Fellatio in ore. Hacia una correcta adecuación típica.

Introducción:
El Código Penal de la Nación Argentina, en su Libro Segundo, Titulo III, contempla a la fecha los denominados "Delitos contra la Integridad Sexual"; el interregno de las sesiones ordinarias anuales, brindó a nuestros Legisladores la oportunidad de dar curso al tratamiento parlamentario, propiciando este, el reemplazo de la originaria rubrica sobre los "Delitos contra la Honestidad"; voz, cuya fuente ha de encontrarse en el Código de 1921 redactado por el entonces Legislador Nacional, Doctor Rodolfo Moreno.-
Los diversos proyectos de Ley fueron elevados a las comisiones de Legislación Penal y Familia, Mujer y Minoridad del Congreso de la Nación, ante las cuales abrevaron un caudal extenso y laborioso referente al tema, así verbigracia: "Delitos contra la Integridad de las Personas", iniciativa que correspondió a los Diputados Carrio, Bravo, Coria y Fayad, amen de otros, tales estos, "Delitos contra la Libertad e Integridad Sexual", Bauzas de Moreau, Santin, Colucigno, símil denominación tuvo el proyecto presentado por los legisladores, Alvarez, Fernandez Meijide, Storani, Raimundi, Boero quienes dieron en llamarlo "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual".-
Llegado a su fin el procedimiento prescripto por nuestro Texto Magno para la sanción de las leyes, y sin mas tramite que su debate, se dio luz a esta nueva normativa, recibiendo sanción de Ley el día 14 de abril de 1999, remitida luego al Poder Ejecutivo Nacional para su promulgación, ordenando este, su inmediata publicación en el B.O, fecho 14 de mayo de ídem año, nominándola con numero individualizador correspondiente 25.087.-
Resulta menester, señalar que la Ley Nº25.087 devino al mundo jurídico con inconsistencias, falencias imputables a su metodología, variables inadecuadas al tiempo actual, etc. Lejos de recibir la misma adhesión y conformidad, encontró tanto en la doctrina de los autores cómo así también en los ámbitos forenses su merecida oposición, siendo sus comentaristas rispidos y frontales en sus apreciaciones; exenta de beneplácito y complacencia, impregnada de zonas grises y oscuras, esta ley enfrenta hoy a Juristas, hombres del Derecho y Magistrados en general.-
Un tema eludido por el legislador -amen de haber sido el mismo objeto de debate- es sin dudas lo referente al acceso por vía bucal (Fellatio in ore), siendo aun sinónimo de controversia lo referente al tipo delictivo, debiéndose precisar si responde como tal al acceso carnal o al abuso gravemente ultrajante, convirtiéndose dicha disputa en el eje vertebral del presente trabajo.-

Análisis de la cuestión:
El actual Art. 119 tercer párrafo del Código Penal señala: "La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía". Esta expresión oscura, ambigua y por cierto poco feliz, obliga a la siguiente reflexión ¿Qué es cualquier vía?. El interrogante auspicia de disparador convirtiéndose en el núcleo expansivo de la discusión, debiéndose sentar criterio referente a la lexicografía: "cualquier vía", dado que cierta doctrina (sin dudar su excelencia) cierra sus ojos frente a tan abierto precepto legal, circunscribiendo su postura a una mas que restrictiva interpretación, excluyendo de esta forma a la Fellatio in ore del delito de acceso carnal, configurando, por consiguiente, al mismo cómo un abuso gravemente ultrajante.-
Resulta conveniente no olvidar que la reforma de la Ley Nº25.087, tuvo su fuente directa en el Código Penal Español de 1995, calificando el mismo a la "agresión sexual" cómo genero y "el acceso carnal por cualquier vía, vaginal, anal, bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías" cómo especie, así lo confirman los arts. 182.1 y 182.2 del citado Código.-
En el ámbito de la discusión dogmático jurídica de la Parte Especial del Código Penal, tanto así en los Tribunales de Justicia, ha tenido singular protagonismo el debate referido a la calificación del sexo oral realizado contra la voluntad de la víctima.-
La polémica se desarrolla partiendo de distintas premisas, tales estas, la consideración de la boca cómo un "vaso impropio para el coito", también se ha hecho referencia, que ante el silencio legislativo se debiera dar paso al viejo adagio latino por el cual "debe estarse a lo más favorable al reo" (indubio pro reo), como así también la aplicación benigna del pro homine.-
Es cierto que la discusión citada tiene también su basamento en las figuras pergeñadas por el legislador de 1921, estas persistieron en relación con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ya mencionada Ley.
El Código Penal de 1921, en su Art. 119 castigaba al que "…tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo…" en alguno de los supuestos que contemplaba la norma.-
Como es de notarse, la antigua redacción tampoco brindaba una claridad a los fines de esta discusión, esto, no debe hacernos pensar que es recién con el advenimiento de la nueva Ley que esta discusión aparece en escena, por el contrario la polémica data de antaño, por tanto, desde los clásicos hasta nuestros días el tema continua en su inercia latente.-
Ergo, a la lamentable omisión incurrida se nos brinda una mayor cercanía a la doctrina que considera a la Fellatio in ore cómo un acceso carnal conforme el Art.119 tercer párrafo.-

Postura Restringida:
Ahora bien, es amplia la producción jurídica de nuestros autores, que circunscriben el acceso carnal solo a las vías vaginales y anales, considerándolas vías receptoras propias de copulación, en este sentido encontramos la reflexión del Profesor Ricardo Nuñez quien señala: "La introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto previsto en el art.127 del Código Penal" "…la boca a diferencia del ano carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual, semejante a la vagina".-
Sostiene el autor citado que: "La boca no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente"
Algunos autores suelen posicionar a Soler dentro de la postura restrictiva, aunque este notable jurista no hace mención alguna en su obra respecto de la fellatio, solo define el acceso carnal considerándolo "una enérgica expresión que significa penetración sexual", Pandolfi señala que la obra de Soler aparece en 1945, época en la que nadie hubiese abogado por la posibilidad de la violación oral.-
Otra de las posiciones negatorias de la inclusión de la fellatio en el párrafo tercero del art. 119 es sostenida por Donna, quien en su labor de doctrinario, ha desestimado esta posibilidad a luz de la reforma de la ley 25.087, si bien en varias partes de su obra hace alusión al tema, desestimando los argumentos contrarios, es prolijo en su critica y agota la exposición de fundamentos, concluye diciendo que: "las intenciones no se trasladan mágicamente a ley, y la ley dice lo que dice".-
Un interesante aporte de la doctrina es la obra de Tenca, este autor luego de una nutrida y meticulosa exposición jurisprudencial, histórica y doctrinaria, concluye que: "la expresión acceso carnal no importa la penetración bucal", y luego de plantear el interrogante de si en la expresión cualquier vía se podría incluir la oral, concluye categóricamente por la negativa.-
Por su parte, Gavier, en una obra publicada a raíz de la reforma, considero que "la boca no es vaso re
ceptor apto para la realización del coito…" "aceptar que la boca lo es implicaría también que pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son también orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetración parcial.-
Enrolado en la teoría restrictiva, Pandolfi se confiesa contrario a aceptar que la fellatio in ore mediante intimidación, se adapte al párrafo tercero.-
Por ultimo José Luis Clemente manifiesta: "…nos inclinamos por la tesis restrictiva, basada en argumentos de índole científicos y estructurados en razones anatómicas y fisiológicas. La vagina es el órgano destinado por la propia naturaleza para ser vía receptora natural de copulación al poseer glándulas de evolución y proyección erógenas, función similar a la que cumple el ano antinaturalmente, al contacto con el órgano sexual masculino por cuanto también tiene glándulas erógenas. Esto no ocurre por el contrario con la boca la cual carece de este tipo la cual carece de este tipo de glándulas y es inidonea para mantener concúbito, y sin desconocer su utilización como sustituto de la vagina y que sirva para el desfogue de la libido del autor y aun del pasivo. Dada esta posición, la fellatio in ore podrá ser calificada como un atentado a la reserva sexual de la víctima y tipificada como abuso deshonesto.-

