En la ciudad de La Plata, a los   29  días del mes de marzo de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini, para resolver en la causa Nº45.579, caratulada “S., Emilio s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.
El tribunal en lo criminal N°1 de Bahía Blanca condenó con fecha 5 de octubre de 2010 a Mauro Emilio S. a la pena de cuarenta años de reclusión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado, en concurso real con homicidio ‘criminis causae’ en grado de tentativa.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N°1 departamental, doctor Germán José Kiefl.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar la siguiente cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:

I) Como primer motivo de agravio, el impugnante alegó la errónea aplicación del artículo 80 inciso 7º del Código Penal, como así también la inobservancia de los artículos 106, 210, 334, 371 y 373 del Código Procesal Penal.
Sostuvo que no se encuentra comprobada la conexión ideológica entre el delito de abuso sexual y la tentativa de homicidio que fue encuadrada en el precepto de fondo recién citado. Estimó que la conducta desplegada por su asistido debe ser tipificada en el marco del artículo 79 del ordenamiento de fondo, ya que nada hace suponer que su accionar realizado durante y con posterioridad al acceso carnal se haya llevado a cabo con el propósito de ocultar el delito precedente.
Arguyó que el encausado desplegó una conducta asimilable a la de quien pretende ser descubierto en su faena delictiva, y no a la del que pretende ocultarla, dando cuenta de las razones de su afirmación. Objetó además los diversos datos evaluados en la instancia de origen para tener por acreditada la existencia del elemento subjetivo en cuestión.
En segundo término, el quejoso invocó la violación de los principios de certeza republicana y de racionalidad de los actos de gobierno, citando para ello los artículos 5, 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Alegó igualmente la arbitraria valoración de los montos máximos de pena previstos en nuestro ordenamiento legal.
Refirió que la sanción de cuarenta años de reclusión es desproporcionada por arbitraria, irrazonable e injustificada, y de carácter meramente retributivo. Añadió que el máximo de cincuenta años previsto en el artículo 55 del código de fondo es contrario a los pactos internacionales de derechos humanos y al fin mismo de la pena, consistente en lograr una reinserción social del individuo, y no su desgaste biológico dentro de un establecimiento carcelario. Consideró que el aludido tope de cincuenta años, en su sentido práctico, resulta una pena agotadora del sujeto que la padece, asimilable a su muerte, contrariando los alcances de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 5.6.
Indicó que la pena fijada por el tribunal de grado es superior a aquella prevista por la ley 26.200, la que contempla delitos que revisten un mayor grado de injusto respecto de los que han sido juzgados en estos autos. Señaló que escapa a toda lógica que los delitos de genocidio y lesa humanidad y los crímenes de guerra merezcan una pena temporal cuyo tope es de veinticinco años, y que su defendido, que no fue condenado por ninguno de ellos, reciba una sanción de cuarenta años de reclusión.
En tercer lugar, postuló la errónea aplicación al caso de la pena de reclusión. Con cita de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entendió que la única especie punitiva aplicable al caso es la prisión.
Atacó luego la decisión del órgano de juicio de no computar los atenuantes propuestos por la defensa, manifestando que el pedido se relacionó con el grado de reprochabilidad de la conducta, en directa relación con la capacidad de autodeterminación del acusado al momento de cometer los delitos, y no con la imputabilidad, como fue entendido por el sentenciante. Objetó además que se haya confundido a la capacidad de motivación del sujeto, con la capacidad organizativa desplegada en la comisión del ilícito.
Apuntó que, según el informe producido por los peritos Tapia y Rabadan, obrante a fs. 669/673, y de la declaración prestada por ambos durante el debate, como así también de lo dicho por el perito psiquiatra Gabriel Harrington, surge que el imputado posee una personalidad psicopática, claramente identificable con la categoría de un perverso con rasgos sádicos hacia menores. Mencionó que allí en definitiva se habló de un sujeto con desorden de personalidad y falta de empatía hacia terceros. Estimó que ello revela que su ámbito de autodeterminación se encontraba claramente reducido.
Criticó que no se haya evaluado en igual sentido al buen concepto informado respecto de su asistido, arguyendo que los argumentos utilizados a tales efectos se contraponen con el principio ‘in dubio pro reo’.
Objetó los argumentos esgrimidos en la instancia de origen para mensurar la extensión del daño causado a la menor víctima. Sostuvo que para determinar el carácter gravísimo de la lesión, debe recurrirse al artículo 91 del Código Penal, y dijo que para establecer la magnitud de la pena, no es lo mismo que se produzca una lesión grave, que una gravísima.
Consideró que de lo manifestado por el médico Eduardo Brero al declarar en el debate, no puede colegirse que las lesiones corporales sufridas por la niña hayan sido de carácter gravísimo. Arguyó que dicho profesional no pudo afirmar la inutilidad permanente para el trabajo, pues hizo referencia a que las lesiones ocasionadas por el fuego probablemente le ocasionen dicha inutilidad. Agregó que la duda sobre el punto debe beneficiar a su asistido, y que las lesiones deben ser evaluadas en el marco del artículo 90 del ordenamiento sustantivo.
También se quejó de que se hayan mensurado como gravísimas a las lesiones psíquicas, criticando la valoración efectuada respecto del testimonio del doctor Brero.
Requirió por último se revoque la declaración de reincidencia del encausado, citando para ello el plenario dictado por este Tribunal, en el que se decidió que el tiempo sufrido en prisión preventiva no puede ser computado como cumplimiento de pena a los efectos de aplicar el artículo 50 del Código Penal.
Recalcó que S., conforme lo informado en la causa, recuperó su libertad como consecuencia de una excarcelación bajo caución juratoria, razón por la cual dicho antecedente no puede ser tenido en consideración para declararlo reincidente.

