La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha vuelto a expedirse, recientemente, sobre la cuestión de las extracciones de sangre en los casos en que intenta descubrirse la verdad sobre un delito y ponerle fin, aún contra la voluntad de la supuesta víctima.

            Me refiero a los precedentes “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, causa G. 1015. XXXVIII, sentencia del 11 de agosto de 2009 (en adelante “Prieto 1”) y “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, causa G. 291. XLIII, sentencia del mismo día (en adelante “Prieto 2”).

            Tales pronunciamientos nos retrotraen a otros fallos y precedentes sobre el punto, y del mismo tribunal, que sostienen interpretaciones divergentes. Asimismo, fijan estándares para proceder en casos similares que, además, han incidido en la posterior regulación legal de la cuestión.

Aún cuando el tema en sí mismo reviste crucial importancia y una actualidad que excede el de los comentarios jurídicos (por la importancia dada ante la opinión pública por una empresa de medios cuya propietaria aparece vinculada a un caso similar), me parece que excede la puntual cuestión probatoria.

No es el supuesto de la extracción de sangre el único caso en que se someten los derechos y la voluntad de la víctima a los fines del derecho y del proceso penal. En verdad, todas las víctimas y testigos ceden razonablemente sus derechos por la intervención de la potestad punitiva y por la búsqueda de la verdad en el proceso penal. Es claro que queda cercenada la libertad ambulatoria de aquel a quien se lo intima a acercarse –a menudo varias veces- para declarar como testigo en una causa, pudiendo ser llevado incluso por la fuerza pública. Lo mismo puede decirse de su ámbito de intimidad, que queda cercenado al ser sometido, por regla general, a los fines específicos de la publicidad del juicio. Y también cede la libertad de expresión, pues se conmina al testigo a declarar la verdad incluso con amenaza penal si es que no lo hace, cuando quizá su voluntad libre lo llevaría a decir cualquier otra cosa. Todo ello resulta no sólo razonable sino también imprescindible para la realización de la justicia material sobre un hecho pasado. Mucho más importante resulta frente a un grave hecho delictivo que está ocurriendo y que las autoridades tienen obligación de poner fin.

Los antecedentes:

            Ni la persecución penal ni los derechos individuales que puedan ser opuestos frente a los órganos del Estado encargados de realizarla son absolutos e ilimitados. Evidentemente, al que puede ser perjudicado por esa investigación el ordenamiento jurídico le concede ciertos límites, llamados garantías, que los testigos, en cambio, no tienen. Pero incluso en este último caso debería hacerse siempre un análisis sobre la necesidad de la medida restrictiva de derechos para con el fin de descubrir o impedir un delito, puesto que una intromisión innecesaria o excesiva, no es nunca legítima.

Como había señalado, la ponderación sobre esa necesariedad y razonabilidad en situaciones como la del fallo que se comenta aquí ya había sido efectuada por la Corte Suprema en casos anteriores, en los que además se había hecho un juicio de proporcionalidad en el que se dejaba en claro que en una prueba de extracción de sangre no queda vulnerado el derecho a la vida o a la salud de quien a ella será sometido, así como tampoco su integridad corporal.

En casos en que estaba en juego la identidad de un individuo todavía menor (Fallos 318:2518, “H., G. S.”; y 319:3370, “Guarino”) dijo la Corte Supema que “La realización de la prueba de histocompatibilidad no afecta derechos fundamentales como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen”. Incluso señalaba allí la Corte que tampoco había agravio en lo que hace al derecho a disponer del propio cuerpo puesto que “La extracción de sangre a un menor, dispuesta en una causa criminal, a fin de realizar un estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad, no constituye una práctica humillante o degradante y se encuentra justificada por los artículos 178, 207 y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal” (Idem).

Tan claras afirmaciones fueron modificadas por la Corte Suprema el 30 de septiembre de 2003, en la causa “Evelin Karina Vázquez Ferrá” (Fallos 326:3758)[1]. La mayoría de la Corte, con poco acierto tanto desde los puntos de partida –pues no se consideró la “desaparición forzada” que sigue sufriendo la supuesta víctima- como en el concreto análisis de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la prueba, la revocó. Los ministros Belluscio y López entendieron que es válida la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo sea utilizado para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes la ley procesal autoriza a proteger mediante la negativa a declarar. En igual sentido, los ministros Petracchi y Moliné O’Connor (y también Fayt aunque con algún agregado no sustancial) consideraron que si bien la extracción de sangre representaría sólo una afectación ínfima de la integridad corporal, tiene, sin embargo, un carácter degradante relacionado con la compulsión hacia quien podría negarse a declarar como testigo contra aquellos a quienes su conciencia autorizaba a proteger. De esa forma, dicen, “se está produciendo una invasión en el ámbito íntimo de los lazos afectivos de la recurrente”. Para el ministro Boggiano las reglas aplicables a las declaraciones testificales no resultaban trasladables a la extracción de sangre. Pero como también creyó que la medida de prueba impugnada no era indispensable para averiguar la verdad de lo ocurrido, señaló que el interés público no se veía afectado por la negativa de la recurrente a practicarla y que por tanto debía prevalecer. Vázquez reconoció que los precedentes de la Corte señalaban lo contrario de lo que decidía la mayoría, pero justificó el cambio de criterio en la condición de mayor de edad que permitía invocar por sí misma la vulneración de su intimidad, integridad física y dignidad como persona, así como también en la mencionada normativa procesal utilizada por los otros votos –y que está destinada a preservar la cohesión familiar y evitar al testigo la disyuntiva entre suministrar al Estado los medios para castigar a aquellos con quienes tiene lazos afectivos, o de mentir-. Hubo un voto disidente, el del ministro Maqueda, quien relacionó la situación de la víctima en esa ocasión con la del acusado en otras causas, y luego distinguió la naturaleza eminentemente comunicativa o testifical de las declaraciones verbales de acusados o testigos respecto de las pruebas de carácter material que hipotéticamente puedan obtenerse de sus cuerpos, en tanto no se vean afectados los derechos a la intimidad y a la salud. Luego justificó la necesidad de practicar la prueba en este caso.