Postura Amplia:
En la antípoda del pensamiento expuesto, enarbolan la concepción contraria, los siguientes autores: el Doctor Carlos Fontán Balestra, quien según su parecer: "el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital masculino que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste", concluye diciendo" que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura" El coito oral no se diferencia penetración contra natura, por lo que constituye acceso carnal la actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de este.-
Otra de las voces que se suman a esta corriente amplia es la de Creus, quien en un breve, pero interesante análisis, publicado en julio de 1999, señalo que: "… en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras, extendiéndolo a la penetración de miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la victima en cuanto revista un "contenido" sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltaran quienes sigan negándose a calificar el acceso al coito bucal pese a la expresión por cualquier vía". Es cierto que este autor no ha publicado una obra al respecto, pero bien vale su aporte claro, concreto y conciso, que permite dar basamento doctrinario a quienes abogan por una más amplia interpretación del art. 119.-
Otro escrito de consideración doctrinaria, es el publicado por los doctores Baez y Gorini, quienes en virtud de un comentario al fallo de la Sala III de la Cámara de Casación Penal, exponen su confesión teórica señalando que: "…la introducción del miembro viril en la cavidad bucal ya importa penetración del hombre en el cuerpo de la victima, de donde inferimos que la fellatio in ore constituye el delito de violación al haber acceso carnal" concluyen señalando "…que el panorama se despeja, aunque no definitivamente. Frente al nuevo texto legal. A los argumentos esgrimidos en función de calificar la conducta como violación se agrega el nuevo art. 119 del Código Penal, conforme ley 25.087, que reprime en el párrafo tercero el "acceso carnal por cualquier vía", con lo que consideramos zanjada la cuestión, toda vez la oral se encontraría comprendía dentro de la formula "cualquier vía" hoy inserta en el Código Penal. Sin perjuicio de ello, no es descabellado pensar que los partidarios de la calificación de la fellatio in ore como abuso deshonesto…, para ello , hubiera sido conveniente una redacción que despejara dudas a todas luces en la materia, sugiriendo la siguiente: "…cuando hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal, oral o cualquier otra ". Si bien es dable confesar adhesión a este comentario, no lo es tanto respecto a la propuesta de formula legal, ya que si bien es explicita la alusión a las tres vías (oral, vaginal y anal) concluye diciendo "o cualquier otra", lo que desde ya seria un desacierto, porque podríamos advertir que las fosas nasales, heridas, el ombligo, las orejas, etc. también estarían incluidas en el tipo, siendo estas inaptas y fácticamente imposibles de acceso carnal (a excepción de las heridas en el cuerpo), incurriríamos en un exceso, que llevo a un comentario de alto sarcasmo por parte de Achaval, quien señalaba que si seguía desdibujando la figura de la violación, pronto incluiríamos como supuesto de este delito, el hecho de que un hombre obligara a una mujer a mirarle su pene, por que la vista es algo que va hacia a dentro.-
La obra publicada por Arocena y Bouvier, sobre la fellatio in ore, tiende a elaborar, un abordaje al tipo penal del art. 119 desde la teoría general del derecho, siendo contundentes a la hora de considerar, que el párrafo tercero seria comprensivo de coito oral.-
Reinaldi, en su libro sobre el tema señala que: "…son tres las vías o cavidades del cuerpo humano que admiten la introducción del órgano viril masculino: la vaginal, la anal y la oral, al expresar la ley por cualquier vía incluye a las tres.-
Aun más explícito es el comentario del Doctor Vázquez Iruzubieta, quien, en inmejorable redacción dice: "Para responder a esta inquietud es necesario tener presente el bien jurídico que protege la Ley en este caso. Sea como unos dicen, que lo que se protege es la libertad sexual; sea que lo protegido se trate del pudor, o que remitiéndonos con criterio ampliado al titulo del Código que agrupa a todos estos delitos contra la Honestidad, queramos atribuir a la protección de la Ley otros bienes juridicos, lo que ciertamente ostenta la violación en el obrar intencionado del agente es una libido que se materializa con una penetración del órgano genital.-
Pero no se debe desatender el factor subjetivo de la víctima que en el delito de violación esta padeciendo el acto ilícito consiente o inconscientemente. Y ese padecer no esta referido únicamente a la mayor o menor alteración física producido por el obrar delictivo mediante la penetración vaginal o rectal porque no se puede negar que se padece una violencia sexual, que es en lo que definitivamente consiste la violación si la penetración libidinosa del órgano sexual masculino se lleva a cabo por vía bucal".-

Un Fallo ejemplar:
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, conformado una de sus Salas con los Doctores, Aída Tarditti, Maria Ester Cafure de Batistelli y Luis Enrique Rubio, en Audiencia Publica constituida el 11 de Octubre de 2002 a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "XXX, F. A. p.s.a de Abuso Sexual, etc. -Recurso de Casación- Expediente "L", 7/02. Con motivo del Recurso de Casación interpuesto por la letrada Dra. Adriana M…, contra la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal de Undécima Nominación de esa ciudad.-
Abierto el acto por la Sra. Presidenta, se informa que las cuestiones a resolver, eran las siguientes:
1º) ¿Se ha aplicado erróneamente el Art. 119, párrafo tercero del CP?
2º) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Los excelentísimos magistrados emitieron sus votos, denegando el recuso interpuesto; a los efectos de nutrir este trabajo se transcribirán fragmentos del voto realizado por la Sra. Presidenta Dra. Aída Tarditti:

