//Plata, 20 de abril de 2007.

AUTOS Y VISTOS:

Este expediente n° 3918/III caratulado “M. F., G. s/ Pta. Infracción art.183 C.P.”, procedente del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Lomas de Zamora;

Y CONSIDERANDO QUE:

Los doctores Vallefín y Nogueira dijeron:

I. Antecedentes.
El Servicio Penitenciario Federal elevó al juzgado las actuaciones que daban cuenta de que…en el Complejo Federal n° 1 de Ezeiza, el interno…inició un incendio con un colchón que arrojó al interior del pabellón “B”.
Ante dicha circunstancia, los empleados de la dependencia intentaron que el detenido deponga su actitud, “hecho que resulta negativo dado que lejos de acatar la orden el interno profiere hacia el personal todo tipo de agravios e insultos (…) y arroja bandejas de metal, utilizadas para la comida”. Con motivo de ello lesiona al Adjutor Principal…causándole heridas en su mano izquierda….
Los daños edilicios y de insumos obran detallados en el informe…del que se desprende la existencia de paredes ennegrecidas por el hollín y de quemaduras en distintos sectores, más la necesidad de reposición de un colchón, una almohada, recarga de dos matafuegos y reparación de celdas.
Al momento de prestar declaración indagatoria ante el a quo, M. F. manifestó que “el día de los hechos, el dicente, junto al resto de los internos, se encontraban pidiendo un indulto de sanción dado que venían las fiestas, y al estar sancionada no les correspondía visita, por lo que en primer lugar comenzaron a patear las rejas, razón por la cual ingresó la requisa, y comenzó a propinar golpes a todos los internos para calmarlos”. Aclaró que “en el pabellón hubo fuego, pero no puede precisar como se originó el mismo”….

II. La decisión recurrida y los agravios.
Con los elementos colectados, el magistrado de origen dispuso el procesamiento de M. F. por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable de los delitos previstos y reprimidos por los arts. 184 inciso 5 y 239 del Código Penal, en concurso real….
Contra dicha resolución la Defensora Oficial interpuso recurso de apelación, cuyos agravios apuntan a destacar la orfandad probatoria para vincular a su asistido con los hechos investigados, ya que sólo se cuenta con las declaraciones de los empleados penitenciarios. Propicia que se dicte el sobreseimiento del sumariado y, a todo evento, que se recalifique su conducta dejando sin efecto la aplicación del agravante consagrado por el inciso 5 del art. 184 del Código Penal, correspondiendo subsumirla en las previsiones del art.183 de dicho cuerpo normativo….

III. Consideración de los agravios

1- La ausencia de elementos para vincular al imputado a este proceso.
De principio, el Tribunal estima que se encuentra acreditado -con el grado de certeza requerido en esta etapa del proceso- que M. F.ocasionó los incidentes que se produjeron en el interior del Complejo Federal n° 1 de Ezeiza.
En efecto, el informe…da cuenta de que los perjuicios en las paredes, colchones y almohadas se verificaron en la celda n° 1 del Pabellón “B”. La misma era ocupada exclusivamente por el encartado, conforme se desprende de las constancias….
A su vez, los testimonios coincidentes brindados por los dependientes del complejo carcelario revelan que al momento del recuento de la población de internos, el foco ígneo tuvo origen en dicha celda….
Estos elementos llevan a que el descargo exculpatorio de M. F. pierda fuerza de convicción, porque -como tiene dicho esta Sala en numerosos precedentes- si bien la declaración indagatoria constituye un medio de defensa en el que el imputado puede decir lo que crea necesario para su justificación frente al hecho objeto de incriminación, ello no implica que las excusas intentadas, cuando no tengan adecuado sustento probatorio, puedan ser tenidas en cuenta por el Tribunal para su exculpación.
Por tanto, la crítica formulada en este sentido habrá de rechazarse.

2- La calificación legal del hecho.

2.1. Examinadas las constancias fácticas del sub júdice, el Tribunal estima que no corresponde aplicar a la conducta del procesado el agravante prescripto por el art.184 inciso 5 del Código Penal.
Una nueva reflexión sobre el punto persuade a la Sala en cuanto a que no concurre dicha agravante, como lo venía sosteniendo en anteriores precedentes (causa nº 2762, “Interno M., N. s/ Daños”, sent. del 7-6-2004; causa nº 3214, “Testimonios extraídos de la causa A., N. A. y S., W. J. s/ Pta. Inf. Arts. 89, 184 inc. 5 y 238, inc. 4, del C.P.”, sent. del 28-12-2004, entre otras). Por cierto, el cambio de jurisprudencia, con sustento en nuevas meditaciones sobre el tema requiere, como lo señala la Corte Suprema, que concurran motivos serios (“Fallos” 305:2073). “La adhesión al precedente -señalaba CARDOZO- debe ser la regla y no la excepción” (La Naturaleza de la Función Judicial, traducción de Eduardo Ponssa, Buenos Aires, Arayú, 1955, p. 121). Las que siguen son las razones que justifican el cambio anticipado.