A partir de esa decisión no hubo otra interpretación de la Corte Suprema sobre el punto. Existió alguna causa en la que la nueva integración del tribunal podría haber dicho algo (en “Feretton, Carlos Hugo y otros” del 5/7/2005) pero, en verdad, son los casos que comentaré los primeros en los que se ha expresado y por ello vale la pena detenerse en lo que ha dicho en ellos.

Los fallos “Prieto”:

             La causa en la que se plantea la cuestión comienza con la denuncia que hicieron en 1982 las Abuelas de Plaza de Mayo sobre la presunta desaparición de 95 niños que se tratarían de los hijos de personas secuestradas durante la última dictadura militar. Entre esos casos se encontraban los de dos niños que fueron inscriptos en los registros públicos por el matrimonio Prieto-Gualtieri como si fueran sus hijos biológicos, con los nombres de Guillermo Gabriel, en 1976, y Emiliano Matías, en 1978. Se investiga y sospecha que fueron entregados por oficiales de la Armada. Desde un primer momento, y en reiteradas oportunidades, la jueza federal María Servini de Cubría dispuso someter a Guillermo y a Emiliano a una extracción de sangre y, además, luego, ordenó el allanamiento del domicilio y secuestro de ropas, cepillos de dientes y otros elementos pertenecientes a Guillermo, de los cuales se pudiera extraer el material genético necesario para hacer un estudio de ADN. La Cámara Federal, en 1996, había convalidado el uso de esos elementos para realizar los estudios genéticos. En esa misma fecha, siendo ambos menores de 21 años, la Corte justificó el examen de sangre, como ya se ha dicho más arriba, teniendo también en cuenta la necesidad de tutelar a los  menores. Los jóvenes, y el matrimonio Prieto, lograron evitar el cumplimiento de esa sentencia y, por el mero hecho de haber alcanzado la mayoría de edad parecía que podía tener alguna incidencia el criterio del fallo de 2003. De este modo, el caso vuelve a plantearse ante la Corte Suprema, aunque frente a dos supuestos: tanto la razonabilidad de la extracción de sangre, que vuelve así a ser discutida, como la posibilidad de obtener material genético por otros medios.

Esto último es lo que se resuelve en la causa G. 291. XLIII, “Prieto 2”, donde la Corte convalidó la investigación de la identidad de la presunta víctima de un delito a través del análisis de objetos de uso personal que habían sido secuestrados en un allanamiento.

La cuestión ya había sido resuelta en sentido positivo por las instancias inferiores en esta y en otras causas, viniendo a resolver de esta forma las trabas impuestas por la interpretación de “Vázquez Ferrá”[2].

En este fallo el dictamen del Procurador Esteban Righi fue contundente, al señalar que “no se comprende sobre qué bases pre­dica que la diligencia ordenada no encontraría sustento legal y colisionaría con el artículo 19 de la Constitución (…). En efecto, ninguna disposición constitucional o infraconstitucional se contrapone a la posibilidad de que, si se cumple con todos los requisitos legales necesarios, se ingrese a un ámbito en principio privado para obtener ciertos objetos y que luego éstos sean peritados, cotejándolos, p. ej., con una muestra indubitable. Por el contrario, la propia Constitución admite que la ley autorice en ciertos casos la intromisión de los órganos estatales encargados de la perse­cución penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y demás derechos de las personas, incluso las no imputadas, cuando se debe salvaguardar el interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos”.

Como forma de dar cuenta de la solución al caso posible en esta medida, señala Righi que “tampoco puede perderse de vista que la juez no sólo estaba facultada a ordenar la medida cuestionada, en virtud de las razones antes expuestas, sino que incluso esta­ba obligada a hacerlo. Es que, existiendo en la actualidad métodos alternativos a la extracción compulsiva de sangre para obtener la muestra de material genético, la juez debía preferir la alternativa menos invasiva a la vez que depen­diente de una medida de coerción menos intensiva, como lo son el allanamiento y el secuestro ordenados de aquellos objetos personales (cepillo de dientes, peine, etc.) que el apelante pretende que no sean peritados”.

Lo que dijo la Corte Suprema, entonces, por unanimidad aunque en votos diferentes, es una forma de dar por finiquitada la cuestión. Y parece importante lo que dijeron los ministros que no autorizaron las extracciones de sangre en “Vásquez Ferrá”.

El juez Fayt no se expidió en el caso, pero el juez Petracchi expresó que “el derecho a preservar la propia identidad y a que ella no sea cuestionada en contra de la propia decisión carece del alcance absoluto que pretende asignarle el apelante. En particular, y en lo que aquí interesa, dicho derecho no podría ser invocado para neutralizar el interés de la sociedad en el esclarecimiento y persecución de los delitos” (considerando 14).

Por su parte, la ministra Argibay consideró que “el recurso no plantea caso federal alguno” ya que “las medidas de prueba dispuestas por la jueza fede­ral (allanamiento, secuestro, estudio pericial genético) es­tán previstas por normas constitucionales y procesales vigen­tes y no controvertidas y, por ello, resultan, en principio, válidas. Quien pretenda revertir esa presunción deberá apor­tar argumentos sólidos y razonables que lleven a la conclu­sión de que en el caso la regla no se ha cumplido y que la medida dispuesta resulta inconstitucional. Como ha quedado demostrado, lejos ha estado el recurrente de cumplir con tal cometido, y ello sella la suerte de su recurso” (considerando 4), por lo que lo declaró improcedente.