"…razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del articulo 119, párrafo 3º, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la victima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla.-
En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la Ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía.-
Lo que requiere la norma es, pues, "que haya penetración sexual" (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino T III, pag. 341), vale decir, introducción aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.-
…la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las ultimas legislaciones , sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías (vaginal, anal y bucal) pudiera haber.-
Afirma Reinaldi, "al no haber aventado toda duda mediante expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal…"; y agrega "No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se esta hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual, esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten".-
Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación, "las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especifico, máxime cuando aquel concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante…" (CSJN, "Segovia" 2/12/1993).-
En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz "cualquier vía", a las vaginal, anal y oral, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer.
También lo entiende así Achaval, a ver de este autor, al incluir la reforma a la regulación de los delitos sexuales introducida por la Ley 25.087 la expresión cualquier vía, como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca, que "si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos".-
"Los autores de la reforma -asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal" así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, debese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión.-
La respuesta afirmativa, creemos se impone de modo inconcuso. La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del Art. 119 de Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma. ASÍ VOTO. Fdo. Dra Aída Tarditti Juez, Presidenta".-
Los Doctores Luis Enrique Rubio y Maria Esther Cufure de Batistelli adhiriendo en un todo, votaron en consecuencia de igual forma y sin reservas, el fallo de gran fuste jurídico, merece ser expuesto por su sensatez y sentido común, es de notar el particular hincapié formulado en el texto legal, al cual liberándolo de controversias lingüísticas y meramente teóricas, allanaron el camino para una correcta aplicación del Art. 119 del Código Penal.-
Con menor detalle, se puede citar, fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14, sentencia dictada el 10 de octubre de 1997, por mayoría expreso, "El concepto de acceso carnal del Art. 119, comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la victima, de modo de posibilitar la copula o un equivalente de la misma, por eso fellatio in ore configura el delito de violación".-

La discusión Parlamentaria:
Ahora bien, cabe destacar que esta cuestión mereció particular atención del Legislador en los debates parlamentarios que presidieron al dictado de la Ley Nº 25.087, no dejando duda del particular énfasis sobre la equiparación de la Fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal.-
Son elocuentes las palabras del Senador Jorge Yoma, quien haciendo uso de la palabra dijo "El hallazgo principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del el pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal" .-
El senador Genoud agrego: "La aplicación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la victima". Por ultimo, igual significación reviste la preocupación de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su manifiesta voluntad de lograr la equiparación, de la fellatio con las aludidas penetraciones.-
Como vemos, de la intención del Legislador se desprende nítidamente que uno de los objetivos propuestos fue dejar en claro la cuestión, así se desprende de los discursos proferidos en el seno legislativo por, Yoma, Maya, Genoud, Carrio, etc. También merece poner de relieve que varios proyectos remitidos a comisión, preveían su inclusión, correspondiendo estos a los Legisladores, Caferatta Nores, Rubeo, Godoy etc. El primero de estos proyectos, establecía, "…a los fines de este articulo, el acceso carnal es toda penetración anal o vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor, o mediante el uso de objeto apto para producirlo, y la penetración peneana de la cavidad bucal" (Caferatta Nores). Otro de los citados, proponía "…se considerara equiparado al acceso carnal la practica del sexo oral en las situaciones previstas en el presente articulo…" (Rubeo, Godoy).-

