I – El plenario Nº 5 de la Cámara Nacional de Casación Penal: "Kosuta"

Una vez más nos vemos en la necesidad de referirnos al tema de la suspensión del juicio a prueba con relación al régimen penal tributario2. Tal circunstancia nos eximirá en la ocasión de realizar un análisis exhaustivo del instituto, aspecto sobre el que por razones de brevedad hemos de remitirnos simplemente a nuestros anteriores trabajos y la extensa bibliografía y material allí detallados3.
En la última ocasión referida en nota al pié habíamos anticipado que había una convocatoria a plenario en trámite en legajo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal4, instancia con la que se procuraría obtener homogeneidad interpretativa superando las severas discusiones que había generado la deficiente redacción de la Ley 24.3165. La misma sala había tenido un intento fallido previo de autoconvocatoria en causa "Vázquez", lo que llevó a Bovino a hablar de una "convocatoria en dos actos"6. En suma, luego de más de cinco años de vigencia de la reforma al Código Penal que introdujera la suspensión del juicio a prueba, ello se concretó en el fallo plenario Nro. 5 de dicha alta instancia, en autos caratulados "KOSUTA, Teresa R."7, fechado el 17/08/99, donde se resolvió por mayoría lo siguiente:
1°) que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. del C.Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años;
2°) que no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa;
3°) que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
4º) asimismo, resolvió por unanimidad (entonces, ¿qué sentido tenía la inclusión del punto si todos estaban de acuerdo?) que el querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
Es obvio que cada una de las conclusiones reseñadas fue merecedora de importantes comentarios individuales, generalmente críticos, como no podía ser de otro modo habida cuenta que la línea de interpretación sentada por la Cámara reflejó la que era posición minoritaria entre los tribunales inferiores, mas en la presente oportunidad me ceñiré al punto concreto antes indicado8. Al respecto podemos brindar las siguientes precisiones.
Quienes votaran en primer término (Dres. Casanovas y Tragant), señalaron en el Considerando Primero de su voto conjunto que la cuestión atinente a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los casos de presuntas infracciones a las leyes 23.737 y 23.771, que aún no tiene respuesta definitiva, fue ajena a la encuesta del plenario referido (aunque figuraba en la propuesta inicial9). No obstante que ello formalmente es irrefutable, es posible derivar de aquello sobre lo que sí se fijó interpretación que, en el caso del régimen penal tributario, la Casación también sentó criterio.
En efecto, la disputa entre las denominadas tesis restrictiva y tesis amplia para determinar si los tres años de pena privativa de libertad que limitan la procedencia del instituto eran conminados en abstracto o individualizados en concreto, fue zanjada por mayoría a favor de la primera, por la que se volcaron los jueces Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueño, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Hornos y Fégoli. Solo votaron por la tesis amplia, que como se dijo, era la que con mayor generalidad habían adoptado las instancias inferiores10, los jueces Casanovas, Tragant y David.
Esta solución, que fuera anticipándose en diversos pronunciamientos individuales de las distintas Salas de la Cámara -al punto que parafraseando a García Márquez podría hablarse de la "Crónica de una muerte anunciada"-, lamentablemente cercena con gravedad la operatividad del instituto, que queda reducida a su mínima expresión: solo procederá sobre la materia correccional y se excluyen, entre otros, los tipos culposos con pena de inhabilitación, según doctrina sentada en el punto segundo ya detallado. Esto último es particularmente llamativo si se tiene presente que en aquellos países en que rigen institutos similares que fueran modelo, fuente de inspiración o raíz del nuestro, aquéllos se legislaron para dar una mejor solución o tratamiento a los problemas que surgían de aplicar las recetas tradicionales a las figuras culposas que ahora deben entenderse excluidas conforme la interpretación en comentario11.
Este "triunfo" de la tesis restrictiva ha generado, como era previsible, diversas repercusiones en las instancias inferiores (los "ecos" de los que habla Bruzzone), que por distintas vías procuraron "resistir" la doctrina jurisprudencial fijada por la Casación. Así, por ejemplo, hay tribunales que optaron por la declaración de inconstitucionalidad de la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria, como el Tribunal Oral Criminal 23 de Capital Federal en causa "Menghini"12. Por su parte, el T.O.C. 16 procuró suavizar los efectos del plenario sosteniendo que si el hecho investigado era anterior a la fecha del dictado de aquél, correspondía aplicar la interpretación amplia que sostenía en tal momento el propio tribunal. En otras palabras, aplicar en el caso "la interpretación jurisprudencial más benigna", lo que resultaría una extensión del principio de extractividad de ley penal más benigna no reconocida o admitida por la amplia mayoría de la doctrina penalista13.
