia policial. Miró Llinares, F.: “Persona o enemigo; Vigencia real o postulada de las normas; Estado de Derecho real u optimo en la practica. Al hilo de la segunda edicion del libro Derecho penal del enemigo de Gunther Jakobs y Manuel Cancio Melia, en Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. I-num.1-julio 2006.
[13] Cancio Meliá, M.: Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000” en Jueces para la Democracia, núm. 44, 2002, pág. 24.
[14] Chazarra Quinto, M.A.: “El tratamiento penal del inmigrante en el derechi español: Análisis de la aplicación del denominado “Derecho penal del enemigo” …,ob.cit., pág. 10.
[15] Como ejemplo de esta situación confusa puede recordarse el proceso a los miembros de la “Mesa Nacional de Herri Batasuna”. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 noviembre de 1997, ante la imposibilidad de considerar los hechos enjuiciados como una apología en sentido estricto, optó por aplicar la figura de la colaboración con banda armada. Si bien, más tarde, en Sentencia de 20 de julio de 1999, el Tribunal Constitucional confirma la opinión del Supremo respecto de la ampliación extensiva del tipo de colaboración, pero declara inconstitucional la pena genérica prevista en el artículo 576 del Código penal por su evidente falta de proporcionalidad.
[16]Asúa Batarrita, A.: "Apología del Terrorismo y colaboración con banda armada: Delimitación de los respectivos ambitos típicos" en La Ley, 1998, D-158, Tomo III, pags. 1638-1646.
[17] La propia ley de reforma lo expresa con toda claridad: “se pretende otorgar mayor protección jurídica a los miembros de las corporaciones locales, legítimamente elegidos, y a los Plenos que celebran para el ejercicio de las funciones de la corporación”.
[18] Muñoz Conde, F.: “Las reformas de la parte especial del Derecho penal español en el 2003: de la “tolerancia cero” al “Derecho penal del enemigo”. Revista Electrónica de Ciencias Jurídicas. RECJ.02.01/05 Disponible en internet: http: www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp.
[19] Los Congresos Internacionales de París (1950) y Ginebra (1955) son buena prueba de ello las Reglas mínimas aprobadas en este último, una lógica y excelsa consecuencia.
[20] Su bandera fue el trabajo de GIMBERNAT, ¿Tiene un futuro la Dogmática jurídico-penal? seguidos por otros del mismo autor y a la que paulatinamente se irán adhiriendo la mejor doctrina patria: primero MIR PUIG , luego LUZON PEÑA y MUÑOZ CONDE entre otros.