II) En la oportunidad prevista en el artículo 458 del Código Procesal Penal, la señora defensora oficial adjunta ante estos estrados, doctora Ana Julia Biasotti, desistió de la celebración de la audiencia oral de informes allí prevista, y presentó memorial donde mantuvo expresamente el recurso en trato, remitiéndose a sus fundamentos.
La doctora Biasotti sostuvo a su vez que con la imposición al acusado de una pena más grave que la requerida por el fiscal actuante, se infringieron garantías constitucionales. Señaló, a tales efectos, que el representante de la acusación pública había solicitado la imposición de una pena de treinta y cinco años de prisión.
Dijo que la pena de reclusión se encuentra legalmente derogada, y señaló que la reclusi
ón, por su carácter infamante, se encuentra prohibida constitucionalmente.

III) En esa misma oportunidad procesal, el señor fiscal ante esta sede, doctor Carlos Arturo Altuve, también desistió de la celebración de dicha audiencia oral, y presentó memorial donde requirió el rechazo de la impugnación bajo examen.

IV) Habida cuenta la naturaleza y contenido de algunos de los agravios traídos a conocimiento de esta instancia casatoria, comenzaré el análisis recordando que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.
A su vez, que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndoles extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando en la arbitrariedad el límite de esta facultad.
Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N°1.681-”).
Recuerdo que todos aquellos elementos subjetivos de los delitos, como es el caso de aquellos especialmente requeridos por el tipo penal contenido en el artículo 80 inciso 7º del código de fondo, en tanto resultan una realidad psicológica, o sea, un proceso psíquico singular, no son demostrables -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resultan directamente perceptibles a través de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado (conf. esta Sala, causas N°15.707, “Fernández, Carlos Eusebio s/recurso de casación”, rta. 14/9/2006; Nº17.834, “Vicente, Javier Omar s/recurso de casación”, rta. 3/5/2007; Nº17.098, “Valenzuela Concha, Luis Eduardo s/recurso de casación”, rta. 31/5/2011; entre muchas otras).
Sobre el punto, el profesor español Carlos Pérez del Valle afirma que “la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción penal se desenvuelve en la jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la convicción del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguación o para su confirmación –en el caso de que el acusado lo confesara explícitamente- se requiere una inferencia a partir de datos exteriores” (“La prueba del error en el proceso penal”, Revista de Derecho Procesal, 1994, pág. 413).