Otra opción que se ha trabajado es una suerte de combinación entre el juicio abreviado y la suspensión del juicio a prueba, que consiste en salvar el problema del máximo conminado en abstracto superior a los tres años mediante la celebración de un acuerdo de juicio abreviado que fija la pena por debajo de tal monto y, al operar la pena pactada como tope o techo para el juzgador, se estaría frente a una pretensión de pena ahora "en concreto", que permitiría ingresar el caso dentro de la hipótesis de procedencia del primer párrafo del art. 76 bis del C.P. conforme lo exige la tesis restrictiva y habilitar así la suspensión del juicio a prueba14. Esta tesis fue rechazada por la Sala 1 de la C.N.C.P. en causa "Arcusín"15.

II – Sus proyecciones sobre el régimen penal tributario

En lo que hace al tema penal tributario, sin reiterar la argumentación, nos habíamos pronunciado con calificada compañía16 por la respuesta afirmativa con relación al interrogante sobre la posibilidad de utilizar la suspensión del juicio a prueba en el proceso penal tributario, en la inteligencia que resultaba una herramienta que permitía solucionar diversos problemas que podían presentarse. En el caso del régimen derogado, a partir de una interpretación teleológico-sistemática de los alcances de la restricción establecida por el art. 10 de la Ley 24.316, y en el supuesto del régimen vigente, por su falta de inclusión expresa en la cláusula citada. Además, en lo atinente a la Ley 23.771, puede citarse en idéntica dirección a sendos fallos de los Tribunales Orales en lo Penal Económico Nros. 1 y 3. El primero, en causa N° 147 "Pardo García, Héctor s/art. 2°, ley 23.771"17, y el segundo en autos "Fernández, José s/infracción a la ley 23.771"18.
Cerrándose a tal posibilidad se pronunciaron la Sala A de la Cámara Penal Económico en causa "Zaballa"19 y la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en el citado legajo "Pardo García" revocando lo resuelto por el T.O.P.E. Nro. 120,
El fallo plenario Kosuta (aunque no en
forma explícita( podría significar, de no generalizarse declaraciones de inconstitucionalidad como la referida, extenderse "atajos" como el del pacto de juicio abreviado o, directamente, no mediar la fijación de otro criterio por la CSJN (o la improbable vuelta atrás de la propia Cámara, que al presente no solo mantiene prácticamente la misma integración sino que el único juez que se ha retirado ha sido un integrante de la minoría: Casanovas), por decirlo de un modo gráfico, que se firmó el certificado de defunción para la tesis que propugnaba la aplicabilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto del régimen penal tributario.
En efecto, en lo que corresponde a la derogada Ley 23.771, puede constatarse que tenía en su articulado varias figuras correccionales, a saber: alteración de realidad económica (art. 1°, pena de prisión de un mes a tres años); no inscripción tributaria u omisión de presentación de declaración jurada (art. 5°, pena de prisión de 15 días a un año) y su reflejo en lo previsional (art. 7° con idéntica pena); y la omisión de actuar como agente de retención o percepción (art. 6°, pena de multa). Desde este punto de vista, pareciera que todavía habría un pequeño grupo de delitos en relación al que la discusión tendría sentido. Ello no es así en razón que estas conductas que hemos mencionado han sido despenalizadas a partir de la vigencia de la Ley 24.769, volviendo al ámbito del ilícito contravencional (leyes 11.683 y 18.820, en lo tributario y previsional respectivamente)21. En consecuencia, siendo los restantes tipos penales criminales (el máximo de la pena privativa de libertad conminada en abstracto supera los tres años que ofician de barrera conforme el criterio sentado por la Casación), no hay en definitiva figuras subsistentes para las que el interrogante tenga interés.
