Dictamen del señor Procurador General:

La Sala Segunda de la Exelentísima Cámara de apelación en lo Penal de Morón, confirmó la sentencia recurrida condenando a Ines G. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautora penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas.

Contra dicho decisorio interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el Doctor Federico G. Nieva Woodgate, Fiscal de Camaras del mismo departamento judicial (fs. 543/544 vta.). Aduce que la Alzada hace errónea aplicación de la doctrina que respecto del art. 165 del Código Penal estableció la Suprema Corte en Ac. 26.111 (”Aliano, Jose Ernesto y otros. Asociación Ilícita, Robos reiterados de automotor, Participación y Encubrimiento, del 15VIII 78) atribuyendo a la figura del robo con homicidio, la naturaleza de los delitos agravados por el resultado, es decir, se trata de un delito contra la propiedad con motivo u ocasión del cual resulta uno contra la vida, siendo el agravante atribuido por la ley a todos los participantes en el robo. Sostiene que no importa que quien mata dentro del contexto del robo lo haya hecho en legítima defensa, porque dicho beneficio no puede extenderse hasta beneficiar al delincuente que colaboró en la producción de la situación de pliego fundamento e la justificante, ya que si matar en legítima defensa no es delito, pero constituye “un homicidio” en el sentido del art. 165 del Código Penal.

Enfatiza que no hay absurdo jurídico en declarar extinguida la acción penal contra los autores muertos a agravar la figura respecto de los restantes partícipes sobrevivientes y que la falta de dolo es irrelevante para dicha doctrina que sostiene que el análisis debe hacerse en cuanto al robo y no separadamente respecto de las muertes. Hace hincapié en la posibilidad de prever el resultado del uso de armas y su probable repulsa, pues quien se arma especialmente para robar lo hace en previsión de una posible resistencia y no hace falta mas para reprochar el resultado a quien, mediante el robo, da la ocasión para la repulsa. Sobre tales bases y probado que con motivo y ocasión de robo cometido con otros por la encarada, resultaron muertos tres de sus compinches, el hecho debe ser calificado de robo con homicidio (art. 165 Código Penal), solicita se eleve la pena a diez años de reclusión con accesorias legales y costas.

Opino que el recurso debe prosperar. Estos “homicidios” del caso deben entenderse como accidentes derivados de una acción que voluntariamente debió prever este resultado sin quererlo. No se encontraba incluido originariamente en el propósito de los autores, por cuanto el fin perseguido era el robo, pero iban eventualmente preparados para cualquier resistencia, como lo evidencian las armas portadas y exhibidas en el ilícito. En la figura del art. 165 del Código de Procedimiento Penal el homicidio es una circunstancia accidental la muerte proviene del robo que se cometió. Es evidente, por la peligrosidad de los medios utilizados para cometer el hecho, que la encartada no poda ignorar las probables consecuencias a que se expone o a sus coparticipes en el supuesto de mediar resistencia o ser reprimidos tanto para que cesaran en el accionar antijurídico como para ser reducidos y puestos a disposición de la ley. Cabe entender entonces que dicha figura típica es en la que encuadra el presente caso, toda vez que de la innumerable prueba demostrativa del acontecer descrito por la Alzada en su pronunciamiento de fs. 514/539 vta., a lo que se aúnan las muertes de los tres cacos compinches de la encartada, acaecidos al resistirse a la autoridad, luego de lo cual se produjo la posterior huida de los tres restantes con parte del botín robado y la aprehensión de Ines G.

Por ello estimo, que esta debe responder plenamente de las consecuencias sobrevenidas del ilícito. En tal sentido ha señalado esa Corte que es irrelevante el estudio del grado de participación que le cupo a cada uno de los intervinientes en el asalto, respecto del homicidio, ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión de robo, para que queden incursos en la figura del art. 165 del Código Penal todos los partícipes en el desapoderamiento violento. El grado de participación debe analizarse con relación al robo y no respecto de la muerte, que puede incluso ser inesperada o accidental , aunque siempre claro esta , debe cumplirse aquella condición, es decir que la muerte haya ocurrido con motivo u ocasión de robo (Ac. 26.111, del 15VIII 78, citada).