V) Por otra parte, corresponde recordar los términos bajo los cuales ha sido establecida la base fáctica objeto de juzgamiento.
En cuanto a ella, más allá de la queja dirigida contra la existencia de aquella especialidad subjetividad requerida por el artículo 80 inciso 7º del Código Penal, el impugnante no ha formulado queja alguna: [“…”].

VI) Las concretas características de la conducta desplegada por Mauro Emilio S., dan certera cuenta de que, tal como lo ha concluido el órgano de juicio, el homicidio fue intentado para procurar la impunidad del ataque sexual al que había sometido antes a la menor.
En primer lugar, el medio empleado para tratar de matar a la niña es más que elocuente: luego de rociarla con combustible, la prendió fuego. En este punto, los límites que impone la prohibición de la ‘reformatio in peius’ me impiden avanzar sobre la aplicación al caso de otras formas agravadas del homicidio que, en mi opinión, también abarcaban la acción del encausado.
Pero además, el mismo desarrollo de la secuencia fáctica refuerza tal conclusión, como también lo hace la actividad desarrollada por S. luego de cometer esos aberrantes crímenes.
El imputado colisionó intencionalmente la bicicleta en la que transitaba la víctima, para inmediatamente subirla a su vehículo y trasladarla hasta la ruta 72; allí procedió a atarla de pies y manos, y luego la sometió sexualmente, de un modo salvaje, como bien claro ha quedado a partir de varias de las lesiones sufridas por la niña.
Tras cometer dicho abuso, S. se trasladó por un camino vecinal –del cual el a quo ha dejado constancia que fue descripto como intransitable- hasta un descampado donde procedió a rociar con combustible e incendiar a la damnificada.
Estamos entonces, como bien lo ha inferido el tribunal sentenciante, ante hechos objetivos, con momentos resolutivos distintos, pero en los que la intencionalidad del segundo de ellos emerge directamente de la búsqueda de suprimir toda conexión con el llevado a cabo en primer término.
Como quedó dicho, tras realizar esas brutales acciones, el encausado no se fue a dormir a su casa, sino que lo hizo en otra localidad, en la casa de su hermana, y allí trató además de esconder el auto en el que se trasladaba cuando atacó a la menor. Y un dato aquí tiene particular significado: ese automóvil, por su color, fue fácilmente identificado por las diversas personas que habían podido verlo y luego lo relacionaron con el ilícito, lo cual explica con creces el motivo por la cual el vehículo fue cubierto con una manta que impedía verlo desde el exterior de la vivienda en cuestión. Además, S. procedió a lavar las prendas de vestir que llevaba consigo al momento de cometer los delitos. Todos estos datos refuerzan la demostración de la evidente intención del acusado de procurar la impunidad de sus aberrantes actos, intención que guió su conducta homicida.
Por último, no puede olvidarse que el lugar elegido por S. para incendiar a la niña estaba lejos de la ruta principal y no podía ser visto desde este último lugar; que Rocío A. logró salvar su vida gracias a que el fuego la despertó y pudo caminar aproximadamente unos cuatrocientos metros hasta esa ruta, mientras caían restos de su ropa casi incinerados; y que en ese lugar se dio la afortunada –en medio de la enorme tragedia vivida por la niña- y por demás encomiable intervención de Fabián Esteban Ullman, cuya actitud no merece menos que el más profundo respeto y gratitud de esta judicatura.
Todos esos extremos fácticos se encuentran acabadamente probados en la causa, a partir de la valoración del correspondiente material convictivo evaluado por el tribunal de grado. A los términos y contenido de la valoración de esas piezas probatorias, las que no fueron objeto de crítica alguna, he de remitirme para evitar innecesarias repeticiones.
Encontrándose entonces debida y certeramente demostrada la existencia de una de las particulares intenciones requeridas por el tipo penal contenido en el artículo 80 inciso 7º del Código Penal, el agravio en trato debe ser desestimado.