Similar panorama se registra en relación al régimen penal tributario y previsional vigente, Ley 24.769, respecto del que ya se dijera no median discusiones sobre su eventual exclusión como sucede respecto del derogado (vía art. 10, Ley 24.316), pero ninguna de sus figuras penales es correccional, ya que en el marco de una política criminal de endurecimiento en el tratamiento de este orden de conductas disvaliosas que informa al nuevo texto, todos sus tipos prevén como pena principal la de prisión y superan en el máximo conminado en abstracto el tope de tres años. Así, la conclusión es idéntica: no hay figura respecto de la que pueda considerarse procedente el instituto. Para ponderar debidamente la gravedad que reviste para el eventual encausado esta situación, debe tenerse presente lo restrictivo del art. 16 de la Ley 24.769 en comparación con los alcances del art. 14 de la Ley 23.771, aspecto que podía ser parcialmente mitigado de seguirse un criterio amplio en materia de suspensión del juicio a prueba. En efecto, téngase presente que mientras el último dispositivo habilitaba la llamada "fuga del proceso" mediante la satisfacción de la pretensión fiscal en forma genérica, es decir, procedía respecto de cualquiera de los delitos del régimen especial, en el vigente ello se ha circunscripto a las figuras de evasión tributaria simple y evasión previsional simple (arts. 1 y 7, respectivamente).

III – Colofón

Frente al cuadro que nos plantea lo resuelto por el tribunal casatorio conforme fuera descripto y a fin de lograr una deseable plena operatividad de la suspensión del juicio a prueba desde el plano normativo, es de esperar que prospere el proyecto de ley que tiene aprobación por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, que propone una nueva redacción en los siguientes términos: "…el imputado por delito de acción pública podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiese corresponderle condena de ejecución condicional…"22. De tal suerte se solucionaría saludablemente el problema de los alcances legales del instituto y podríamos pasar a discutir otro no menos importante, que es el de la provisión de una infraestructura y medios idóneos que eviten se vacíe de contenido la loable finalidad que lo inspira23. De todos modos, no puede pasarse por alto como dato desalentador, que pese a la palmaria necesidad de reforma legal de público conocimiento, el proyecto sigue demorado desde hace ya casi dos años y que cuando desde el P.E.N. se procuró hace unos pocos meses reinstalar el tema, los medios de comunicación (a mi modo de ver en forma absolutamente injustificada) se pronunciaron apresuradamente en contra, orientando la opinión pública en dicho sentido.
Mientras tanto, el régimen penal tributario y previsional ha perdido implícitamente un modo alternativo de solucionar el conflicto, sufriendo así una segunda limitación si tenemos en cuenta, como se indicó, que la primera fue la que ciñó únicamente la posibilidad de extinción de la acción penal en los términos del art. 16 de la Ley 24.769 a los delitos de evasión simple según ya se anticipó. Finalmente, no debe perderse de vista que, a principios de año, se incluyó en la Ley de Presupuesto Nº 25.401 una excepción de formular denuncia penal de los delitos previstos en las leyes 23.771 y 24.769 para la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que, con seguridad, generará polémicas24.
Debe además advertirse que incluso en alguno de los proyectos de reforma en danza, se insiste en la exclusión del régimen penal tributario (y también de la Ley de Estupefacientes 23.737), como en el art. 3º del proyecto del senador Agúndez que especifica que la suspensión del juicio a prueba no es aplicable a los delitos sujetos al régimen especial de los arts. 17 y 18 de la ley 23.737, ni a los delitos previstos en la Ley 24.76925. Coincidimos en la crítica que sobre este último aspecto formula Gustavo Fabián Trovato (no así en cuanto se muestra a favor de la exclusión del régimen de estupefacientes)26. Es claro que el proyecto parte de un error conceptual en sus fundamentos al asimilar la suspensión del juicio a prueba con la posibilidad de extinción de la acción penal de la Ley Penal Tributaria y, en consecuencia, si ambos institutos son diferentes, el imputado debe poder utilizarlos como vías independientes que son, conforme sus necesidades y posibilidades y sin que medie entre ambos relaciones de primacía o jerarquización.

Notas:

1. El autor es Juez de Garantías. Profesor Adjunto de Derecho Penal en las universidades Nacional (Parte General) y FASTA (Parte Especial) de Mar del Plata. Profesor Titular de Derecho Penal 2 (Parte Especial), Universidad Atlántida Argentina. Miembro titular de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal. Miembro de la Asociación Marplatense de Estudios de Derecho Penal.