Concluyo opinando que corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley traído a consideración de V.E., elevándose la pena en la forma perdida por el Señor Fiscal de Cámaras
La Plata, 17 de agosto de 1986 – Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 24 de febrero de 1987, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que debera observarse el siguiente orden de votación: doctores: Ghione, San Martin, Mercader, Laborde, Salas, se reúnen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 36.212, “G., Ines. Robo agravado por el empleo de armas”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal del Departamento Judicial de Morón condenó a Ines G., a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por ser coautora responsable del delito de robo agravado por el uso de armas.

El Señor Fiscal de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el seor Juez Dr. Ghione dijo:

Entiendo acertado el criterio del señor Procurador General con referencia a que el recurso interpuesto por el señor Fiscal de Cámara es procedente: debe aplicarse en el caso el art. 165 del Código Penal.

1. No se cuestiona el hecho que la Exelentísima Cámara declaró probado: la procesada fue coautora de un robo “con armas de fuego” en cuyas “circunstancias se concretó la intervención policial, produciendose un enfrentamiento entre los miembros de la comisión y los delincuentes, que culminó con la muerte de tres de éstos”.
El Tribunal aplicó el art. 166 inc. 2 del Código Penal por entender que el art. 165 no contempla el caso en que quienes pierdan la vida y, además, en un hecho justificado sean los intervinientes en el robo.
Pero el reclamo del seor Fiscal de Cámara es eficaz.

2. El texto legal en cuestión no distingue, en tanto se refiere a “un homicidio”.
De modo que por medio de esta calificante se pena mas severamente el robo del que derive un homicidio.
Debe observarse integralmente la cuestión: si el homicidio se produce “con motivo u ocasión” este origen es fundamental de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante a favor del autor del homicidio.
El homicidio justificado como lo fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro.
Mediante la expresión “resultare un homicidio” el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo. En tal sentido se percibe la diferencia con otros tipos penales en los que, por el contrario, la ley restringe sus calificantes a los sujetos activos y pasivos de la figura básica (as: arts. 124, 142 bis in fine, 144 (terc.) inc. 2); y también con los tipos en que la autónoma se presenta sólo respecto de los sujetos pasivos (as: arts. 186 incs. 4 y 5, 189 párrafo segundo, 190 párrafo tercero, 191 inc. 4, 196 párrafo segundo, 200 párrafo segundo, 203 in fine; estas figuras alcanzan con sus calificantes las consecuencias típicas que recayeren sobre coautores o partícipes, de modo similar a como ocurre con el tipo especial del art. 165). Acertadamente se ha señalado la distinta forma en que mientras el art. 166 inc. 1 restringe su calificante por el resultado de ciertas lesiones a las específicas violencias “ejercidas para realizar el robo”, en cambio el art. 165 remite, genéricamente, a que “resultare un homicidio” motivado y ocasionado por el robo.

3. Aplicándose en la especie el art. 165 del Código Penal (art. 356 numeración anterior, C.P.P.) debe extenderse la casación al régimen de agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41, C.P.).
Son agravantes el alto poder ofensivo del armamento usado por los coautores del robo y elevado número de integrantes del grupo, circunstancias ambas demostrativas de mayor peligrosidad.
Constituye atenuante la falta de antecedentes penales también lo es el buen concepto obtenido por la procesada a partir de ciertos aspectos de su conducta (fs. 492). Y la reducida injerencia que tuvo en relación al resultado mortal que condiciona la severa escala penal del art. 165.
Debe aplicarse la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas.
Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces Drs. San Martín, Mercader, Laborde y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia.

S E N T E N C I A

La Plata, 24 de febrero de 1987.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se resuelve hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámara, revocar la sentencia impugnada (arts. 356, C.P.P. num. Ant.) y condenar a Ines G. a la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautora responsable del delito previsto en el art. 165 del Código Penal (arts. 12, 29 inc. 3, 40 y 41 C.P.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-