VII) La consideración de los factores para la determinación de la pena es una facultad propia de los jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impu
gnación sobre dicha cuestión que el recurrente demuestre que en tal decisión se encuentra presente un vicio o defecto en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria (conf. esta Sala, causas Nº23.560, “Iman, Diego Miguel”, rta. 26/9/2006; Nº22.278, “Jany, Andrés José”, rta. 31/10/2006;  Nº16.220, “Attardo, Mario Alejandro”, rta. 28/12/2006; Nº17.834, “Vicente, Javier Omar”, rta. 3/5/2007; Nº30.936, “Corbalán, Hernán Domingo s/recurso de casación”, rta. 18/9/2008; Nº27.732, “Pérez, Isidro Héctor s/recurso de casación”, rta. 16/10/2008; Nº23.569, “Navarro, Ramón Santos s/recurso de casación”, rta. 1/12/2009; entre muchas otras).
Consecuentemente, toda vez que el impugnante no ha logrado acreditar que en el fallo atacado se encuentre presente ninguno de los vicios o vulneraciones normativas en cuestión, los agravios planteados en este plano deben ser rechazados.

VIII) En primer lugar, la sanción fijada en la anterior instancia, que se corresponde con el máximo de la escala penal aplicable en función de los preceptos punitivos que rigen el caso, resulta proporcional y adecuada a la gravedad de los hechos ilícitos atribuidos al imputado y a su grado de culpabilidad.
Ya indiqué que la pena es legal, pues se encuentra dentro de la correspondiente escala punitiva que rige el caso, correspondiéndose con su máximo.
El cuestionamiento dirigido contra dicha escala punitiva, y contra el límite máximo establecido por el actual artículo 55 del código de fondo, no puede ser favorablemente atendido, pues la defensa en modo alguno ha logrado demostrar que son contrarios a algún precepto contenido en nuestra Carta Magna Nacional, o en los pactos internacionales a ella incorporados a través de su artículo 75 inciso 22.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas ¬causa n° 6491” (Fallos 314:424), sostuvo al respecto que “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable”; que “En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11 –actual 75 inciso 12- de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo, y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente”; que “Sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada”; y que “Se puede introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal”.
A su vez, no debe soslayarse que la proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho y del nivel de culpabilidad del condenado, y que la asignación de un merecimiento determinado de pena en función de tales conceptos, como así también la incidencia que deba otorgarse a cada concreta circunstancia mensurativa de la sanción (artículo 41 del Código Penal), resultan ser juicios de carácter valorativo y no aritmético, en tanto no se trata de categorías que puedan ser correlacionadas con cantidades matemáticamente exactas.
De tal forma, y teniendo en cuenta que como principio la graduación de las sanciones dentro de los límites ofrecidos por las leyes respectivas para ello, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV, “San Martín, Rafael Santiago”, entre otros), sólo puede resultar deslegitimado el monto de la sanción impuesta con exclusivo sustento en la propia cantidad de pena fijada, cuando ella se revele manifiestamente desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, resultando de tal modo arbitraria, situación ésta que no se ha configurado en autos, ni ha sido acreditada por el impugnante.

IX) Por lo demás, el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la resocialización del delincuente es la finalidad esencial, pero no excluyente, de la pena privativa de la libertad. Y aunque de la redacción del artículo 1º de la ley 24.660 surge que esa finalidad ya no es esencial, sino única, la sanción de otras normas posteriores, modificatorias de la citada ley 24.660 (como es el caso de la ley 25.948), ha relativizado claramente dicha finalidad, introduciendo al régimen legal de fondo que rige la ejecución de las penas privativas de la libertad un componente inocuizador que no puede ser soslayado en la interpretación integral de ese cuerpo normativo (así lo he ratificado en Mahiques, Carlos Alberto y Grassi, Adrián Patricio, “La prevención especial a la deriva, o una inconfesada vuelta a la inocuización”, Revista Jurídica La Ley, Volumen 2007-F, págs. 1322 a 1332).
Esto lleva igualmente a concluir que de ningún modo nuestro régimen legal impide asignar a la pena privativa de la libertad todo fundamento retributivo, y más allá de cuál sea el sentido que se le asigne a la retribución en sí misma, lo cierto es que su razonabilidad se ve asegurada ante la constatación de que ella respeta las exigencias propias del principio de proporcionalidad.
X) Contra lo argüido por el recurrente, la ley 26.200 en modo alguno impide la imposición de una sanción de cuarenta años de reclusión.
No sólo en el artículo 10 de dicho cuerpo legal se prevé la pena de prisión perpetua, la cual es más grave que cualquier pena temporal, sino que en el artículo 6 se establece la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Código Penal, entre las cuales se encuentra, precisamente, el artículo 55 de este último cuerpo normativo, que es aquel que ha determinado la escala penal que rige el presente caso, y que además en modo alguno puede considerarse derogado por ninguno de los preceptos contenidos en la citada ley 26.200.