Algunas notas multidisciplinarias:
Como se ha visto hasta aquí, es basta la producción de doctrina y jurisprudencia en lo que al tema concierne, ahora, trataremos de incorporar fundamentos multidisciplinarios a los fines de dar sustento a esta postura, tratare de inmiscuirme en la apasionante mundo de la Psicología, y con ella comenzar a delinear algunas consideraciones de importancia.-
Esta ciencia, atiende con particular importancia la formación y desarrollo de la sexualidad en el aparato psíquico de las personas (infantes, púberes, adolescentes etc.) la cual es dividida en estadios formativos y concatenados hasta su fase conclusiva, es de imaginarse como un atentado de esta naturaleza, afectaría (a nivel psíquico) su normal desarrollo y cuan supremo seria el gravamen si auspiciara como interruptor de un proceso de formación, verbigracia: infantes.-
Sabido es que, durante siglos la sexualidad fue objeto de pudor, vergüenza, conducta pecaminosa, en sí, un tema tabú. Pero si comenzamos señalando los caracteres de necesidad vital y fisiológica, por medio de la cual los seres humanos canalizan la libido en pro de un desfogue final, debemos definir este termino, ‘libido’, indicando que proviene del latín, y que significa: deseo, ganas. Ahora bien, si recurrimos a una definició
n lexicográfica para ampliar su contenido lingüístico, encontramos que se trata de "el deseo sexual como impulso y origen de las más diversas manifestaciones de la actividad psíquica"; resulta difícil pretender dar una definición unívoca de este significado, cuando es la misma psicología quien no ha logrado aunar sus criterios, por ende encontramos distintas conceptualizaciones; es el caso de Jung quien nos habla de la libido como una energía mental inespecífica; por su parte Freud define la libido de la siguiente manera "Llamamos así, la energía considerada como magnitud cuantitativa (aunque actualmente no pueda medirse) de las pulsiones que tienen relación con todo objeto que puede designarse con la palabra amor", explican los doctores Laplanche y Pontalis, que Freud le atribuyo dos características originales, una cualitativa y otra cuantitativa, pudiendo ser la primera desexualizada, siendo secundaria y renunciando a su meta sexual, por el contrario el aspecto cuantitativo permite medir los procesos de la excitación sexual, su producción, su aumento, su disminución, y su desplazamiento para explicar de esta forma los fenómenos psicosexuales.-
El Doctor Freud, padre y creador del psicoanálisis, ha dejado un legado de máximo valor sobre el tema de la sexualidad, analizare alguna de ellas, las que me permitirán anclar de una mejor manera y demostrar el equivoco en el que incurren los dogmáticos que se niegan a aceptar que sus pareceres se diluyen con tan solo explorar otras ciencias.-
Tres ensayos de teoría sexual, es una de las obras en que Frued desarrolla y expone la función y el uso de las mucosas labiales y anales, arrojando las siguientes conclusiones.-
Uso sexual de la mucosa de los labios y de la boca: "El uso de la boca como órgano sexual es considerado perversión, cuando los labios (lengua) de una persona entran en contacto con los genitales de la otra, mas no cuando ambas ponen en contacto sus mucosas labiales. En esta ultima excepción reside el anudamiento con lo normal. Quien considerando las perversiones abomina de las practicas, usuales sin duda desde los tiempos originarios de la humanidad, sede en ello a un nítido sentimiento de asco que lo resguarda de aceptar una meta sexual de esa clase…" "…los genitales del otro sexo en si y por si pueden constituir objeto de asco, y esta conducta es típica de los histéricos".-
La interpretación de los textos freudianos nos conduce a la deducción de que la unión mucosas labiales con sus pares, constituyen conducta normal, no ocurre lo mismo cuando estas, toman contacto con mucosas anales o vaginales; generando estas practicas asco y perversión. La palabra perversión en el sentido técnico de la misma debe ser considerada, como una desviación con respecto al acto sexual normal, definido como coito dirigido a obtener el orgasmo, se llama perversión cuando el orgasmo se obtiene con otros objetos o medios sexuales.-
Uso sexual del orificio anal: "En lo que respecta al empleo del ano se reconoce con mayor claridad todavía que en el caso anterior que es el asco lo que pone a esta meta sexual el sello de perversión. Pero no se me impute de partidismo si observo que esta parte del cuerpo sirva a la excreción y entre en contacto con lo asqueroso en si -los excrementos- no es como fundamento del asco, es mas concluyente lo aducido por las muchachas histéricas para explicar su asco hacia los genitales masculinos que sirven a la micción".-
Como ha de verse, nuevamente encontramos las palabras asco y perversión, seria excesivamente redundante, redefinir estos vocablos, pero bien, resulta oportuno trazar la siguiente aclaración, toda conducta asquerosa o perversa tiende por mecanismos psicológicos a ser reprimida (ocultada, sellada) en el inconsciente.-
Si otorgamos al Derecho (como su fin póstumo) la acción de valorar y apreciar los actos del hombre, como se podría insistir con tozudez la exclusión de la boca, y no equiparar la Fellatio in ore a las demás vías admitidas, si es tangible el fundamento de otras Ciencias quienes logran demostrar lo contrario. La exposición de ausencia de glándulas de evolución y proyección erógenas que funciona como argumento pétreo de algunos autores, resulta fácilmente refutable con tan solo indagar otras disciplinas, a ver estas: es claro que la vagina y el pene como órganos reproductores y sexuales se componen de tejido eréctil, así, labios mayores y menores, clítoris, cuerpos esponjosos y cavernosos, etc, pero como es de notar, en el ano no vemos la existencia de estos tejidos, pese a ser considerado el acceso por vía anal, delito según el Art. 119 tercer párrafo; solo ante un coito mantenido entre invertidos puede darse estimulación ya que ante la penetración anal se produce el contacto con la próstata y al generar un masaje prostático resulta ser fuente de placer. La mujer que es accedida por vía anal responde a una estimulación psicológica; ya que el tejido rectal no difiere de cualquier otro.-
Freud en su libro "Introducción al Narcisismo" define el termino "Erogeneidad", Laplanche y. Pontalis señalan que este termino fue creado por Freud en la citada obra; en este texto, la erogeneidad se define como: la actividad sexual, de la que es susceptible una parte del cuerpo". Claro esta que cualquier "región" del cuerpo puede ser reactiva erogenamente.-
La vagina en el momento de excitación cubre su cavidad de una sustancia viscosa (flujo) lo que permite la introducción indolora del órgano masculino, para que la copula se efectué con normalidad se requerirá tanto de la erección del pene como de la lubricación intravaginal. La excitación responde a la estimulación de una hormona llamada "Andrógeno", esta cumple la función de aumentar la necesidad y el deseo sexual, tanto en hombres como en mujeres" en sentido contrario, el ano, cumple durante el coito una función de contracción del esfínter rectal la cual es involuntaria, por lo que veremos infla, que el tejido rectal carece de terminaciones nerviosas y eréctil es.-
Obsérvese, que la secreción del flujo vaginal responde a la excitación previa de la mujer, por medio de las hormonas (andrógenos), es sentido común interpretar la ausencia de excitación y respuesta sexual en caso de acceso carnal violento, por ende que se trate de una zona erógena en si (la vagina), no cumple en la circunstancia delictiva la función propia de la misma amen de producirse micro traumatismos de la mucosa vaginal.-
En el Tratado de Fisiología Medica de Guyton y Hall, encontramos el siguiente pasaje digno de mención: "El acto sexual masculino como así también el femenino, depende tanto de la estimulación psicológica como de la estimulación sexual local. Los pensamientos eróticos pueden provocar el aumento de deseo sexual, esto ayudara al acto sexual, el deseo dependerá de la educación, así como del impulso fisiológico, aunque el deseo sexual si que aumenta en proporción al nivel de secreción de hormonas sexuales. El deseo también varia según el ciclo sexual, alcanzando un máximo en la proximidad del tiempo de la ovulación, probablemente debido al alto nivel de secreción de estrógenos durante el periodo pre-ovulatorio.-
La estimulación sexual de la mujer es más o menos igual que el varón, pues el masaje y otro tipo de estimulación de la vulva, la vagina y otras regiones del periné, e incluso de la vía urinaria crean sensaciones sexuales. El glande del clítoris es especialmente sensible para iniciar sensaciones sexuales. Como en el hombre, las sensaciones sexuales se transmiten a los segmentos sacros de la medula espinal, a través del nervio pudendo y plexo sacro. Una vez que estas señales han penetrado en la medula espinal son trasmitidas al cerebro. También los reflejos los cuales integrados en la medula espinal sacra y lumbar son en parte responsables de las reacciones sexuales femeninas. La lubricación es necesaria a su vez para estable
cer durante el coito una sensación satisfactoria de masaje en lugar de una sensación de irritación que se puede producir si la vagina esta seca. Una sensación de masaje es el estimulo optimo para evocar los reflejos pertinentes que culminan el clímax masculino y femenino.-
Hasta aquí hemos vertido un escueto pero claro material, los fundamentos multidisciplinarios hablan por si mismos, son elocuentes, vastos y científicos, ahora el lector goza de amplios horizontes, se ha tratado de proceder a la conjugación de notas jurídicas, psicológicas, medicas etc., con el único fin de fomentar la discusión, y dejar al discernimiento de cada uno la adhesión a la postura que de su agrado sea.-
Sin mas que, lamentar el déficit arrojado por la reforma, se allana el camino de la interpretación judicial, quedando, en esta instancia librada su suerte a la conciencia y probidad de los Magistrados quienes enfrentan la ardua tarea de quitar el velo de sombra que sobre el tema reposa.-

Confesión Teórica:
Desposeído de toda autoridad doctrinaria, solo me he limitado a exponer los alcances de la discusión latente respecto del tema aunque no puedo silenciar mi postura.-
En mi humilde análisis de la vigente normativa, son mas lo puntos respectos del cual soy critico, que de los aciertos a ponderar. Pero en lo que específicamente hace a la discusión, es lamentable que un punto tan sensible no exista una solución clara por parte de la Ley, y que la adecuación típica se vea librada al azar de criterios e interpretaciones. Si bien es cierto que mi postura se acopla a la interpretación amplia, y reconociendo que aun es minoritario este sector -aunque sumando adeptos a diario- autores de fuste ilustraron esta discusión con argumentos sólidos, precisos y de consideración. Vimos como con diferencias amplias o sutiles las aguas se dividen. Este lado de la doctrina apelo al maximun de su ingenio para contrarrestar la amplia mayoría, y el esfuerzo no fue en vano, dado que son muchas las voces que se empiezan a oír, ya sea desde la doctrina, la jurisprudencia, o las legislaciones mismas, adhiriendo al criterio amplio, superando la visión obtusa a la que muchos autores se resisten a abandonar.-

Notas:
*El Autor es Ayudante de Cátedra (concursado), de la asignatura Derecho Penal II, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata.