Lorenzetti y Zaffaroni, aunque disintiendo en relación a los efectos jurídicos de la medida, también la convalidaron en el entendimiento de que no lesionaba ningún precepto constitucional. Su voto es, a mi juicio, muy confuso, y más propio de un ensayo que de un acto jurisdiccional. Pero parece útil para intentar tomar una decisión lo que dicen en el considerando 14: “Que si bien no sería jurídicamente relevante plantear un conflicto de derechos, invocando el de la presun­ta víctima secuestrada a preservar su integridad física, por­que sería insignificante, tanto la extracción como la canti­dad de torrente sanguíneo a extraer, lo cierto es que no cabe duda alguna acerca de que sería prudente que el Estado evita­se el penoso espectáculo del ejercicio de coerción física sobre una persona adulta para hacerle sufrir una lesión sub­cutánea que, en verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de legislación comparada, no se halla previsto en la ley”.

“De cualquier manera, esto puede obviarse, pues téc­nicamente existen en la actualidad medios que permiten reco­ger muestras sin invadir físicamente a la persona, de los que el Tribunal puede y debe echar mano antes de llegar al extre­mo de la coerción física, tal como ha acontecido en el pre­sente caso, en donde se secuestraron objetos personales de los que se obtuvieron muestras de material biológico sobre las que se practicó un análisis de ADN para la realización de un estudio de histocompatibilidad”.

Mejor fundado, más razonable y coherente con lo dicho en otras ocasiones, es, según mi criterio, el voto del ministro Maqueda que vino a coincidir también con el de la ministra Highton.

 Highton y Maqueda recordaron que los derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional no tienen carácter absoluto y admiten restricciones razonables para la necesaria eficacia de la persecución penal, entre las que se encuentra la presente (considerando 11 y 9º, respectivamente).

En los considerando 20 y 21 del voto de la jueza Highton se concluye “Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia impugnada no se muestra como violatoria de los derechos y garantías constitucionales, por cuanto su producción no oca­siona una restricción de los derechos de quien aparecería como una de
las víctimas del hecho y porque, además, encuen­tra adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber del Estado de investigar y sancionar los hechos reputa­dos como delitos, máxime cuando, como en la especie, el obje­to procesal de autos aparecería en principio vinculado con un delito de lesa humanidad cual es la desaparición forzada de personas”.

“Que cabe afirmar que igual solución correspon­dería en el hipotético caso de que, frente a una situación de hecho análoga, debiera procurarse la muestra en cuestión a través de una extracción de sangre de la supuesta víctima del hecho. En efecto, aun cuando ello sí derivaría en alguna res­tricción de sus derechos, lo cierto es que, de acuerdo con lo dicho más arriba, dicha restricción sería ínfima, se verifi­caría dentro de un marco de razonabilidad y proporción con relación al objeto procesal que es materia de la causa, y estaría fundamentada en las legítimas facultades estatales de restringir el ejercicio de algunos derechos, en un marco ra­zonable, en aras de procurar la necesaria eficacia en la per­secución del crimen. Claro está que dicha práctica debería traducirse en una intrusión mínima en el cuerpo de la vícti­ma, llevarse a cabo con intervención de personal médico y en debidas condiciones de asepsia e higiene, y su efectiva con­creción quedaría subordinada a la inexistencia de eventuales razones de salud que, debido a su gravedad, pudieran obstacu­lizar momentáneamente su producción”.

Superada esta primera cuestión, es decir, admitida la facultad del Estado de investigar la identidad de una persona cuando se trata de esclarecer un delito con los métodos habituales de allanamiento, requisa, etc., y sin importar la opinión de las víctimas sobre lo que se haga con lo obtenido, en la causa G. 1015. XXXVIII, “Prieto 1” la Corte se ocupó de analizar si la extracción de una muestra de sangre contra la voluntad de la persona era un medio constitucionalmente admisible para el mismo fin.

Si bien en el caso concreto, y dada la resolución que el mismo día se daba a “Prieto 2”, la mayoría se pronunció en sentido contrario a la medida, es preciso analizar los fundamentos expuestos en los distintos votos a fin de determinar cuál es el estándar o criterio general  fijado por la Corte Suprema para casos similares, y que se menciona también en el fallo arriba mencionado.

Debe recordarse que esta cuestión sí había sido resuelta anteriormente por el tribunal. Y es por ello que los jueces Petracchi y Fayt se pronunciaron en sentido contrario a la medida remitiéndose a sus respectivos votos en el precedente “Vázquez Ferrá”. Tal postura no fue seguida por los restantes miembros del tribunal, con lo que puede colegirse que la Corte Suprema, en su actual composición, ha abandonado la doctrina fijada en aquel precedente del año 2003.

El voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, es sustancialmente similar al de la causa “Prieto 2”, lo que amplía lo criticable del mismo al no atender a la distinta naturaleza de lo planteado. En todo caso, y sin perjuicio de las manifestaciones que realizaron a modo de obiter dictum referidas a los efectos jurídicos de la medida, el argumento decisivo para justificar su rechazo consiste en que en el caso concreto no se habían agotado otros medios menos lesivos para la averiguación de la verdad. Así, los magistrados expresaron que “técnicamente existen en la actualidad medios que permiten recoger muestras sin invadir físicamente a la persona, de los que el Tribunal puede y debe echar mano antes de llegar al extremo de la coerción física.” (considerando 14). Luego agregaron “que, en principio, la coerción física sobre la víctima presuntamente secuestrada se evitaría si se agotasen previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera no invasiva en el cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces como más respetuoso de su dignidad y acorde con los principios constitucionales argentinos” (considerando 20). Y una vez más insistieron con “que en la causa no se han agotado las posibilidades de obtener material genético por medios menos lesivos que la intervención física sobre la víctima, por lo cual resultaría violado el criterio de menor ofensividad antes señalado” (considerando 27). Como puede observarse, según Lorenzetti y Zaffaroni la toma de mínimas muestras de sangre o saliva, incluso sin el consentimiento de la persona, se justificaría sólo como ultima ratio ante la inexistencia de otros medios menos lesivos igualmente eficaces que permitan averiguar la verdad.