XI) En cuanto hace al específico cuestionamiento relativo a que la decisión del sentenciante implicó imponer una sanción mayor que la requerida por el representante de la acusación pública, debe recordarse que este Tribunal ha establecido, en el pleno dictado en la causa Nº6.467 (rto. el 12/12/2002), que “la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos”, no encontrándose estos autos incluidos en ninguna de tales excepciones.

XII) El pedido de otorgarle trascendencia atenuante a las características de la personalidad de S., en tanto, según la defensa, de ellas se derivan una menor capacidad del nombrado de motivarse en las normas, debe ser rechazado.
En el veredicto se ha consignado la acreditación, a través de los testimonios de lo
s peritos Gabriel Harrington y Jorge Daniel Rabadan –médicos psiquiatra y psicólogo, respectivamente- que el imputado no padece un trastorno de su personalidad, sino una desviación de ella, cuya característica más saliente es su sadismo.
Ambos peritos refirieron que S. puede desempeñarse correctamente en su vida social, abarcativa de sus relaciones familiares y laborales. Harrington, asimismo, explicó que a partir de las entrevistas que le fueron realizadas al encausado se concluyó que no había una alteración de facultades mentales que le impidieran comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, y que “sí había rasgos de personalidad desadaptativos”, explicando que “son rasgos que no constituyen un trastorno de personalidad, que escapan un poco a lo considerado normal, no implica afectación de facultades mentales”.
Por otra parte, no puede soslayarse, en este punto, la clara ordenación de sus actos por parte del encausado, verificada en la planificación y consumación de ellos, en tanto la misma revela una premeditación surgida al menos cuando vio a la niña pasar con su bicicleta y decidió embestirla con su automóvil; también debe ser tenida en consideración la finalidad de su conducta homicida, cuya existencia quedó establecida algunos párrafos más arriba. Es que ambos datos muestran su cabal comprensión de la criminalidad de su acto, y de dirigirlo plenamente.
De tal modo, los rasgos de la personalidad de S. –a los que la defensa califica como una psicopatía- no revelan en modo alguno una efectiva merma en su ámbito de autodeterminación, que, por ende, deba incidir en un menor reproche.
Esa menor capacidad de autodeterminación no surge de los elementos probatorios evaluados por el órgano juzgador, ni ella ha sido demostrada a través de la argumentación del impugnante. Y ella no puede razonablemente derivarse de la afirmación del perito Harrington acerca de que esos rasgos de la personalidad de S. “escapan un poco a lo considerado normal”, pues tal aseveración no significa que el nombrado sea portador de una personalidad psicopática severa.
En definitiva, dejando de lado la ardua discusión planteada en el terreno médico y científico sobre el concepto de la psicopatía, asumamos que estamos en presencia de una personalidad psicopática cuando se trata de un sujeto con conductas antisociales y tendencias sádicas. Desde esa óptica, S. es un psicópata. La sola naturaleza de los hechos que ha cometido así lo muestran. También lo hace su inclinación o apetencia sexual por los menores de edad –igualmente mencionada por el perito Harrington-.
Pero lo que no se verifica, ni surge demostrado en autos, es que esa psicopatía sea de una entidad tal que, correspondiéndose con una anormalidad psíquica grave, haya importado, insisto, la efectiva reducción de su ámbito de autodeterminación, y que por ello deba incidir en una disminución del correspondiente reproche punitivo.
En el sentido expuesto, el Tribunal Supremo de España ha señalado que “Las perversiones sexuales, como cualesquiera otras psicopatías, sólo deben merecer una atenuación de la responsabilidad criminal cuando afecten sensiblemente a la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto – S.8-3-95- y, por consiguiente, a su capacidad de autodeterminación -SS. 24-21-91 y 22-4-93- o cuando se asocien con enfermedades mentales o intoxicaciones alcohólicas o de otras sustancias, o cuando concurran con circunstancias excepcionales – S. 6-11-93- que potencien el desequilibrio afectivo que es característico de las psicopatías. Fuera de estos casos, el debilitamiento de los frenos inhibitorios que puede provocar una perversión sexual no debe reflejarse en circunstancia atenuante alguna, porque el mismo no es mayor que el que precede, en la inmensa mayoría de los casos, al triunfo de las pulsiones instintivas sobre la motivación nacida de la norma en favor de una conducta socialmente adecuada” (STS 609/1998, rta. 2/2/1998, ponente José Jiménez Villarejo).

