En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 9 días del mes de febrero de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky y Daniel Carral, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 75.964 (Registro de Sala número 21.727), caratulada: “A., D. D. “s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY–VIOLINI-CARRAL.

A N T E C E D E N T E S

En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal nro. 5 de San Martín condenó a D. D. A. a prisión perpetua, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de homicidio criminis causa (agravado por la causa) en concurso real con robo calificado por el uso de arma de fuego, que concurren a su vez en forma material con robo calificado por el uso de arma de fuego.

Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación la Defensora Oficial (fs. 23/39) denunciando arbitraria y absurda valoración de la prueba al tenerse por probado que los tres disparos efectuados por el imputado tuvieron la finalidad de matar a la víctima para lograr consumar el ilegítimo apoderamiento, en violación a los artículos 1, 210 y 373 del Código Procesal Penal, debiendo imperar el principio de la duda beneficiante consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Solicita la aplicación del artículo 165 del Código Penal, con la correspondiente adecuación de la sanción, y en su caso la declaración de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua.

Concedido el recurso (fs.40) se radica en Sala con trámite común y debida noticia a las partes (fs.43 y vta.).

El Defensor desiste de informar oralmente y presenta memorial sustitutivo (fs.48) por medio del cual mantiene los motivos de la presentación originaria, mientras el Fiscal (fs.49/52 y vta.) acude a igual vía y propone el rechazo de la impugnación.

Encontrándose La Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se tratan y votan las siguientes

C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

Primero. El tribunal acredita los siguientes hechos ocurridos en Santos Lugares (Tres de Febrero) el 8 de febrero de 2014:

Alrededor de las 16.15 horas, en …, el acusado interceptó a J. M., mientras cumplía con su reparto de soda y luego de que tocara el timbre en la casa de Candelaria Salvador, le efectuó dos disparos de arma de fuego con el fin de apoderarse de mil pesos y un celular, provocándole heridas de gravedad en el estómago, posteriormente cuando la víctima se reincorporó el imputado le volvió a disparar ocasionándole la muerte, luego fugó con el producto del ilícito.

Minutos después, en … y su intersección con …, A. abordó a R. Á. F. y a su hija, y mediante intimidación con el arma utilizada en el ilícito anterior y amenazas de muerte, le exigió la entrega de dinero y bienes de valor, apoderándose de una llave tarjeta del vehículo de la nombrada y un celular.

Posteriormente continuó su huida por … en dirección al barrio de emergencia “Tropezón” en donde finalmente fue aprehendido en una vivienda ubicada en …, distante a trescientos metros de los lugares donde se cometieron los hechos descriptos.

Limitados los agravios a la conformación del hecho que damnificara a J. M. en cuanto sostienen la calificación elegida y la constitucionalidad de la pena de prisión perpetua, llegan firme a esta instancia los restantes extremos, el encaje del hecho II y la intervención de A. en ambos ilícitos.

Segundo. Las argumentaciones vertidas por la recurrente, en cuanto pretende el desplazamiento de la figura del artículo 80, inciso séptimo por la prevista en el artículo 165 del Código Penal, no son más que una reedición de lo expuesto en la audiencia de debate que vuelve a traer en esta instancia sin hacerse cargo de los argumentos desarrollados por el tribunal para el rechazo de lo que pide, por lo que, los motivos contra la calificación del primer hecho decaen.

Veamos.

El caso probado demuestra sin ambages la ultra intencionalidad propia del homicidio calificado por la causa del robo, anudado ideológicamente al primero.

Por otras palabras, el acusado mató porque necesitaba hacerlo para cometer el ilícito, sin que pase desapercibido, que bien pudo buscar su impunidad.

La calificación es correcta. Voy a las razones.

Es una circunstancia probada que M. fue interceptado por A. mientras hacía su reparto de soda, tal es así que ya había tocado timbre en la casa de C. S.

En la correcta estimación del tribunal, dijo la mujer que encontrándose a dos metros de la puerta escuchó dos descargas, que al abrir vio al sodero sentado en el pasto casi al terminar la vereda, tomándose del estómago, y un sujeto (no es otro que el acusado) que lo golpeaba en la cabeza con un revólver, que el sujeto la apuntó y le dijo “metete adentro que te mato”.

Contó además, la veraz testigo, que luego de llamar a la policía volvió a salir y observó al sodero tirado boca abajo en la calle casi en la vereda de enfrente sobre el asfalto, que el agresor ya se había ido, que el hombre ya estaba muerto al llegar la ambulancia.