Bibliografía:
·Ricardo C. Nuñez Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2da. Edición actualizada, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1999, pag 107
·Ricardo C. Nuñez, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, Tomo IV, pag 249
·Oscar Pandolfi, Delitos contra la Integridad Sexual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1999, pag.41
·Adrián Tenca, Delitos Sexuales, Ed. Astrea, Buenos Aires 2001, pag. 85.
·Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la Integridad Sexual, Rubinzabal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2000, pag. 60.
·Enrique Gavier, Delitos contra la Integridad Sexual, 2da edicion, Marcos Lerner Editora, Cordoba.
·Oscar Pandolfi, ob. cit., pag 32
·Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1969, Tomo V, pag 64
·Achaval Alfredo, Las modificaciones al Art. 119 del CP, efectuadas por la ley 25.087, en Jurisprudencia Argentina, 1999-III, julio-septiembre, paginas 1021 a 1031
·Sigmund Freud, Obras Completas, Tomo VII, Amorrortu Editores, Pagina 138
·Diccionario de Psicoanálisis, Editorial Pidos, Paris 1996, pagina 120
·Tratado de Fisiología Medica, 9º edición actualizada, de Guyton y Hall, Mc Graw-Hill Interamericana
·Creus, Carlos, Delitos Sexuales según ley 25.087, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 21/7/99, 6115, pag. 4.
·Gustavo Arocena y Hernán Bouvier, Sobre la Fellatio in ore, Editorial Advocatus, Cordoba 2000.
·Baez, Julio Cesar y Gorini, Jorge Luciano, Algo mas acerca de la Fellatio in Ore, Jurisprudencia Argentina, Año 2000 T` I, pag. 961 a 964.
·Reinaldi Víctor, Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087, pag. 73 a 76, Marcos Lerner Editora, Cordoba 1999.
·Carlos Vázquez Iruzubieta, Codigo Penal Comentado, Plus Ultra, Buenos Aires 1970, tomo II, pag 277
·José Luis Clemente, Violación, estupro y abuso deshonesto, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1995, pag 24)
·Jurisprudencia citada en -exégesis-, Ricardo C. Núñez, Manual de derecho Penal, Parte Especial, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1999, pagina 107
·(vid. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Año VI -nº5- junio de 1999, paginas 1622 a 1625)
·(Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Año -nº5-, junio de 1999, paginas 1622 a 1625).

Análisis de la cuestión:
El actual Art. 119 tercer párrafo del Código Penal señala: "La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía". Esta expresión oscura, ambigua y por cierto poco feliz, obliga a la siguiente reflexión ¿Qué es cualquier vía?. El interrogante auspicia de disparador convirtiéndose en el núcleo expansivo de la discusión, debiéndose sentar criterio referente a la lexicografía: "cualquier vía", dado que cierta doctrin
a (sin dudar su excelencia) cierra sus ojos frente a tan abierto precepto legal, circunscribiendo su postura a una mas que restrictiva interpretación, excluyendo de esta forma a la Fellatio in ore del delito de acceso carnal, configurando, por consiguiente, al mismo cómo un abuso gravemente ultrajante.-
Resulta conveniente no olvidar que la reforma de la Ley Nº25.087, tuvo su fuente directa en el Código Penal Español de 1995, calificando el mismo a la "agresión sexual" cómo genero y "el acceso carnal por cualquier vía, vaginal, anal, bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías" cómo especie, así lo confirman los arts. 182.1 y 182.2 del citado Código.-
En el ámbito de la discusión dogmático jurídica de la Parte Especial del Código Penal, tanto así en los Tribunales de Justicia, ha tenido singular protagonismo el debate referido a la calificación del sexo oral realizado contra la voluntad de la víctima.-
La polémica se desarrolla partiendo de distintas premisas, tales estas, la consideración de la boca cómo un "vaso impropio para el coito", también se ha hecho referencia, que ante el silencio legislativo se debiera dar paso al viejo adagio latino por el cual "debe estarse a lo más favorable al reo" (indubio pro reo), como así también la aplicación benigna del pro homine.-
Es cierto que la discusión citada tiene también su basamento en las figuras pergeñadas por el legislador de 1921, estas persistieron en relación con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ya mencionada Ley.
El Código Penal de 1921, en su Art. 119 castigaba al que "…tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo…" en alguno de los supuestos que contemplaba la norma.-
Como es de notarse, la antigua redacción tampoco brindaba una claridad a los fines de esta discusión, esto, no debe hacernos pensar que es recién con el advenimiento de la nueva Ley que esta discusión aparece en escena, por el contrario la polémica data de antaño, por tanto, desde los clásicos hasta nuestros días el tema continua en su inercia latente.-
Ergo, a la lamentable omisión incurrida se nos brinda una mayor cercanía a la doctrina que considera a la Fellatio in ore cómo un acceso carnal conforme el Art.119 tercer párrafo.-

Postura Restringida:
Ahora bien, es amplia la producción jurídica de nuestros autores, que circunscriben el acceso carnal solo a las vías vaginales y anales, considerándolas vías receptoras propias de copulación, en este sentido encontramos la reflexión del Profesor Ricardo Nuñez quien señala: "La introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto previsto en el art.127 del Código Penal" "…la boca a diferencia del ano carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual, semejante a la vagina".-
Sostiene el autor citado que: "La boca no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente"
Algunos autores suelen posicionar a Soler dentro de la postura restrictiva, aunque este notable jurista no hace mención alguna en su obra respecto de la fellatio, solo define el acceso carnal considerándolo "una enérgica expresión que significa penetración sexual", Pandolfi señala que la obra de Soler aparece en 1945, época en la que nadie hubiese abogado por la posibilidad de la violación oral.-
Otra de las posiciones negatorias de la inclusión de la fellatio en el párrafo tercero del art. 119 es sostenida por Donna, quien en su labor de doctrinario, ha desestimado esta posibilidad a luz de la reforma de la ley 25.087, si bien en varias partes de su obra hace alusión al tema, desestimando los argumentos contrarios, es prolijo en su critica y agota la exposición de fundamentos, concluye diciendo que: "las intenciones no se trasladan mágicamente a ley, y la ley dice lo que dice".-
Un interesante aporte de la doctrina es la obra de Tenca, este autor luego de una nutrida y meticulosa exposición jurisprudencial, histórica y doctrinaria, concluye que: "la expresión acceso carnal no importa la penetración bucal", y luego de plantear el interrogante de si en la expresión cualquier vía se podría incluir la oral, concluye categóricamente por la negativa.-
Por su parte, Gavier, en una obra publicada a raíz de la reforma, considero que "la boca no es vaso receptor apto para la realización del coito…" "aceptar que la boca lo es implicaría también que pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son también orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetración parcial.-
Enrolado en la teoría restrictiva, Pandolfi se confiesa contrario a aceptar que la fellatio in ore mediante intimidación, se adapte al párrafo tercero.-
Por ultimo José Luis Clemente manifiesta: "…nos inclinamos por la tesis restrictiva, basada en argumentos de índole científicos y estructurados en razones anatómicas y fisiológicas. La vagina es el órgano destinado por la propia naturaleza para ser vía receptora natural de copulación al poseer glándulas de evolución y proyección erógenas, función similar a la que cumple el ano antinaturalmente, al contacto con el órgano sexual masculino por cuanto también tiene glándulas erógenas. Esto no ocurre por el contrario con la boca la cual carece de este tipo la cual carece de este tipo de glándulas y es inidonea para mantener concúbito, y sin desconocer su utilización como sustituto de la vagina y que sirva para el desfogue de la libido del autor y aun del pasivo. Dada esta posición, la fellatio in ore podrá ser calificada como un atentado a la reserva sexual de la víctima y tipificada como abuso deshonesto.-