XIII) Acerca del pedido de conceder también relevancia atenuante al presunto buen concepto vecinal del encausado, contra lo alegado por la defensa, entiendo que dicha circunstancia debe ser demostrada para poder otorgarle ese valor, no bastando con presumirla, pues de tal presunción nada puede derivarse que razonablemente permita asignarle una real incidencia en la determinación judicial de la sanción. Y en ello ninguna relevancia tiene el invocado principio ‘in dubio pro reo’.
Y ciertamente, si la pieza procesal en la que podría haberse sustentado dicho requerimiento –me refiero al informe de concepto y solvencia mencionado tanto en el fallo como por el recurrente- no fue incorporada por su lectura al debate, ya que ella no fue siquiera ofrecida oportunamente a tales efectos por las partes, es la propia ley la que impide valorarla, como correctamente lo ha decidido el a quo.

XIV) Es correcto el cómputo efectuado por el sentenciante, como agravante de la pena, de la extensión del daño causado en la salud psico-física de la damnificada.
La concreta entidad de las consecuencias de la agresión sufrida por la víctima es una pauta cuya compulsa encuentra sustento normativo en el artículo 41 inciso 1º del código de fondo, no siendo por otra parte en su concreta configuración un elemento constitutivo de ninguna de las figuras legales en las que fue encuadrada la conducta de S..
Además, tal extremo fáctico se encuentra debidamente demostrado, a partir de la razonable y fundada valoración que se ha llevado a cabo en la instancia de origen respecto del informe médico obrante a fs. 714/715 de la causa, y de lo expuesto durante el debate por el médico Eduardo Brero.
Acerca de esa valoración, la defensa no ha logrado acreditar que exista ningún vicio o defecto que importe una vulneración de las reglas consagradas en los artículos 210 y 373 del ordenamiento adjetivo, y que por ello se deba asignarles a los mencionados elementos de convicción una entidad y resultado probatorio diverso del que les ha brindado el órgano de juicio.
Por otra parte, la relevancia agravatoria, en el marco del artículo 41 del código de fondo, de esa concreta entidad de las lesiones sufridas por Rocío A., no se encuentra supeditada a su eventual encuadre en el marco de los artículos 90 o 91 del mismo cuerpo legal, pues claramente se trata de dos campos de razonamiento y asignación de consecuencias legales diversos: la determinación judicial de la pena, por un lado, en la que se analiza el grado de esas lesiones, con independencia de su eventual relevancia típica; y el encuadramiento legal de ellas en el otro, ámbito éste que no ha tenido operatividad alguna en el caso.