Que en total escuchó tres disparos, dos la primera vez cuando vio al sodero tomándose el estómago, y luego el tercero.

Que el agresor le pegaba a la víctima con un arma de fuego larga y oscura, sin poder determinar si era un revólver o una pistola.

Que según la gente a M. le robaron el dinero que llevaba encima, que por la forma que lo golpeaba supone que le estaba exigiendo la entrega del mismo.

Conforme lo expuesto también resulta incuestionable que fue ejecutado en la vía pública con varios disparos.

En prueba de ello, el tribunal adiciona a la declaración anterior la de otro de vecino: J. C. M.

Dijo que vio pasar a un muchacho (sindicó a A.) que venía del lado de …, con un gorrito visera, bermudas y remera rayada, que en forma vertical quiso entrar al supermercado chino pero estaba cerrado; que siguió caminando por dicha arteria.

Que posteriormente escuchó dos cohetes (sonido débil), y cuando salió oyó otro o dos más.

Que había mucha gente del barrio, la camioneta del sodero y un hombre tirado en el suelo, que antes de eso observó nuevamente al muchacho que vio antes con un arma en la mano, un revólver o pistola de caño largo, la que intentaba guardar en su cintura, y gritaba “vamos, vamos”, como si hubiese otro que el dicente no alcanzó a ver, que se fue hacia …, al asentamiento “El Tropezón”.

En igual sentido, el tribunal ponderó la declaración de C. A. P.

Narró que en la puerta de su casa, en la vereda de enfrente, sintió unos disparos, que vio a una persona (el fallecido) que gritaba y decía “no me tires hijo de puta”.

Que el herido iba hacia la casa del dicente agarrándose la panza, que llamó al 911 y al salir observó que el hombre estaba inconsciente tirado boca abajo en la calle.

Que escuchó dos disparos primero y después otro más, que fue en un lapso de minutos, que la víctima cruzó de vereda y se cayó.

Por lo demás, no es un detalle menor, que uno de los teléfonos secuestrados en poder de A. fue reconocido por W. O. y A. D. M. (hijo y nieto de la víctima) como el que llevaba su padre, negro con costado rojo, marca “Samsung”, pequeño con cámara atrás, aportando el número de abonado.

En la acertada ponderación del tribunal, las pericias efectuadas y lo declarado por los testigos dan cuenta de la existencia de los disparos que acabaron con la vida de M. a manos del atacante (A.), el espacio geográfico en que se desarrolló el suceso y la clara intención del autor de apoderarse de lo que no era suyo, lo cual se desprende de los dichos de S. en cuanto vio al acusado pegándole a la víctima, ya herida y tirada en el suelo, y de la comprobada tenencia en manos del imputado del teléfono de M. junto a la billetera con mil pesos fruto de la recaudación del sodero y el revólver calibre 32 largo usado en ambos hechos, con cuatro vainas servidas, éstas últimas plenamente compatibles con el hallazgo de plomo por parte del perito balístico D. R. L. en la escena del crimen.

Por otro lado, la valorada operación de autopsia determina que fueron tres las heridas por arma de fuego que presentaba el occiso, una de ellas a muy corta distancia, en coincidencia a la mecánica y secuencias descriptas por los testigos S., Pi. y M., y la posición adoptada por M. en cuanto se tomaba el estómago.

En ese contexto, no puede prosperar el intento de la recurrente de desplazar la conducta a la figura del robo con homicidio en los términos del artículo 165 del Código Penal.

En base a los elementos valorados, coincido con el tribunal respecto a la comprobada ultra intencionalidad que deposita el hecho en el artículo 80 inciso séptimo del Código Penal, pues lo que hizo A. fue matar para lograr su cometido (apoderarse de la recaudación del sodero y su celular) y efectuó el tercer disparo, no sólo para consumar el hecho sino lograr impunidad, conclusión que transita a contramano de la tipificación que pretende la defensa.

En otras palabras el dolo homicida ha quedado demostrado por la distancia de la descarga y la dirección en zona vital del cuerpo, y la ultra intencionalidad requerida para la figura a través de las declaraciones de los vecinos S. y P.