Postura Amplia:
En la antípoda del pensamiento expuesto, enarbolan la concepción contraria, los siguientes autores: el Doctor Carlos Fontán Balestra, quien según su parecer: "el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital masculino que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste", concluye diciendo" que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura" El coito oral no se diferencia penetración contra natura, por lo que constituye acceso carnal la actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de este.-
Otra de las voces que se suman a esta corriente amplia es la de Creus, quien en un breve, pero interesante análisis, publicado en julio de 1999, señalo que: "… en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en otras, extendiéndolo a la penetración de miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la victima en cuanto revista un "contenido" sexual de contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltaran quienes sigan negándose a calificar el acceso al coito bucal pese a la expresión por cualquier vía". Es cierto que este autor no ha publicado una obra al respecto, pero bien vale su aporte claro, concreto y conciso, que permite dar basamento doctrinario a quienes abogan por una más amplia interpretación del art. 119.-
Otro escrito de consideración doctrinaria, es el publicado por los doctores Baez y Gorini, quienes en virtud de un comentario al fallo de la Sala III de la Cámara de Casación Penal, exp
onen su confesión teórica señalando que: "…la introducción del miembro viril en la cavidad bucal ya importa penetración del hombre en el cuerpo de la victima, de donde inferimos que la fellatio in ore constituye el delito de violación al haber acceso carnal" concluyen señalando "…que el panorama se despeja, aunque no definitivamente. Frente al nuevo texto legal. A los argumentos esgrimidos en función de calificar la conducta como violación se agrega el nuevo art. 119 del Código Penal, conforme ley 25.087, que reprime en el párrafo tercero el "acceso carnal por cualquier vía", con lo que consideramos zanjada la cuestión, toda vez la oral se encontraría comprendía dentro de la formula "cualquier vía" hoy inserta en el Código Penal. Sin perjuicio de ello, no es descabellado pensar que los partidarios de la calificación de la fellatio in ore como abuso deshonesto…, para ello , hubiera sido conveniente una redacción que despejara dudas a todas luces en la materia, sugiriendo la siguiente: "…cuando hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal, oral o cualquier otra ". Si bien es dable confesar adhesión a este comentario, no lo es tanto respecto a la propuesta de formula legal, ya que si bien es explicita la alusión a las tres vías (oral, vaginal y anal) concluye diciendo "o cualquier otra", lo que desde ya seria un desacierto, porque podríamos advertir que las fosas nasales, heridas, el ombligo, las orejas, etc. también estarían incluidas en el tipo, siendo estas inaptas y fácticamente imposibles de acceso carnal (a excepción de las heridas en el cuerpo), incurriríamos en un exceso, que llevo a un comentario de alto sarcasmo por parte de Achaval, quien señalaba que si seguía desdibujando la figura de la violación, pronto incluiríamos como supuesto de este delito, el hecho de que un hombre obligara a una mujer a mirarle su pene, por que la vista es algo que va hacia a dentro.-
La obra publicada por Arocena y Bouvier, sobre la fellatio in ore, tiende a elaborar, un abordaje al tipo penal del art. 119 desde la teoría general del derecho, siendo contundentes a la hora de considerar, que el párrafo tercero seria comprensivo de coito oral.-
Reinaldi, en su libro sobre el tema señala que: "…son tres las vías o cavidades del cuerpo humano que admiten la introducción del órgano viril masculino: la vaginal, la anal y la oral, al expresar la ley por cualquier vía incluye a las tres.-
Aun más explícito es el comentario del Doctor Vázquez Iruzubieta, quien, en inmejorable redacción dice: "Para responder a esta inquietud es necesario tener presente el bien jurídico que protege la Ley en este caso. Sea como unos dicen, que lo que se protege es la libertad sexual; sea que lo protegido se trate del pudor, o que remitiéndonos con criterio ampliado al titulo del Código que agrupa a todos estos delitos contra la Honestidad, queramos atribuir a la protección de la Ley otros bienes juridicos, lo que ciertamente ostenta la violación en el obrar intencionado del agente es una libido que se materializa con una penetración del órgano genital.-
Pero no se debe desatender el factor subjetivo de la víctima que en el delito de violación esta padeciendo el acto ilícito consiente o inconscientemente. Y ese padecer no esta referido únicamente a la mayor o menor alteración física producido por el obrar delictivo mediante la penetración vaginal o rectal porque no se puede negar que se padece una violencia sexual, que es en lo que definitivamente consiste la violación si la penetración libidinosa del órgano sexual masculino se lleva a cabo por vía bucal".-

Un Fallo ejemplar:
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, conformado una de sus Salas con los Doctores, Aída Tarditti, Maria Ester Cafure de Batistelli y Luis Enrique Rubio, en Audiencia Publica constituida el 11 de Octubre de 2002 a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "LAZO, Flavio Ariel p.s.a de Abuso Sexual, etc. -Recurso de Casación- Expedeiente "L", 7/02. Con motivo del Recurso de Casación interpuesto por la letrada Dra. Adriana Mandelli, contra la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal de Undécima Nominación de esa ciudad.-
Abierto el acto por la Sra. Presidenta, se informa que las cuestiones a resolver, eran las siguientes:
1º) ¿Se ha aplicado erróneamente el Art. 119, párrafo tercero del CP?
2º) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Los excelentísimos magistrados emitieron sus votos, denegando el recuso interpuesto; a los efectos de nutrir este trabajo se transcribirán fragmentos del voto realizado por la Sra. Presidenta Dra. Aída Tarditti:
"…razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del articulo 119, párrafo 3º, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la victima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla.-
En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la Ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía.-
Lo que requiere la norma es, pues, "que haya penetración sexual" (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino T III, pag. 341), vale decir, introducción aun imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona.-
…la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las ultimas legislaciones , sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías (vaginal, anal y bucal) pudiera haber.-
Afirma Reinaldi, "al no haber aventado toda duda mediante expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal…"; y agrega "No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se esta hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual, esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten".-
Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación, "las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especifico, máxime cuando aquel concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante…" (CSJN, "Segovia" 2/12/1993).-
En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz "cualquier vía", a las vaginal, anal y oral, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer.
También lo entiende así Achaval, a ver de este autor, al incluir la reforma a la regulación de los delitos sexuales introducida por la Ley 25.087 la expresión cualquier vía, como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca, que "si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos".-
"Los autores de la reforma -asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal" así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, debese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión.-
La respuesta afirmativa, creemos se impone de modo in
concuso. La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del Art. 119 de Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma. ASÍ VOTO. Fdo. Dra Aída Tarditti Juez, Presidenta".-
Los Doctores Luis Enrique Rubio y Maria Esther Cufure de Batistelli adhiriendo en un todo, votaron en consecuencia de igual forma y sin reservas, el fallo de gran fuste jurídico, merece ser expuesto por su sensatez y sentido común, es de notar el particular hincapié formulado en el texto legal, al cual liberándolo de controversias lingüísticas y meramente teóricas, allanaron el camino para una correcta aplicación del Art. 119 del Código Penal.-
Con menor detalle, se puede citar, fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14, sentencia dictada el 10 de octubre de 1997, por mayoría expreso, "El concepto de acceso carnal del Art. 119, comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la victima, de modo de posibilitar la copula o un equivalente de la misma, por eso fellatio in ore configura el delito de violación".-