XV) En lo que concierne a los cuestionamientos que se dirigen contra la pena de reclusión como especie punitiva aplicable, habré de traer a colación varios conceptos que, justamente relativos a esta cuestión, ha establecido esta Sala en el precedente dictado en la causa N°3.647, “Vega, Hugo Alberto s/recurso de casación”, resuelta el 3/12/2009, y que fueron reiterados en la causa N°18.664, “Bustos, Héctor Reynaldo s/recurso de casación”, rta. el 28/12/2010.
En primer lugar, no se ha operado en nuestro país ninguna modificación legislativa que haya determinado la derogación de la sanción de reclusión, la cual continúa plenamente vigente.
Aunque la ley 24.660 ha unificado los regímenes de cumplimiento de ambas penas privativas de la libertad previstas en el artículo 5 del Código Penal, ello en modo alguno ha significado la derogación –ni siquiera implícita- de la pena de reclusión, la cual mantiene los diversos efectos que se le asignan en varias normas de nuestro ordenamiento positivo.
Un somero repaso de los documentos precedentes a la sanción del Código Penal permite concluir que las penas de prisión y reclusión son diferentes no sólo por el distinto régimen ejecutivo previsto al dictar
se aquel ordenamiento de fondo, sino también por la distinta naturaleza de la sanción, por la clase de delitos a los que se aplica y por la personalidad de sus autores. De modo, pues, que aún desaparecida la distinción relativa al régimen de cumplimiento por virtud de lo dispuesto en la ley 24.660, subsisten sin embargo las restantes.
Cierto es que el criterio esbozado por algunos miembros de la Corte Suprema Nacional en el considerando 8º del fallo “Méndez, Nancy Noemí” (M.447.XXXIX, rto. el 22/2/2005) fue posteriormente ratificado por la mayoría del Alto Tribunal en los fallos “Argañaraz, Pablo Ezequiel” (A.1773.XXXIX, rto. el 17/10/2007) y “Batista, Walter Hugo” (B.2164.XLI, del 11/12/2007), en los cuales la Corte se limitó a remitirse a los argumentos de ese mencionado considerando 8º.
Sin embargo, la razón esgrimida por el Máximo Tribunal Nacional para decidir una cuestión tan trascendente como la relativa a la tácita derogación de una especie punitiva legalmente consagrada, limitándola a su equiparación en su forma de ejecución con la pena de prisión –y sin declarar en ninguno de esos casos la inconstitucionalidad del artículo 5 del Código Penal-, no es en mi consideración de suficiente peso como para seguirla, habida cuenta los argumentos que sobre la cuestión he reseñado algunas líneas antes.
Debe tenerse particularmente en cuenta a tales efectos lo reiteradamente señalado por la propia Corte, en cuanto a que “En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional (actual art. 75 inc. 12 C.N.), resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente; de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)” (conf. C.S.J.N., Fallos 314:424 –considerando 5º-).
En ese precedente la Corte señaló asimismo que “las consideraciones precedentes son la derivación obligada que esta Corte extrae de una prudente hermenéutica constitucional de los puntos de vista material y formal del principio de legalidad. Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Ello es así porque sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada… Desde el punto de vista formal, la organización del poder establecida por la Constitución ha puesto exclusivamente en cabeza del Poder Legislativo el ejercicio de esas facultades (art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional)” (considerando 6º).
También la forma federal de Estado adoptada por nuestra Constitución Nacional (artículos 1 y 5) y el sistema de control constitucional emergente de la Ley Fundamental, de carácter jurisdiccional y difuso (artículos 31, 116 y 117) impide considerar, en especial en materia de derecho común, como lo es la vinculada con el planteamiento en trato, que los fallos de la Corte Nacional asuman carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales de los estados provinciales autónomos.
A su vez, en cuanto a la alegación de que la pena de reclusión deben considerarse derogada, en virtud de la prohibición, contenida en nuestro régimen constitucional, acerca de la existencia de “penas infamantes”, esta Sala estableció en el citado precedente “Vega” que dicha especie punitiva, por sí misma, no reviste dicha característica, de manera tal que su vigencia no contraría lo establecido en el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Recuérdese que, en su sentido gramatical, infamia significa “descrédito, deshonra” y “maldad, vileza en cualquier línea” (Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, 22º edición).
Desde nuestra óptica constitucional, tradicionalmente se ha considerado que la infamia es una calificación de gravísima y excepcional entidad, vinculada esencialmente con el concepto de traición, y que denota sobre todo una contrariedad con el honor y la lealtad a la Patria –vid. artículo 29 de la Constitución Nacional- (conf. Rafael Bielsa, “Derecho Constitucional”, 3º edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, ps. 528 y ss.).
La nota esencial de las penas infamantes como destinadas directamente a menoscabar el honor del condenado, entrañando o pretendiendo el descrédito del reo, ha sido a su vez señalada en la jurisprudencia internacional, tal como se desprende, por caso, del párrafo 177 de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Cesti Hurtado vs. Perú” (del 29/9/1999).
Recapitulando, las penas infamantes son aquellas que tienen por finalidad explícita menoscabar el honor del condenado, y en función de esa finalidad se determinan legislativamente su particular contenido y modo de ejecución.
Pero tales características no pueden en modo alguno predicarse de la pena de reclusión como especie punitiva en abstracto.
Toda pretensión de diferenciar a la reclusión de la prisión, otorgando cierto contenido infamante a alguna de sus específicas modalidades de ejecución, ha quedado neutralizado a través de la equiparación que en ese plano se ha alcanzado mediante la sanción de la ley 24.660. Hay aquí un efecto quizás no explícitamente advertido en la sanción de la ley nacional de ejecución de las penas privativas de la libertad, que ha sido adecuar, sin dejar margen de dudas, las normas que rigen dicho ámbito a la prohibición contenida en el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto a que no se impongan “penas infamantes”.
Solo quedaría la posibilidad de que las características de una pena infamante sean constatadas en un caso en concreto, como consecuencia, por ejemplo, de la específica forma bajo la cual haya sido ejecutada la sanción. Pero vale la aclaración de que ello no ocurre en el que nos ocupa, ni la presencia de dicha situación ha sido tan siquiera alegada por la defensa, lo cual me exime de mayores comentarios.