En dicho sentido el tribunal consideró las distintas secuencias del acontecimiento, corroboradas por las testificales de mención, pues la mujer vio a M. tomándose el estómago luego de haber escuchado dos disparos, y a su lado el agresor pegándole con el arma en la cabeza como si le estuviera exigiendo la entrega de dinero, y la motivación que llevó a la decisión homicida en el segundo tramo en el que P. observa que la víctima cruza la calle en dirección a su casa con la mano en el abdomen gritándole al agresor que no dispare, ocasión en la que escuchó la tercer detonación, y la huida posterior de A. con el producto de lo sustraído.

Por tanto, como lo expone el tribunal, el imputado disparó a M. sobre la vereda frente a la casa de Salvador y luego en el límite de la misma y la calle frente a la vivienda de P., lo que autoriza a determinar fundadamente que el acusado disparó al sodero para lograr su cometido, y cuando el último cruzó la calle en un intento de resistir la agresión de la que estaba siendo víctima, A. decidió poner fin a su vida para poder alzarse con los bienes que había ido a buscar sin oposición de su parte.

Si del sistema del artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal no resulta que el elemento subjetivo del tipo deba concurrir antes de iniciarse la ejecución del otro delito (ver SCBA P. 34.495, P. 44.315, P. 53.150, entre otras y lo expuesto por la Sala en “Miguez”), va de suyo que no es necesaria una preordenación anticipada, deliberada y resuelta de antemano, como requería, hace más de sesenta años el Alto Tribunal siguiendo a Rivarola, pues la ley sólo exige que, en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso funcione como motivo específicamente determinante del homicidio, y esto no demanda, indefectiblemente, premeditación o reflexión, sino sólo decisión, la que puede producirse de improviso en la ejecución del hecho mismo (cfr. Ricardo Nuñez “Derecho Penal Argentino” Omeba. Bs.As. 1961, To. III, pags. 54 y 55).

Por caso, cuando se mata para neutralizar la resistencia de la víctima del robo, además de facilitar la impunidad, es mi parecer que el caso espeja un concurso real de robo agravado por el empleo de armas que concurre materialmente con homicidio agravado por la causa, y no el de robo con homicidio resultante.

Destaco que las figuras citadas se nutren de corrientes distintas, ya que mientras el artículo 80 inciso 7° llega por conducto del artículo 366 del Código Penal Italiano de 1889, el artículo 165 lo hace desde el artículo 425 inciso 1° del Código Penal Español de 1848, inspirado, a su vez, en los Códigos de Nápoles y Brasil, y que reformado en 1850 fuera reproducido en los de 1870, 1832 y 1944.

El homicidio agravado por la causa es un homicidio calificado, no por concurrir con un robo u otro delito, sino por un elemento subjetivo que determina su comisión, mientras que la hipótesis del artículo 165 citado se refiere a un delito complejo formado por un robo y un homicidio en el que este último surge como una contingencia, no calificada por aquel elemento subjetivo, en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o violencia en las personas, o se produce con motivo de ella, siendo el robo el elemento circunstancial del tipo que pune el resultado de homicidio(ver Francisco Blasco Fernández de Moreda “Homicidio Criminis Causa y Robo Con Homicidio, Autoría, Participación y Comunicabilidad De Las Circunstancias Fácticas Del Delito” en La Ley pag. 130.y su cita de Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino. Tea. Bs.As. 1965. To. III pags.46 y siguientes).

Dicho de otro modo, el complejo de datos fácticos relatados en el veredicto acredita que el imputado tuvo conciencia que de la forma que actuó no sólo obtendría la muerte de la víctima que se resistía al robo, sino que se aseguraba de la inexistencia de un acto de defensa de su parte que pudiera conmover la impunidad por el hecho, tras los múltiples disparos de arma de fuego a zonas vitales, y que demuestra la asunción por A. del incremento de culpabilidad que deposita la base fáctica en el tipo de homicidio agravado por la causa ya mencionado.

Por estas razones, son improcedentes los motivos que buscan llevar los hechos al delito de robo con homicidio pues la conducta de A. se encuentra contemplada en el inciso 7 del artículo 80 del Código Penal (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 210, 448, 451, 454 y 459 del Código Procesal Penal, además de los ya citados).

Tercero. La imposición de la pena de prisión perpetua torna académico el tratamiento de los parámetros individualizadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal puesto que se vinculan con las penas divisibles y la impuesta no lo es.

La pena impuesta no contraviene disposiciones constitucionales, como se reclama, pues con paulatinas atenuaciones de las restricciones inherentes a la pena y posibilidades de lograr salidas transitorias, e incorporaciones a regímenes de liberación no se trata de una pena de por vida.