Algunas notas multidisciplinarias:
Como se ha visto hasta aquí, es basta la producción de doctrina y jurisprudencia en lo que al tema concierne, ahora, trataremos de incorporar fundamentos multidisciplinarios a los fines de dar sustento a esta postura, tratare de inmiscuirme en la apasionante mundo de la Psicología, y con ella comenzar a delinear algunas consideraciones de importancia.-
Esta ciencia, atiende con particular importancia la formación y desarrollo de la sexualidad en el aparato psíquico de las personas (infantes, púberes, adolescentes etc.) la cual es dividida en estadios formativos y concatenados hasta su fase conclusiva, es de imaginarse como un atentado de esta naturaleza, afectaría (a nivel psíquico) su normal desarrollo y cuan supremo seria el gravamen si auspiciara como interruptor de un proceso de formación, verbigracia: infantes.-
Sabido es que, durante siglos la sexualidad fue objeto de pudor, vergüenza, conducta pecaminosa, en sí, un tema tabú. Pero si comenzamos señalando los caracteres de necesidad vital y fisiológica, por medio de la cual los seres humanos canalizan la libido en pro de un desfogue final, debemos definir este termino, ‘libido’, indicando que proviene del latín, y que significa: deseo, ganas. Ahora bien, si recurrimos a una definición lexicográfica para ampliar su contenido lingüístico, encontramos que se trata de "el deseo sexual como impulso y origen de las más diversas manifestaciones de la actividad psíquica"; resulta difícil pretender dar una definición unívoca de este significado, cuando es la misma psicología quien no ha logrado aunar sus criterios, por ende encontramos distintas conceptualizaciones; es el caso de Jung quien nos habla de la libido como una energía mental inespecífica; por su parte Freud define la libido de la siguiente manera "Llamamos así, la energía considerada como magnitud cuantitativa (aunque actualmente no pueda medirse) de las pulsiones que tienen relación con todo objeto que puede designarse con la palabra amor", explican los doctores Laplanche y Pontalis, que Freud le atribuyo dos características originales, una cualitativa y otra cuantitativa, pudiendo ser la primera desexualizada, siendo secundaria y renunciando a su meta sexual, por el contrario el aspecto cuantitativo permite medir los procesos de la excitación sexual, su producción, su aumento, su disminución, y su desplazamiento para explicar de esta forma los fenómenos psicosexuales.-
El Doctor Freud, padre y creador del psicoanálisis, ha dejado un legado de máximo valor sobre el tema de la sexualidad, analizare alguna de ellas, las que me permitirán anclar de una mejor manera y demostrar el equivoco en el que incurren los dogmáticos que se niegan a aceptar que sus pareceres se diluyen con tan solo explorar otras ciencias.-
Tres ensayos de teoría sexual, es una de las obras en que Frued desarrolla y expone la función y el uso de las mucosas labiales y anales, arrojando las siguientes conclusiones.-
Uso sexual de la mucosa de los labios y de la boca: "El uso de la boca como órgano sexual es considerado perversión, cuando los labios (lengua) de una persona entran en contacto con los genitales de la otra, mas no cuando ambas ponen en contacto sus mucosas labiales. En esta ultima excepción reside el anudamiento con lo normal. Quien considerando las perversiones abomina de las practicas, usuales sin duda desde los tiempos originarios de la humanidad, sede en ello a un nítido sentimiento de asco que lo resguarda de aceptar una meta sexual de esa clase…" "…los genitales del otro sexo en si y por si pueden constituir objeto de asco, y esta conducta es típica de los histéricos".-
La interpretación de los textos freudianos nos conduce a la deducción de que la unión mucosas labiales con sus pares, constituyen conducta normal, no ocurre lo mismo cuando estas, toman contacto con mucosas anales o vaginales; generando estas practicas asco y perversión. La palabra perversión en el sentido técnico de la misma debe ser considerada, como una desviación con respecto al acto sexual normal, definido como coito dirigido a obtener el orgasmo, se llama perversión cuando el orgasmo se obtiene con otros objetos o medios sexuales.-
Uso sexual del orificio anal: "En lo que respecta al empleo del ano se reconoce con mayor claridad todavía que en el caso anterior que es el asco lo que pone a esta meta sexual el sello de perversión. Pero no se me impute de partidismo si observo que esta parte del cuerpo sirva a la excreción y
entre en contacto con lo asqueroso en si -los excrementos- no es como fundamento del asco, es mas concluyente lo aducido por las muchachas histéricas para explicar su asco hacia los genitales masculinos que sirven a la micción".-
Como ha de verse, nuevamente encontramos las palabras asco y perversión, seria excesivamente redundante, redefinir estos vocablos, pero bien, resulta oportuno trazar la siguiente aclaración, toda conducta asquerosa o perversa tiende por mecanismos psicológicos a ser reprimida (ocultada, sellada) en el inconsciente.-
Si otorgamos al Derecho (como su fin póstumo) la acción de valorar y apreciar los actos del hombre, como se podría insistir con tozudez la exclusión de la boca, y no equiparar la Fellatio in ore a las demás vías admitidas, si es tangible el fundamento de otras Ciencias quienes logran demostrar lo contrario. La exposición de ausencia de glándulas de evolución y proyección erógenas que funciona como argumento pétreo de algunos autores, resulta fácilmente refutable con tan solo indagar otras disciplinas, a ver estas: es claro que la vagina y el pene como órganos reproductores y sexuales se componen de tejido eréctil, así, labios mayores y menores, clítoris, cuerpos esponjosos y cavernosos, etc, pero como es de notar, en el ano no vemos la existencia de estos tejidos, pese a ser considerado el acceso por vía anal, delito según el Art. 119 tercer párrafo; solo ante un coito mantenido entre invertidos puede darse estimulación ya que ante la penetración anal se produce el contacto con la próstata y al generar un masaje prostático resulta ser fuente de placer. La mujer que es accedida por vía anal responde a una estimulación psicológica; ya que el tejido rectal no difiere de cualquier otro.-
Freud en su libro "Introducción al Narcisismo" define el termino "Erogeneidad", Laplanche y. Pontalis señalan que este termino fue creado por Freud en la citada obra; en este texto, la erogeneidad se define como: la actividad sexual, de la que es susceptible una parte del cuerpo". Claro esta que cualquier "región" del cuerpo puede ser reactiva erogenamente.-
La vagina en el momento de excitación cubre su cavidad de una sustancia viscosa (flujo) lo que permite la introducción indolora del órgano masculino, para que la copula se efectué con normalidad se requerirá tanto de la erección del pene como de la lubricación intravaginal. La excitación responde a la estimulación de una hormona llamada "Andrógeno", esta cumple la función de aumentar la necesidad y el deseo sexual, tanto en hombres como en mujeres" en sentido contrario, el ano, cumple durante el coito una función de contracción del esfínter rectal la cual es involuntaria, por lo que veremos infla, que el tejido rectal carece de terminaciones nerviosas y eréctil es.-
Obsérvese, que la secreción del flujo vaginal responde a la excitación previa de la mujer, por medio de las hormonas (andrógenos), es sentido común interpretar la ausencia de excitación y respuesta sexual en caso de acceso carnal violento, por ende que se trate de una zona erógena en si (la vagina), no cumple en la circunstancia delictiva la función propia de la misma amen de producirse micro traumatismos de la mucosa vaginal.-
En el Tratado de Fisiología Medica de Guyton y Hall, encontramos el siguiente pasaje digno de mención: "El acto sexual masculino como así también el femenino, depende tanto de la estimulación psicológica como de la estimulación sexual local. Los pensamientos eróticos pueden provocar el aumento de deseo sexual, esto ayudara al acto sexual, el deseo dependerá de la educación, así como del impulso fisiológico, aunque el deseo sexual si que aumenta en proporción al nivel de secreción de hormonas sexuales. El deseo también varia según el ciclo sexual, alcanzando un máximo en la proximidad del tiempo de la ovulación, probablemente debido al alto nivel de secreción de estrógenos durante el periodo pre-ovulatorio.-
La estimulación sexual de la mujer es más o menos igual que el varón, pues el masaje y otro tipo de estimulación de la vulva, la vagina y otras regiones del periné, e incluso de la vía urinaria crean sensaciones sexuales. El glande del clítoris es especialmente sensible para iniciar sensaciones sexuales. Como en el hombre, las sensaciones sexuales se transmiten a los segmentos sacros de la medula espinal, a través del nervio pudendo y plexo sacro. Una vez que estas señales han penetrado en la medula espinal son trasmitidas al cerebro. También los reflejos los cuales integrados en la medula espinal sacra y lumbar son en parte responsables de las reacciones sexuales femeninas. La lubricación es necesaria a su vez para establecer durante el coito una sensación satisfactoria de masaje en lugar de una sensación de irritación que se puede producir si la vagina esta seca. Una sensación de masaje es el estimulo optimo para evocar los reflejos pertinentes que culminan el clímax masculino y femenino.-
Hasta aquí hemos vertido un escueto pero claro material, los fundamentos multidisciplinarios hablan por si mismos, son elocuentes, vastos y científicos, ahora el lector goza de amplios horizontes, se ha tratado de proceder a la conjugación de notas jurídicas, psicológicas, medicas etc., con el único fin de fomentar la discusión, y dejar al discernimiento de cada uno la adhesión a la postura que de su agrado sea.-
Sin mas que, lamentar el déficit arrojado por la reforma, se allana el camino de la interpretación judicial, quedando, en esta instancia librada su suerte a la conciencia y probidad de los Magistrados quienes enfrentan la ardua tarea de quitar el velo de sombra que sobre el tema reposa.-