2 Lo hemos realizado antes en "La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba (a propósito de las reformas introducidas por la Ley 24.316 en el proceso penal)", pub. en "Periódico Económico Tributario", Nro. 86 del 31 de mayo de 1995, ps. 5/6; en "La Ley 24.316 y su alcance respecto de las Leyes de Estupefacientes y Penal Tributaria" (en co-autoría con el Dr. Pablo A. Cistoldi), pub. "El Derecho", T. 165-1039/1052, Año 1996, y en el cap. 2 "Alternativas en el Proceso Penal Tributario", punto III "La suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario y previsional", de nuestra obra "Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario", prologada por la Dra. Susana C. Navarrine, EDIAR, Bs.As., 1999, ps. 158/215.
3 En este sentido, nos limitaremos a recordar que hemos señalado que podrían predicarse como primeros objetivos teóricos de política criminal del instituto los de ser un nuevo modo alternativo de solucionar el conflicto penal y de evitar inútiles privaciones de libertad, un medio de impedir p
ronunciamientos condenatorios innecesarios con sus obvias repercusiones estigmatizantes, una búsqueda de atender a los fines utilitarios preventivo especiales del poder punitivo en el medio social en lugar del contradictorio aislamiento que el sistema carcelario importa (argumento conforme arts. 18 y 75 inc. 22 C.N. y, por derivación del último, arts. 5.6. de la Ley 23.054; 40.1. y 40.4 de la Ley 23.849; 10.3. de la Ley 23.313 y 1 de la Ley 24.660), cuyo descongestionamiento por otro lado es una de las motivaciones de índole práctica declaradas por el original proyectista y recogida por el legislador.
4 En "Cuestiones…", pág. 176, nota al pié Nº 273 (cf. María Alicia Isola; "¿Qué es la suspensión del juicio a prueba para la Cámara Nacional de Casación Penal?", pub. en "Nueva Doctrina Penal", T. 1998-B, Editores del Puerto, Bs.As., ps. 571/595).
5 Pub. en el B.O. Nro. 27.895 del 19 de mayo de 1994.
6 Alberto Bovino, en su obra "La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino", Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pág. 241. Se recomienda la lectura de todo el cap. XII, dedicado a tratar el plenario y donde se aborda con particular agudeza la historia de cómo se arribó a esta instancia cuasilegislativa, forzando incluso la letra del art. 10 inc. b) de la Ley 24.050.
7 Publicado en E.D., diario del 30/09/99; L.L., diario del 17/08/99; CDJP, Casación 1, págs. 271 y ss.
8 Un comentario general del fallo, cuya orientación comparto plenamente, puede verse en el artículo de la Dra. Eleonora Devoto, "¿Interpretación igualadora u opiniones obligatorias?", pub. en L.L:, diario del 27/09/99, ps. 1/2. Se recomiendan asimismo los siguientes trabajos de Gustavo A. Bruzzone, quien se ha ocupado exhaustivamente de este tema: "Probation: el plenario Kosuta de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)", pub. en LL, 1999-E, págs. 828 y ss., "Ecos del plenario Kosuta. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial", pub. en LL, SJP, 28/4/00, pág. 8 y ss.; "Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con importantes derivaciones", pub. en LL, SJP, 23/2/01, págs. 16 y ss; y "Más ecos del restrictivo plenario Kosuta y la amplia reforma legislativa", pub. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. CASACION", Nº 1, Ad-Hoc, Bs.As., 2001, págs. 255/270. Opina a favor del fallo Jorge Luciano Gorini en su columna "¿Eficiente control de la "probation"?", pub. en L.L., 12/10/00, págs. 1/2.-
9 Cf. Isola, op.cit.
10 Sobre el particular puede verse el detallado trabajo de Jorge Recalde y Santiago García Berro titulado "Suspensión del juicio a prueba: a casi cinco años de su creación", pub. en E.D., diario Nº 9660 del 31/12/98 (Serie Especial "Derecho Penal y Política Criminal"), ps. 6/9.
11 Cf. Beristain Ipiña, "Cuestiones penales y criminológicas", Reus S.A., Madrid, 1979, ps. 258/259, 326 y ss.
12 Comentado por Bruzzone, en LL, SJP del 28/4/00., ya citado.
13 Sobre este principio nos hemos extendido en el punto II del capítulo 1 de nuestra obra "Cuestiones…", ya citada, titulado "El problema de la extractividad de la ley penal más benigna en relación a las leyes 23.771 y 24.769", págs. 16/39.