2.2. Explica NUÑEZ: “…no es un bien de uso público un edificio o un vehículo público; sólo lo será si está entregado a la utilización por el público, como en el caso de un hospital, de una escuela o de un palacio de justicia. No lo son un calabozo ni el vehículo destinado al transporte de detenidos, porque aunque prestan un servicio público, como lo hace el carro municipal recolector de basuras, no son utilizados por el público para el tránsito ni para el reposo, ni para el transporte, ni para higienizarse, etcétera” (Derecho Penal Argentino, tomo V, Buenos Aires, 1967, Bibliográfica Omeba, p. 549).
Es que la figura en examen protege -sin efectuar una enumeración taxativa- a los “bienes de uso público”, expresión “que, de acuerdo con el art. 2341 del Código Civil, quiere decir que los particulares tienen su uso y goce” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tea, 1963, tomo IV, p. 437).

2.3. Sentado ello, no puede sostenerse que una celda o, en su caso, el pabellón de un lugar de detención -donde se arrojó el colchón incendiado- satisfagan la condición exigida por el Código Penal. En efecto, se trata de sitios rigurosamente vigilados, con control de las personas que ingresan y egresan y que por su destino sólo están dispuestos para el uso de determinadas personas, la población carcelaria y los agentes penitenciarios.
Por último, si la finalidad de la enumeración que efectúa el citado artículo 184, inciso 5º es procurar mayor protección penal a las cosas que no pueden gozar de la custodia y resguardo más efectivos que se dan a los bienes de propiedad privada, esta situación no puede predicarse de los bienes afectados por el ilícito examinado.

2.4. En estas condiciones, la Sala estima que lleva razón el apelante en cuanto ataca la calificación legal electa por el a quo, correspondiendo encuadrar la conducta de M. F. en los tipos previstos por los arts.183 y 239 del Código Penal, en concurso real, en cuanto se encuentra acreditado que causó daños a cosas muebles e inmuebles ajenas y que desobedeció las órdenes impartidas por la autoridad.
Así lo votamos.

El doctor Pacilio dijo:
En tren de evitar innecesarias repeticiones, remito a la reseña de los antecedentes del caso que efectúan los señores jueces que me preceden.
Coincido con ellos en cuanto a la existencia de prueba bastante de la materialidad de los hechos endilgados al imputado.
Discrepo, en cambio, con mis colegas en cuanto estiman que no corresponde aplicar a la conducta del procesado el agravante prescripto por el art. 184, inc. 5, del C.P.
En orden a tal convencimiento, liminarmente, tengo para mí que los argumentos desarrollados en el voto que antecede no ameritan el cambio de la jurisprudencia que la Sala viene sosteniendo sobre el particular en situaciones análogas (cfr. antecedentes allí citados).
Paso a explicarme.
Mientras que el artículo 183 del Código Penal reprime el daño de una cosa mueble o inmueble, parcial o totalmente ajena, siempre que el hecho no configure un delito más severamente penado, la figura prevista en el inc. 5 del artículo siguiente, abarca el hecho, cuando el daño recae sobre un bien “de uso público”.
La finalidad de la figura agravada es la de proteger, con mayor intensidad, las cosas que por su destino y su pertenencia al Estado, le interesan de manera especial, porque producen beneficios -directa o indirectamente- a la comunidad toda. El establecimiento carcelario, se encuentra en esta categoría de bienes, por ende, toda vez que los hechos ejecutados por el imputado, lo han sido contra un bien de uso público y en cuya protección está interesada la comunidad, cabrá dar favorable acogida al agravio fiscal.
“Las cárceles o prisiones integran el dominio público en el carácter de edificios afectados al uso público” (conf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado del dominio público, Bs. As., 1960 pag. 557-558 y notas).
Reitero lo expresado en la causa nro. 3214/III caratulada “Testimonios extraídos de la causa A., N. A. y S., W. J. s/ pta. Inf. Arts. 89, 184, inc. 5 y 238, inc. 4, del C.P.” siguiendo el criterio adoptado al respecto por la mayoría de la Sala IV de la CNCP que falló “(…)no cabe sino atender a la clara letra del texto legal, para concluir que no basta que un bien sea estatal sino que resulta especialmente protegido por la agravante, pues la norma hace referencia a bienes de “uso” público, de modo que los bienes deben estar en condición de ser gozados por los particulares (…). Entre estos bienes bienes se encuentran las unidades penitenciarias pues el inc. 7) del art. 2340 del C.C. define como bien público a la “obra pública construida para utilidad común” entre las que cabe incluir a las instituciones penitenciarias. El argumento de la defensa que pretende excluir a las instituciones penitenciarias porque su uso está determinado a algunos sujetos debe ser descartado en tanto el carácter “calificado” al que se ha aludido apunta a que el daño realizado no implique que otros sujetos de la comunidad, llegado el momento, puedan utilizar las instalaciones en condiciones adecuadas.
Por lo expuesto, propongo confirmar la decisión apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.
Así lo voto.

En mérito a las consideraciones que anteceden, y por mayoría, EL TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar parcialmente la decisión de fs. 29/31 y vta., recalificando la conducta de O. M. F. por la prevista y reprimida en los arts. 183 y 239 del Código Penal, esto es, daño a cosas muebles e inmuebles ajenas y desobediencia, en concurso real.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.Jueces Sala III,Dres.Carlos Alberto Vallefín.Antonio Pacilio (en disidencia).Carlos Alberto Nogueira.