XVI) Distinta suerte ha de correr en cambio el cuestionamiento dirigido contra la declaración de reincidencia del encausado.
Para así decidir, debe recordarse que según la actual doctrina plenaria de este Tribunal de Casación Penal, el tiempo de encierro que sufra una persona en carácter de prisión preventiva, no puede ser considerado como cumplimiento parcial de pena a los efectos de fundar una declaración de reincidencia, en los términos del artículo 50 del Código Penal (conf. causa N°10.347, rta. 5/10/2006).
Ha quedado ya establecido en la instancia de origen, a partir de las actuaciones obrantes a fs. 48/60 que fueron relevadas a tal fin por el a quo, que en la causa tomada como antecedente a los efectos de la declaración de reincidencia, en la que S. fue condenado con fecha 27 de marzo de 2001 a la pena de tres años de prisión, el 30 del mismo
mes y año le fue concedida la libertad en carácter de excarcelación bajo caución juratoria. Por lo tanto, y a la luz de la doctrina plenaria referida, la aludida declaración de reincidencia debe ser revocada (artículos 50 del Código Penal, y 460 del Código Procesal Penal).

XVII) En virtud de lo expuesto en los párrafos precedentes, corresponde declarar parcialmente procedente el recurso de casación en trato, sin costas en esta instancia, y casar el veredicto impugnado, confirmando la condena de Mauro Emilio S.  a la pena de cuarenta años de reclusión, accesorias legales y costas, por ser autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa, pero dejando sin efecto su declaración de reincidencia (artículos 5, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 42, 44, 50, 55, 80 inciso 7º y 119 párrafos tercero y cuarto inciso “a” del Código Penal;  106, 210, 371, 373, 375, 448, 449, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASÍ LO VOTO.

A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, por sus mismos fundamentos.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:

I) DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE, sin costas en esta instancia, el recurso de casación interpuesto por el señor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N°1 departamental, doctor Germán José Kiefl, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N°1 de Bahía Blanca con fecha 5 de octubre de 2010, por la cual se condenó a Mauro Emilio S. a la pena de cuarenta años de reclusión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado, en concurso real con homicidio ‘criminis causae’ en grado de tentativa.

II) CASAR el veredicto impugnado, confirmando la condena de Mauro Emilio S.  a la pena de cuarenta años de reclusión, accesorias legales y costas, por ser autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa, pero dejando sin efecto su declaración de reincidencia.
Rigen los artículos 5, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 42, 44, 50, 55, 80 inciso 7º y 119 párrafos tercero y cuarto inciso “a” del Código Penal; 106, 210, 371, 373, 375, 448, 449, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal, y devuélvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.