 En este voto también se reparó en la ausencia de una norma legal específica que admitiera la injerencia ordenada. En este sentido, se expresó que “sería prudente que el Estado evitase el penoso espectáculo del ejercicio de coerción física sobre una persona adulta para hacerle sufrir una lesión subcutánea que, en verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de legislación comparada, no se haya previsto en la ley” (considerando 14; ver asimismo “Prieto 2”, considerando 14).

El último voto que integró la mayoría fue el de la jueza Argibay, quien entendió que en el caso se veía comprometido el derecho a la “vida privada” resguardado por la garantía prevista en el art. 18 de la CN y en diversas disposiciones internacionales. Sin embargo, la magistrada aclaró que “la decisión de encuadrar constitucionalmente el derecho de Prieto a oponerse a la extracción compulsiva de sangre dentro de la protección del artículo 18 de la Constitución Nacional tiene una importante consecuencia que debe ser ponderada, pues dicha garantía admite que en ciertos supuestos el Estado pueda interferir en distintos aspectos de la vida privada de una persona. Esta posibilidad está dada por la necesaria intervención de un juez que deberá estimar si la medida es razonable, es decir, si tan grave interferencia en los derechos individuales está justificada en orden a obtener los elementos de juicio imprescindibles para fallar el caso” (considerando IV.4). De ello se deriva que una medida de injerencia sobre el cuerpo de la persona para obtener una muestra de sangre o saliva sería admisible si, y sólo si, es “razonable” e “imprescindible”, cuestión que debe ser determinada en el caso concreto por el juez de la causa. Como puede verse, el criterio que sigue el voto es el de proteger al máximo la intimidad de la persona, reservando una medida de injerencia sólo para supuestos extremos. Cabe aclarar, asimismo, que en el caso concreto Argibay no analizó si esas circunstancias estaban presentes debido a cuestiones formales. En este sentido, expresó “en cuanto a las razones que ha dado el Sr. Procurador General al momento de dictaminar a favor de la realización del estudio, debe indicarse que tales motivos no fueron invocados ante los jueces de la causa para que ellos pudiesen evaluar su procedencia y tampoco los magistrados de primera y segunda instancia los han incluido como fundamento de sus decisiones” (considerando citado, último párrafo).

            En minoría y según su voto se pronunciaron los jueces Highton y Maqueda, quienes convalidaron la medida impugnada por entender que no constituía una restricción irrazonable ni desproporcionada de los derechos de la persona involucrada. En esta línea, la ministra Highton expresó que “la extracción compulsiva de sangre —en las condiciones en que se ha planteado en el presente proceso— no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan la adopción de la medida cuestionada, ella guarda inmediata vinculación con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigación penal e idónea para alcanzar la verdad material de los hecho
s investigados y porque, además, se traduce en una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima, deberá realizarse con intervención de personal médico, en condiciones de asepsia e higiene, y su efectiva concreción quedará subordinada a la inexistencia de eventuales razones de salud que, debido a su gravedad, pudieran obstaculizar momentáneamente su producción.” Y concluyó “sobre la base de lo expuesto, la sentencia impugnada no se muestra como violatoria de los derechos garantías  constitucionales por cuanto, aun cuando se concreta en una restricción de los derechos de quien aparecería como una de las víctimas del hecho, lo cierto es que lo hace dentro de un marco de razonabilidad y proporción, que encuentra adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como delitos, máxime cuando, como en la especie, el objeto procesal de autos aparecería en principio vinculado con un delito de lesa humanidad cual es la desaparición forzada de personas.” (considerando 19 y 20).

En términos similares el juez Maqueda expresó que “la extracción compulsiva de sangre en las condiciones del presente proceso no se revela como una medida que afecte los derechos invocados por la apelante al existir indicios suficientes que justifiquen la adopción de medidas propias del proceso de investigación penal y que suponen una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima con intervención de personal médico, en condiciones de asepsia e higiene y siempre que no se invoquen serias y comprobadas razones de salud que obstaculicen la adopción de la medida.”

            Según se desprende de los párrafos transcriptos, para la minoría la extracción compulsiva de sangre, aún cuando implica una restricción de los derechos de la persona, se justifica si se trata de una medida razonable, idónea, proporcionada y necesaria. Como puede advertirse, la diferencia sustancial entre estos votos y los de Lorenzetti, Zaffaroni y Argibay radica en el estándar de necesidad fijado para la procedencia de la medida. Así, mientras los primeros la consideran admisible cuando es necesaria a los fines de la investigación, los otros sólo la admitirían cuando no existiesen otros medios menos lesivos para averiguar la verdad, es decir, cuando resultase imprescindible.

            En resumidas cuentas, de lo hasta aquí expuesto es posible concluir que, según lo resuelto por la Corte Suprema en la causa G. 1015. XXXVIII, aquí “Prieto 1”, la obtención de muestras hemáticas sin el consentimiento de la presunta víctima sólo sería constitucionalmente admisible cuando se hubieren agotado todos los medios disponibles para averiguar la verdad, que resulten menos lesivos que una injerencia directa sobre el cuerpo de la persona (principio de ultima ratio).