14 Cf. Pablo Jantus, en su trabajo "Juicio abreviado y suspensión del juicio a prueba: una solución equitativa", pub. en LL, suplemento Actualidad del diario del 17/10/00, donde concluye "…tanto desde un punto de vista filosófico jurídico, como desde la óptica legal, no sólo es posible, sino conveniente la resolución de los casos con la aplicación de los dos institutos estudiados: el juicio abreviado y la suspensión del juicio a prueba… no existe, para mí, inconveniente alguno con la doctrina del plenario Kosuta puesto que… este fallo no es aplicable a los casos tratados en este trabajo, en la medida en que, luego de haberse decidido imponer al proceso el trámite previsto en el art. 431 bis del Código Penal, la pena en abstracto prevista en el código, por imperio legal, pierde virtualidad y para verificar si nos encontramos ante alguno de los supuestos del art. 76 bis del Cód. Penal, debemos atenernos estrictamente a la pena en concreto que ha de aplicarse, como máximo, al imputado que se hizo cargo del evento" (pág. 4). En contra: Bruzzone, en "Juicio abreviado…", ya citado.
15 Fallo del 9/10/00, pub. en LL, SJP del 23/2/01, págs. 16/18, voto unánime de los Dres. Rodríguez Basavilbaso, Catucci y Bisordi.
16 Así, por ejemplo, Gustavo L. Vitale, en su obra "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs.As., 1996, o Carlos A. Chiara Díaz en su "Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769", Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 232. Parcialmente, ya que se pronunciaba en contra con relación al régimen derogado y lo admite respecto del vigente pero con exclusión de los tipos de evasión fiscal y previsional simples (arts. 1º y 7º, respectivamente), para los que considera rige en exclusiva el instituto del art. 16 de la Ley 24.769, puede citarse a Marcelo J. Sayago en su obra "Supensión del juicio a prueba. Aspectos conflictivos", Marcos Lerner Editora Cordoba, 2º edición actualizada, 1999, págs. 137/142.
17 Fallo del 18/02/98, con voto unánime de los Dres. Schlegel, Pisarenco y Pellet Lastra, pub. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ad-Hoc, Bs.As., N° 8-B, diciembre de 1998, págs. 1004/1011.-
18 Pub. en "Cuadernos…", Nro. 8-B, págs. 999/1003.-
19 Fallo del 17/04/97, voto de los Dres. Repetto y Hendler.-
20 Fallo del 11/08/98, voto del Dr. Madueño con adhesión de los Dres. Fégoli y Mitchell, pub. en "Cuadernos…", Nro. 8-B, págs. 1012/1019. Hemos ya comentado los fallos citados en el cuerpo principal en nuestra obra "Cuestiones…", ya citada, ps. 208/212.-
21 Cf. Giuliani Fonrouge-Navarrine, "Procedimiento tributario y de la seguridad social", 7º edición, Depalma, Bs.As., 1999, ps. 787/788.
22 Así se consigna en el propio fallo Kosuta, voto conjunto de los doctores Casanovas y Tragant, último párrafo del Considerando Cuarto, op.cit., p. 2. Un panorama más actualizado del estado de la eventual reforma legal del régimen de suspensión del juicio a prueba brinda Bruzzone en "Más ecos…", ya citado. El dictamen favorable se basó en los proyectos originales de los senadores Agúndez, Pardo y Yoma.
23 Gorini, op.cit., reseña en sentido favorable la actual estructura de seguimiento en la justicia nacional en Buenos Aires, lo que a todo evento no agota naturalmente un problema que se presenta a nivel federal, en cada provincia en particular.
24 Se trata del artículo 73 que dice: "El organismo recaudador estará dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en la leyes 23.771 y 24.769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo nacional haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el art. 113, primer párrafo, de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellas se refieran. En los mismos términos estará dispensado el organismo recaudador cuando el Poder Ejecutivo nacional haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones tributarias. En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el organismo recaudador, el Ministerio Público Fiscal, procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligacion
es tributarias o previsionales omitidas".
25 El proyecto y sus fundamentos puede consultarse en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Año V, Nº 8-C, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, págs. 735/741.
26 En su artículo "Algunas consideraciones sobre el proyecto de ley que modifica el régimen de suspensión del juicio a prueba", pub. en CDJP, 8-C, págs. 743/753. La cuestión citada se trata en la pág. 747