Por lo demás, la denominada interpretación constitucional del artículo 80 del Código Penal remite a una cuestión de cómputo que, como tal, es conjetural y prematuro, tornándolo improcedente (argumento del artículo 421 del Código Procesal Penal).

En parejo, dice el ministro Hitters, en varios precedentes, que en lo que respecta a la denuncia de invalidez de las penas perpetuas no existe agravio actual por cuanto la necesidad de fijarles un término de agotamiento surgiría si se negara al condenado la posibilidad de acceder al período de prueba previsto para su ejecución (art. 13 del C.P., ley 24.660 y 421 del C.P.P.) (C.S., “Ibáñez”, 14 de julio 2006 y S.C.B.A., P. 84.479, sent. del 27-XII-2006 y P. 94.377, sent. del 18-IV-2007).

En consecuencia, a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

A mi entender, la aparente superposición entre los artículos 80 inciso 7º y 165 del Código Penal, que responden a fuentes creadoras diferentes, obliga a buscar una interpretación sistemática para que ambas normas convivan en el mismo sistema normativo.

Sabido es que el tipo penal del artículo 165 constituye un supuesto de robo, obviamente de carácter doloso, y que la violencia que agrava el delito (homicidio) puede producirse tanto antes del desapoderamiento, como durante el decurso de la acción, o luego de cometido, para procurar la impunidad (conf. TOZZINI, Los delitos de hurto y robo, Depalma, Bs. As., 1995, p-p. 261/263. En el mismo sentido, SCBA, P 49213 S 14-12-1993, “V., A. A.; G., G. A.; P., J. A. y. C., L. J. s/ Homicidio en ocasión de robo”).

De la descripción efectuada por el Tribunal surge con claridad que el propósito que inició el desarrollo causal fue el de robo, y que a consecuencia del modo como se desarrolló el desapoderamiento se habría producido dolosamente el disparo.

Vale decir, que en casos como el presente, la faz objetiva del delito puede resultar aparentemente típica con respecto a ambas figuras a la vez, extremo que por aplicación del artículo 2 del Código Penal obligaría a resolver todos los casos similares en favor del tipo contenido en el artículo 165.

No obstante, no es posible considerar que el legislador ha superpuesto, en capítulos diferentes, dos tipos incriminatorios idénticos, pues ello supondría un absurdo jurídico. Por ende, las figuras de los artículos 80 inciso 7º y 165 deben responder a parámetros de protección predeterminados de modo tal que su aplicación resulta excluyente.

Si consideramos que el tipo penal del artículo 165 no admite la forma culposa de comisión (puesto que así lo indican tanto la ausencia de la fórmula clásica empleada por el legislador para definir los delitos culposos como la escala penal fijada, que supera en su mínimo a las sumas de los mínimos previstos para el robo con armas y el homicidio culposo), entonces ello significa que la figura en trato, al igual que el homicidio calificado, sólo admite la forma dolosa de comisión.

Y entonces, en función de lo que se viene diciendo, la diferencia entre el robo con homicidio y el homicidio criminis causae pasaría (si las dos figuras poseen una materialidad objetiva prácticamente idéntica, si las dos son dolosas y en ambas tiene gravitación el “motivo” de la muerte), por la premeditación y su relación con el bien jurídico protegido en cada caso: si el autor, en forma reflexiva y meditada, se ha propuesto el homicidio como medio para ejecutar otro delito (que en puridad es lo que revela el desprecio por la vida humana y su sujeción a una ventaja de tipo patrimonial), estaremos en presencia de un homicidio agravado; si esta premeditación o planeamiento no existen, pese a matarse dolosamente, estaremos en presencia de un robo agravado.

Así lo ha sostenido este Tribunal de casación al explicar, en tesis que comparto, que “La subjetividad de quien concurre a un robo armado, importa un grado mayor de reproche por los mayores daños que pueden derivarse de esa situación que —como resulta claro— aumenta el poder ofensivo del autor. (…) Esa circunstancia puede desencadenar la figura del art. 165 del Código Penal (…) En la causa —como se deja dicho— nada autoriza a suponer que los autores procuraban un homicidio como motor principal de su conducta sino que —en cambio— afrontaron un robo armados ….Esa subitaneidad propia de los arrestos choca frontalmente con la figura del homicidio criminis causa en la que lo central es que se mata con una ultraintención también delictiva. Allí la muerte es deliberada, pensada, sopesada, en aras del clásico delito incompleto en dos actos que constituye la especie de ese elemento subjetivo distinto del dolo (Sala I, causa Nº 1900, “Dudek, Juan Martín, y Dudek, Héctor” del 22-8-02. En el mismo sentido, causa Nº 4485, “Alvarado, Pablo Leonardo”, del 2-2-04).