Las consecuencias:

            Es verdad que las decisiones de todo órgano jurisdiccional, incluso la Corte Suprema, son aplicables solamente y para decidir en el caso concreto. Es de la mayor importancia, en verdad, no sólo ordenar qué hacer en el caso (en el que aquí se analiza, extraer la sangre o no, aceptar que se utilice para la prueba el producto del allanamiento o no), sino también convencer a las partes, a la sociedad en general y al público especializado en lo jurídico, sobre la legalidad, razonabilidad, solidez, justicia y utilidad social de lo decidido. Con ello no sólo obtiene, el tribunal en concreto y por extensión el Poder Judicial, legitimidad y aceptación, sino que también, voluntariamente o no, fija pautas a futuro para que la sociedad, los órganos estatales u otros tribunales, puedan prevenir, pacificar o resolver situaciones iguales o parecidas.

            Esto último es de trascendental importancia y es lo que obliga a realizar comentarios como el presente, con el fin de interpretar o clarificar dichas pautas o estándares.

Dichas pautas, siempre surgirán de una ponderación, ya que no existen derechos absolutos. En la ponderación entra en juego  una “jerarquía móvil” de derechos y valores contrapuestos, que deben ser objeto de contraposición, y que bajo específicas condiciones se obtenga la prevalencia fundamentalmente condicionada de unos derechos sobre otros[3].

Esto usualmente es realizado por la ley, pero en determinados casos, la sentencia judicial fija estándares en base a la ponderación.

Ya en un caso de similares características al presente había concluido una comentadora que, “La primera aproximación a una propuesta de regla podría sintetizarse en la necesidad de ponderar el grado de intromisión al ámbito de derechos protegidos constitucionalmente que ocasiona la medida dispuesta, en relación con las condiciones de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad que acredita la misma para asegurar lo más integralmente posible los fines constitucionalmente legítimos que guiaron su imposición y el fundamento de razonabilidad que encuentra dentro del sistema constitucional”[4].

            Como ya se ha adelantado, la regla que creo se extrae de estos dos fallos en comentario, en punto a la extracción compulsiva de muestras de sangre para realizar pruebas de sangre a testigos o presuntas víctimas indica que sólo sería constitucionalmente admisible cuando se hubieren agotado todos los medios disponibles para averiguar la verdad.

A igual conclusión llega Piñol Sala: “…del análisis de ambos fallos queda abierta la posibilidad de que una mínima extracción de sangre también pueda realizarse contra la voluntad de la víctima, en ciertos casos, como ultima ratio, aunque es claro que la mayoría de los ministros requiere que se agoten previamente las vías alternativas menos lesivas de obtención de ADN en caso de oposición de la víctima. Sólo los ministros Petracchi y Fayt estarían en contra de la medida de extracción de sangre compulsiva, Highton y Maqueda están decididamente a favor, mientras que el resto de los miembros de la corte lo deja supeditado a la razonabilidad en el caso concreto”. Luego del análisis concluye la comentadora que “no existe duda alguna de que hay consenso actual en la Corte en cuanto a la utilización de las muestras de ADN obtenidas para realizar el examen genético a fin de satisfacer el derecho a la verdad de la familia biológica sobre la identidad de la víctima, incluso contra la voluntad de ella y, con ello, queda resuelto el conflicto de intereses a favor de la obligación del Estado de restituir la identidad a las víctimas de desaparición forzada”[5].

En verdad, tal conclusión es posible, pero no la única, dada la expresa y voluntaria imprecisión o ambigüedad del decisivo voto conjunto de Lorenzetti y Zaffaroni. En el análisis del alcance de este voto radica la posibilidad de estar a la mencionada pauta o estándar interpretativo de este fallo en tanto precedente[6].

Una diferente interpretación propicia Ernesto Ferreira, para quien la extracción compulsiva quedaría vedada, y deposita una confianza en que esta no sería necesaria para solucionar los problemas de la negativa: “entiendo que la alternativa científica (rastros con vestigios genéticos) a la extracción sanguínea permite despejar el dilema ético en el que se colocaría a la víctima-apropiada al exigírsele que preste su consentimiento en diligencias que lo involucran directa y personalmente (extracción de sangre) y que tienen por objeto la recolección de elementos de cargo contra quienes lo han criado. Acaso el avance tecnológico es el que –en esta problemática permite superar la aporía, pues por esa vía la víctima que se opone a la extracción sanguínea no interviene en modo alguno en la tarea persecutoria estatal”[7].

Es
ta interpretación, a mi juicio, es ingenua y equivocada. Ingenua porque no admite la posibilidad de la subsistencia del conflicto, que por el contrario queda evidenciada en la causa que da lugar a estos fallos y en otros casos conocidos públicamente. Un buen estándar frente al conflicto debe evaluar y contemplar todas las posibilidades que podrían darse en la práctica. Y también es equivocada, porque el voto de Lorenzetti y Zaffaroni sí prevé ese caso, aunque evidentemente no lo desea.

            Ese voto, junto a los votos de Maqueda y Highton, constituye la mayoría suficiente que impone, bajo ciertos límites, la constitucionalidad de someter la voluntad de la víctima u otro testigo a la obligación estatal de reconstruir la verdad sobre un ilícito pasado y también de poner fin a uno presente, cuestión que por tanto compete no sólo a la función estatal represiva sino también a la preventiva[8].

            La consecuencia más importante de este fallo creo que radica en la forma en que influyó sobre la ley que reformó la normativa procesal para que se tuviera en cuenta esta especial situación.

Ya se había señalado que la Corte había sentado, en estos fallos, algunos lineamientos centrales que deben guiar a los jueces en el modo de tomar decisiones respecto de la validez de la extracción compulsiva de ADN. Y que el proyecto de ley había recogido esos lineamientos, en general, y remitía al juez el análisis fundado de los casos dudosos[9].

Lo cierto es que, luego de este precedente, el poder legislativo sancionó la ley 26.549 (B.O. 27/11/2009), que incorporó al Código Procesal Penal de la Nación el artículo 218 bis, con el objeto de regular específicamente la facultad estatal de obtener ADN de las personas en el marco de una investigación judicial. Como se verá a continuación, el texto legal ha resuelto el conflicto de intereses que se plantea en estos casos, recogiendo el estándar fijado por la Corte Suprema de Justicia en “Prieto 1” y “Prieto 2”.