Confesión Teórica:
Desposeído de toda autoridad doctrinaria, solo me he limitado a exponer los alcances de la discusión latente respecto del tema aunque no puedo silenciar mi postura.-
En mi humilde análisis de la vigente normativa, son mas lo puntos respectos del cual soy critico, que de los aciertos a ponderar. Pero en lo que específicamente hace a la discusión, es lamentable que un punto tan sensible no exista una solución clara por parte de la Ley, y que la adecuación típica se vea librada al azar de criterios e interpretaciones. Si bien es cierto que mi postura se acopla a la interpretación amplia, y reconociendo que aun es minoritario este sector -aunque sumando adeptos a diario- autores de fuste ilustraron esta discusión con argumentos sólidos, precisos y de consideración. Vimos como con diferencias amplias o sutiles las aguas se dividen. Este lado de la doctrina apelo al maximun de su ingenio para contrarrestar la amplia mayoría, y el esfuerzo no fue en vano, dado que son muchas las voces que se empiezan a oír, ya sea desde la doctrina, la jurisprudencia, o las legislaciones mismas, adhiriendo al criterio amplio, superando la visión obtusa a la que muchos autores se resisten a abandonar.-

Notas:
*El Autor es Ayudante de Cátedra (concursado), de la asignatura Derecho Penal II, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata.

Bibliografía:
·Ricardo C. Nuñez Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2da. Edición actualizada, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1999, pag 107
·Ricardo C. Nuñez, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, Tomo IV, pag 249
·Oscar Pandolfi, Delitos contra la Integridad Sexual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1999, pag.41
·Adrián Tenca, Delitos Sexuales, Ed. Astrea, Buenos Aires 2001, pag. 85.
·Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la Integridad Sexual, Rubinzabal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2000, pag. 60.
·Enrique Gavier, Delitos contra la Integridad Sexual, 2da edicion, Marcos Lerner Editora, Cordoba.
·Oscar Pandolfi, ob. cit., pag 32
·Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1969, Tomo V, pag
64
·Achaval Alfredo, Las modificaciones al Art. 119 del CP, efectuadas por la ley 25.087, en Jurisprudencia Argentina, 1999-III, julio-septiembre, paginas 1021 a 1031
·Sigmund Freud, Obras Completas, Tomo VII, Amorrortu Editores, Pagina 138
·Diccionario de Psicoanálisis, Editorial Pidos, Paris 1996, pagina 120
·Tratado de Fisiología Medica, 9º edición actualizada, de Guyton y Hall, Mc Graw-Hill Interamericana
·Creus, Carlos, Delitos Sexuales según ley 25.087, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 21/7/99, 6115, pag. 4.
·Gustavo Arocena y Hernán Bouvier, Sobre la Fellatio in ore, Editorial Advocatus, Cordoba 2000.
·Baez, Julio Cesar y Gorini, Jorge Luciano, Algo mas acerca de la Fellatio in Ore, Jurisprudencia Argentina, Año 2000 T` I, pag. 961 a 964.
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·Carlos Vázquez Iruzubieta, Codigo Penal Comentado, Plus Ultra, Buenos Aires 1970, tomo II, pag 277
·José Luis Clemente, Violación, estupro y abuso deshonesto, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1995, pag 24)
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·(vid. Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Año VI -nº5- junio de 1999, paginas 1622 a 1625)
·(Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Año -nº5-, junio de 1999, paginas 1622 a 1625).