Así, en el presente caso, entiendo que existe prueba que acredita la preordenación de la muerte.

Si bien no existen testigos presenciales del momento en que el imputado le efectuó los primeros dos disparos a J. M. ni cuando le efectuó el tercero, la testigo C. S. manifestó que cuando abrió la puerta y observó que el sodero era golpeado con un revólver en la cabeza por parte de un sujeto – A.- que le dijo “metete adentro que te mato”, lo que así hizo para llamar a la policía, escuchando entonces un tercer disparo.

Agregó la testigo que por la forma en que M. era golpeado supuso que el agresor le estaba exigiendo la entrega de dinero.

El vecino C. A. P. manifestó, en lo pertinente, que cuando oyó los disparos vio a una persona – M.- que gritaba y decía “no me tires hijo de puta” al tiempo que iba hacia la casa del declarante tomándose el estómago.

Que en ese momento escuchó un disparo y antes había oído el sonido correspondiente a dos.

Como señala mi colega, no es un detalle menor que uno de los teléfonos secuestrados en poder de A. pertenecía a la víctima.

Si a ello le sumamos que en el hecho ocurrido momentos después del anterior, en el que resultara víctima R. A. F. y su hija, el imputado la intimidó con el arma de fuego para que le entregara dinero y bienes de valor amenazándola de muerte, entonces se encuentra suficientemente acreditado para mí que A. tenía la decisión previa de utilizar el arma de fuego para matar a fin de consumar los robos propuestos.

Es decir, que se ha acreditado la preordenación de la muerte y, por lo tanto, su conducta se encuadra en el supuesto del artículo 80 inciso 7° del Código Penal y no en el 165 como pide la defensa.

Con esta aclaración adhiero al voto del doctor Borinsky por sus fundamentos en cuanto rechaza el agravio que busca el desplazamiento del artículo 80, inciso séptimo, del Código Penal por el de robo con homicidio, y la inconstitucionalidad enarbolada.

En lo que atañe al proceso de calificación legal del mismo, entiendo que el robo queda absorbido por el homicidio agravado por la causa.

En suma, al decir de Núñez, se verifica la “causa impulsiva” que lleva a matar por no haber logrado el propósito delictivo (Núñez R., “Derecho Penal, Parte especial T III, pag. 53; en el mismo sentido: Donna E., Derecho Penal Especial, T. I, pag 50).

Sin embargo, no existe concurso entre el delito contra la vida y el atentado contra la propiedad.

En efecto, el desapoderamiento queda consumido –en el caso- por el homicidio “criminis causae” que reviste una mayor intensidad normativa y que lo abarca porque se requiere, como elemento del tipo (objetivo) de este último, la existencia del otro delito –al menos su tentativa-. Con base en ello, la construcción de un concurso real entre ambos delitos, violenta la prohibición de doble valoración en materia penal.

Cabe agregar, por fin, en un orden distinto pero complementario de ideas, que el legislador previó para el caso de consumarse el delito contra la vida, el máximo de pena posible –reclusión o prisión perpetua-, lo que refuerza que en esta constelación de casos, se imponga la interpretación que se ha señalado.

Por ello, y con esta diferencia de opinión, adhiero en todo lo demás al voto que antecede (artículos 18 de la Constitución Nacional; 210, 373, 448, 450, 451 y 459 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.-

A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky, y a esta cuestión me pronuncio POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:

En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde rechazar el recurso interpuesto, con costas (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 5, 19, 29, inciso tercero, 55, 80, inciso séptimo y 166, inciso segundo, párrafo segundo del Código Penal; 210, 448, 451, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

ASÍ LO VOTO.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Violini dijo:

Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.

A la segunda cuestión, el señor juez doctor Carral dijo:

Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.

Con lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

S E N T E N C I A

RECHAZAR, con costas, el recurso interpuesto.

Rigen los artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 5, 19, 29, inciso tercero, 55, 80, inciso séptimo y 166, inciso segundo, párrafo segundo del Código Penal; 210, 448, 451, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase a origen.

FDO: RICARDO BORINSKY – VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL

ANTE MI: KARINA ECHENIQUE