En primer lugar debe señalarse que los legisladores sancionaron la ley siguiendo lo indicado en el considerando 14 de los dos votos de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni. Allí se señala lo negativo de una omisión legislativa, que también había sido advertida por la doctrina nacional, la que la señalaba, en algún caso, como un obstáculo de peso para la procedencia de una extracción compulsiva de sangre, en tanto atentaría contra del principio de reserva de ley o nulla coactio sine lege[10].

Entiendo que tal legislación específica no era necesaria, en tanto la situación debe resolverse de acuerdo a las reglas genéricas para los testigos o víctimas, y que incluso en el caso de los acusados o familiares, cuyas restricciones para ser presentados como prueba de cargo son lógicamente mayores, no tienen legal oposición a ser utilizados como prueba “pasiva”.

 En todos estos casos la prueba de extracción de sangre –y la mínima vulneración a la intimidad que conlleva- no sólo es razonable sino que también es necesaria e imprescindible. También es proporcionada puesto que aun considerando las consecuencias dolorosas para la víctima que podría acarrear el conocimiento aportado por la prueba[11], resultan de mayor entidad los valores que se promueven al perseguir para poner fin a una acción tan grave que incluso ha merecido recepción en la legislación de entidad constitucional. La práctica de sustracción de niños hijos de desaparecidos, y ellos mismos de esa forma “desaparecidos”, además de configurar un delito en el derecho interno, constituye una violación a normas fundamentales de derecho internacional de los derechos humanos, principalmente aquellas que tutelan el derecho a la identidad de las víctimas directas y protegen a su familia (artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño y artículos 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, V y VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 11 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

No obstante ello, la ley 26.549 se hace eco del criterio más acotado y que surge de los fallos “Prieto”.

El primer párrafo del art. 218 bis del Código Procesal establece el principio general que faculta al juez a ordenar la obtención de ADN del imputado o de otra persona, “cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación”, y prescribe, bajo pena de nulidad, que la medida deberá dictarse por auto fundado donde se expresen los motivos que justifiquen su “necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.”

Los párrafos siguientes se ocupan de regular los medios a través de los cuales está permitido realizar dicha investigación. Así, el segundo párrafo establece las medidas de injerencia admitidas para la obtención del ADN y el tercero prescribe el modo en que las mismas deben instrumentarse, con el objeto de asegurar que se ocasione la menor restricción posible de los derechos de la persona que deba soportar la medida: “Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención”.

El cuarto párrafo establece que “Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal”. De allí se desprende que, siguiendo el principio de razonabilidad el tribunal que está obligado a obtener la muestra de ADN puede recurrir a medios alternativos, siempre y cuando dichos medios permitan alcanzar igualmente el resultado al que se arribaría mediante la obtención directa de las muestras en el cuerpo de la presunta víctima.

Debe entenderse entonces que, por el contrario, si los métodos alternativos no son aptos para alcanzar la misma certeza que se lograría mediante la obtención directa de las muestras, entonces el tribunal carece de la facultad de optar por dichos métodos y debe ordenar la medida conforme a lo previsto en los párrafos segundo y tercero.

En el quinto párrafo del artículo de mención se contempla específicamente la situación de la presunta víctima del delito, siguiendo las pautas que, entiendo, surgen del fallo: “A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo”.

Aquí surge la cuestión del consentimiento y queda evidenciado que para el legislador el consentimiento de la presunta víctima es relevante para la determinación del modo a través del cual se obtendrá la muestra biológica necesaria para la averiguación de la verdad.

 Así, si el sujeto pasivo de la muestra de ADN no presta su conformidad para la extracción de sangre, entonces el tribunal debe, siempre según el cuarto párrafo del articulado, proceder de la manera en que ya se ha indicado.

Es un caso ante el cual el tribunal ya no tiene la opción sino la obligación de elegir un método alternativo. Pero siempre y cuando dichos métodos sean conducentes para el esclarecimiento del hecho. De acuerdo a
lo ya dicho al analizar el cuarto párrafo del artículo 218 bis, si en el caso concreto no existiesen métodos alternativos que aseguren el mismo resultado que se lograría mediante el análisis de una muestra obtenida en forma directa, la única alternativa será la extracción de mínimas muestras de sangre del modo previsto en los párrafos segundo y tercero, aún sin el consentimiento de la persona involucrada.

Siguiendo el estándar fijado en “Prieto 1”, la norma establece que las medidas de injerencia para la obtención de ADN de la presunta víctima del delito sólo proceden como ultima ratio, esto es, cuando no existen otros métodos menos lesivos que sean igualmente útiles para averiguar la verdad. La ley, así, intenta resguardar los derechos específicos de la presunta víctima del delito, aunque se afecten mínimamente, siempre que ello no impida el esclarecimiento de los hechos investigados, poniendo fin al delito y logrando el eventual castigo de sus responsables.

En conclusión, el artículo 218 bis del CPPN fija idéntico estándar que la Corte Suprema e impone que en el caso de que la presunta víctima no preste su consentimiento para la extracción de una muestra de sangre para obtener el código genético, el tribunal deberá optar por otros medios alternativos menos lesivos e igualmente aptos, y que en el caso de no ser posible la realización de dichos medios, o que estos no se revelasen útiles, está facultado para obtener un mínima muestra biológica aún sin el consentimiento de la persona afectada.

Los primeros comentarios a la ley también señalaban, en referencia a la “opción” del párrafo cuarto del artículo 218 bis, que “la circunstancia que la víctima decida rehusarse al examen de ADN, no obliga al magistrado a tomar decisión alguna, sino que lo libera de esa difícil tarea, al indicarle que su única opción es proceder de acuerdo al cuarto párrafo del artículo 218 bis. Y esto lejos de ser una interpretación antojadiza, se funda también en el trámite parlamentario de la ley 26.549”[12]. El autor cita luego a algunos de los diputados que se oponían al texto principalmente por dicha medida de ultima ratio con la cual la ley cierra todo hipotético conflicto de oposición a la extracción de muestras de ADN.

En el muy sesudo análisis que se ha hecho del fallo y de la ley por Piñol Sala se llega a la misma conclusión, pues se señala que “en caso de oposición de la víctima a la medida, el juez debe proceder a ordenar medios distintos a la inspección corporal, tales como el secuestro de muestras ya desprendidas del cuerpo mediante allanamiento o requisa, siempre que se pueda alcanzar igual éxito en la medida”, aclarando que “estas medidas menos invasivas se privilegian frente a la extracción compulsiva, la que quedaría reservada sólo como ultima ratio”[13].

Y Filippini y Tchrian señalaron que “el artículo 218 bis, CPPN, en definitiva, reglamentó expresamente una práctica que los jueces ya realizaban. El modo en que la ley trata los principales intereses en juego nos parece razonable, y si bien puede ser objeto de críticas de acuerdo con la importancia relativa que demos a los distintos derechos en juego, es difícil imaginar una solución alternativa que regule esta controvertida cuestión de un modo incontestablemente mejor”[14].

            Mejor o peor, lo que se quiere señalar aquí es que esta solución, que permite un estándar de “cierre” o que contemple todos los supuestos estaba ya en los fallos mencionados.

          Ya antes, cuando se discutía el proyecto luego sancionado como ley se dijo también que: “El proyecto en estudio, precisamente, obliga al juez a realizar la ponderación que indican los ministros pues el juez debe justificar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la orden de extracción de muestras de ADN en el caso concreto. Los ministros Lorenzetti y Zaffaroni agregaron que, antes de ordenar la extracción compulsiva de muestras de ADN del cuerpo de la víctima, primero deben agotarse las posibilidades de tomar esas muestras de modo no invasivo en el cuerpo de la víctima. El proyecto también recoge este lineamiento porque en caso de que la víctima se niegue a la extracción, el juez deberá ordenar el secuestro de objetos”[15].

            En definitiva, el criterio general fijado por la Corte Suprema en “Prieto 1” es que la extracción de una muestra de sangre sin el consentimiento de la presunta víctima sólo procede cuando resulta indispensable y se han agotado todos los medios disponibles que sean menos lesivos (ultima ratio).

Ello pone en evidencia el interés superior que tiene en el caso la misión de poner fin al delito e incluso averiguar la verdad real y sancionar a los autores de determinados hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos.

Debe recordarse, al respecto, la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que le impone al Estado cumplir con el compromiso asumido de sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los responsables del delito de desaparición forzada de personas. Al respecto, aquel tribunal ha dicho que la investigación de los hechos “debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad…” (caso “Velázquez Rodríguez”, 29/7/1988, párr. 177; caso “Niños de la Calle”, 19/11/99, párr. 226; caso “Bámaca Velázquez”, 22/02/02, párr. 212; y caso “Juan Humberto Sánchez”, 7/06/03, párr. 144).

También debe tenerse especialmente en cuenta que el 1 de noviembre de 2010 la CIDH adoptó el Informe No. 160/10 por medio del cual aprobó el acuerdo de solución amistosa, suscrito entre la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo y el Estado Argentino el 11 de septiembre de 2009 (aprobado por Decreto 1800/2009), en el marco de la petición “242-03, Inocencia Luca de Pegoraro y otros”, que fuera iniciada como consecuencia de lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “Vázquez Ferrá”. Allí la Comisión destacó la promulgación por parte del Estado Argentino de la ley 26.549 donde se establece el procedimiento para la obtención de muestras de ADN y mediante el cual, finalmente, no se admite obstáculo para proceder de acuerdo a dicho compromiso, que no sólo tiene en miras la represión de los delitos de desaparición forzada sino, y con mayor rigor, ponerles fin restituyendo la identidad de los que aún son “desaparecidos”.[16]

De este modo, los organismos internacionales de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos reconocen el deber del Estado de avanzar en la búsqueda de la verdad histórica y la obtención de justicia en casos como estos, sin que ello implique desconocer los derechos individuales de las personas involuntariamente involucradas[17]. En sintonía con ello, el estándar fijado por la Corte Suprema y receptado por la legislación procesal nacional tiende a resguardar en la mayor medida posible los derechos de las presuntas víctimas del delito, sin renunciar a los fines del proceso ni desconocer las obligaciones internacionales del Estado.

Notas:

[*] Por Gabriel Ignacio Anitua

[1] Un más extenso comentario crítico en ANITUA, Gabriel Ignacio “Las medidas de prueba en la búsqueda de jóvenes apropiados y su constitucionalidad” en Ensayos sobre enjuiciamiento penal, Buenos Aires, del Puerto, 2010.

[2] HAZAN, Luciano “Problemas de derecho procesal penal. Los análisis genéticos después del fallo ‘Vázquez Ferrá’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en http://www.pensamientopenal.com.ar/16082009/procesal03.pdf

[3] PRIETO SANCHÍS, Luis,  “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nro. 5, 2001, p. 13.

[4] CAYUSO, Susana, “Prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía” en LA LEY 2003-F, pp. 963 y ss.

[5] PIÑOL SALA, Nuria, “La obligación del Estado de restituir la identidad a las víctimas de desaparición forzada”, en revista Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nro. 8, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p 312.

[6] En tanto el voto de Argibay se cierra en un silencio formalista; los de Petracchi, aun cuando se aparan de lo asentado en Vazquez Ferrá se remiten al mismo en el punto de la extracción de sangre, como sucede con el de Fayt; y los de Maqueda y Highton están por la constitucionalidad de la medida, en todo caso. Desde ya debo aclarar que considero más razonables estos últimos criterios. Ver ANITUA, Gabriel Ignacio “Las medidas de prueba en la búsqueda de jóvenes apropiados y su constitucionalidad” en Ensayos sobre enjuiciamiento penal, Buenos Aires, del Puerto, 2010.

[7] FERREIRA, Ernesto “Reflexiones acerca de los fallos “Vazquez Ferrá” y “Prieto” de la Corte Suprema de Justicia. De aporías y principios superadores” en http://intercambios.jursoc.unlp.edu.ar/intercambios14/pdfs/aportes_producciones/Ernesto_Ferreira.pdf

[8] Como ha dicho el Procurador General de la Nación en el caso “Prieto 1”: “la extracción de sangre para comprobar el vínculo entre las víctimas directas y los familiares no es sólo un medio para la persecución penal, sino también el ejercicio de la potestad estatal de llevar a cabo actos que prima facie sean idóneos para hacer cesar la ejecución de delitos. Esta potestad es más amplia y requiere menores estándares de justificación que la que se vincula con establecer la verdad mediante un juicio penal o hacer cesar meramente los efectos de un delito pasado. En efecto, que el hecho delictivo esté todavía ocurriendo implica que la prueba previa necesaria para justificar la intervención no necesita ser exhaustiva; en todo caso, el riesgo contrapuesto (no había delito en progreso y la intervención lesionó algún derecho) es considerado preferible al daño cierto que provoca no realizar la medida (prolongación, necesariamente, del delito). En otras palabras: los requisitos de la prevención de los delitos son más laxos que los de la represión.”

[9] CENTRO INTERNACIONAL PARA LA JUSTICIA TRANSICIONAL “Obtención de muestras de ADN en el proceso penal. Memorándum para el Senado de la Nación Argentina del Centro Internacional para la Justicia Transicional, 19 de noviembre de 2009, en http://www.ictj.org/images/content/1/8/1854.pdf

[10] GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 204

[11] Algo que puede discutirse, pero que, además, podría evitarse si se usa la prueba solamente para los fines preventivos y penales y no otros. Esto es, sólo para poner fin al delito y avanzar en el proceso, pero no para declarar cuestiones sentimentales o familiares, ni establecer derechos filiatorios, ni reparar daños o lograr compensaciones, ni tampoco determinar nombres o identidades. No obstante, esto último va necesariamente unido al hecho de poner fin al delito. En todo caso, es muy clara la distinción que hace la jueza Highton entre el ámbito público de la investigación penal y el ámbito privado de la persona para relacionarse o no con su familia biológica. En este sentido, en el considerando 16 de su voto afirma que “Que por otra parte, lo cierto es todo aquello derivado de los eventuales nuevos vínculos biológicos que podían  llegar a determinarse, queda reducido exclusivamente al terreno afectivo y privado. De modo tal que su encauzamiento y manifestación externa es una materia ajena a cualquier decisión o injerencia de los tribunales, quedando comprendido dentro del límite consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional”.

[12] BONGIOVANNI SERVERA, José G.: “La extracción compulsiva de ADN del cuerpo de la víctima y el derecho de defensa del acusado”, La Ley del 8/4/2010, p. 1.

[13] PIÑOL SALA, Nuria, “La obligación del Estado de restituir la identidad a las víctimas de desaparición forzada”, en revista Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nro. 8, Buenos Aires, Hammurabi, 2010.

[14] FILIPPINI, Leonardo y TCHRIAN, Karina: “ADN: el nuevo art. 218, CPPN”, Revista de Derecho Pernal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Mayo 2010, p. 842/847.

[15] CENTRO INTERNACIONAL PARA LA JUSTICIA TRANSICIONAL “Obtención de muestras de ADN en el proceso penal. Memorándum para el Senado de la Nación Argentina del Centro Internacional para la Justicia Transicional, 19 de noviembre de 2009, en http://www.ictj.org/images/content/1/8/1854.pdf

[16] La cuestión en ANITUA, op. cit. y PIÑOL SALA, op. cit.. Con respecto al conflicto que aquí subyace, ya lo resolvía con su habitual claridad Bernardo Beiderman: “La legitimidad de la identidad de una persona no depende de la voluntad de quien la invoca: una cosa es el derecho a la identidad y otra es el derecho a la disponibilidad de la identidad. El de la identidad es un bien jurídico no disponible. Nadie puede, válidamente, renunciar a ella, permutarla, cambiarla, cederla o modificarla. La identidad personal interesa al orden público y su determinación, en caso de fundado cuestionamiento, no puede quedar librada a la mera voluntad de quien la afirma a su favor o de quien se la impone a otro. De aquí lo ineludible de una decisión judicial sobre bases probatorias inequívocas”, BEIDERMAN, Bernardo, columna de opinión “Saber es necesidad de todos” en diario Clarín del lunes 29 de mayo de 2000, y en Justicia: rostros y máscaras. Vivencias de un penalista, Buenos Aires, del Puerto, 2010.

[17] A mi juicio la doctrina de la Corte IDH y de la CIDH no dan lugar a una interpretación como la sostenida en el considerando 13 del voto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti. Si bien resulta evidente que la obligación de averiguar la verdad y castigar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos no puede llevarse a cabo a costa de desconocer completamente los derechos de las presuntas víctimas o incluso los imputados, no es menos cierto que los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos tampoco revisten carácter absoluto y admiten restricciones legítimas siempre y cuando sean estrictamente necesarias y razonables. Este principio general está establecido en el art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Al respecto, ver el trabajo de PINTO, Mónica “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales – del Puerto, 1997, pp. 163 y ss.