Introducción:

 

Cuando los Estados Unidos de América (EUA) sufrieron uno de los peores atentados terroristas de la historia moderna, muchos presagiaron el inicio de una nueva etapa en la historia de la humanidad. Y en cierta forma dichas predicciones aciertan, porque la respuesta que EUA esta dando a este nuevo fenómeno de macro terrorismo, pretende en plano jurídico, redefinir normas vitales que rigen a la comunidad internacional desde el fin de la segunda guerra mundial. Dentro de su proyecto EUA pretende redefinir de jure y de facto: a) las circunstancias que vuelven lícito el uso de la fuerza; y, b) las normas del derecho internacional humanitario (DIH) que rigen el tratamiento de las personas retenidas tras un conflicto armado internacional, ya que según precisan este nuevo fenómeno requiere una respuesta más flexible del derecho.

 

En el segundo supuesto es en el que se enmarca la presente investigación. Tras los atentados del 11 de septiembre muchas personas fueron detenidas en Afganistán y trasladadas por los EUA a la Base Naval de Guantánamo en Cuba,  desde el inicio los EUA han precisaron que no reconocerían el “estatus de prisionero de guerra” a personas pertenecientes a organizaciones terroristas que sean declaradas como “combatientes enemigos”. Sobre estas personas no cabe aplicar los Convenios de Ginebra de 1949, por lo tanto pueden estar detenidas en forma indefinida sin que se les formule cargos criminales, además no pueden recurrir a un tribunal estadounidense para cuestionar la legalidad de la detención porque la Base Naval de Guantánamo no se encuentra bajo jurisdicción de los EUA. Esta fue la respuesta fáctica y jurídica que dio EUA, en una relectura de las normas del DIH, la aparente configuración de un “limbo jurídico”. Y aunque, en el plano interno tras la sentencia de la Corte Suprema de los EUA en el caso Rasul v. Bush, se ha precisado que los detenidos pueden recurrir a tribunales civiles para cuestionar la legalidad de su detención, pensamos del análisis de los hechos que EUA sigue trasgrediendo el DIH.

 

En consecuencia, el objetivo de la investigación es precisar las normas del DIH que deberían aplicarse al caso de las personas retenidas en la Bahía de Guantánamo, si es valida la relectura que pretende hacer EUA sobre estas normas y si tras la sentencia de la Suprema Corte de los EUA se ha superado el “Limbo Jurídico” en que se sitúa a estas personas por la negativa de aplicar el DIH.

 

Esta investigación se plantea como una investigación dogmática, en consecuencia privilegia el método de observación documental, en el análisis y síntesis de las fuentes primarias, constituidas por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos, y las fuentes secundarias, constituidas por la literatura crítica sobre el tema, en especial en los comentarios del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre las normas del DIH.

 

Para lograr nuestros objetivos, la investigación queda dividida en tres apartados, el primero nos ayuda ha entender el fenómeno y describir su impacto en el DIH; en el segundo  precisamos las normas del DIH aplicables al fenómeno, es decir, la determinación del estatus de prisionero de guerra y las normas aplicables en caso de ausencia de este estatus jurídico y el tercero nos sirve para enjuiciar la situación actual de las personas retenidas en la Base Naval de Guantánamo y verificar si se ha superado el “limbo jurídico” por la inaplicación del DIH que pretende los EUA.

 

1.- Antecedentes y el aparente “limbo jurídico”de los prisioneros de Guantánamo.

1.1.- La guerra contra el terrorismo y las operaciones militares en Afganistán.

Los trágicos acontecimientos del 11 de septiembre del 2001 en los Estados Unidos de América (EUA)1, los ataques “terroristas”2 de una organización no estatal contra objetivos civiles en territorio norteamericano, ocasionaron que este país iniciará una respuesta militar, denominada “guerra contra el terrorismo”3, declarando en principio que se reservaba el derecho de accionar los mecanismos de legitima defensa4 previstos en la Carta de las Naciones Unidas y responder el ataque armado. Tras las investigaciones iniciales, el gobierno de los Estados Unidos de América indicó que el presunto responsable de los ataques contra el World Trade Center en Nueva York y el Pentágono sería la organización denomina Al Qaeda dirigida por Osama Bin Laden y que este grupo encontraba refugio en Afganistán, que en ese momento se encontraba controlado por la organización denominada “Los Talibanes”. Esta última organización se encontraba enfrascada desde hacía muchos años en una guerra civil con la denominada “Alianza del Norte”, a quienes la comunidad internacional les reconocía como “gobierno legitimo de Afganistán”, aunque en la práctica “Los Talibanes” controlaban el 90% del territorio. En consecuencia, al existir estrechos vínculos entre el Al Qaeda y los Talibanes, Afganistán se convertía en un lugar de refugio para el Al Qaeda sino en su centro de operaciones. Los EUA conformaron una coalición internacional y apoyados por las fuerzas anti-talibanes iniciaron las operaciones militares en Afganistán5 el 7 de octubre de 2001 con el objetivo de capturar a los líderes de las organizaciones involucradas en el ataque. Desde entonces, miles de personas han sido detenidas por las fuerzas anti-talibanes y por las fuerzas armadas de los estadounidense, muchas de las personas capturadas se encuentran bajo custodia de las nuevas autoridades Afganas6, asimismo, las fuerzas estadounidenses pasaron a custodiar a un gran número de detenidos quienes fueron trasladado a centros de detención controlados por los Estados Unidos7.

 

A partir de enero del 2002, el gobierno de los Estados Unidos decidió trasladar a un gran número de detenidos a su Base Naval Militar de Guantánamo8 en Cuba. Aquí es donde se suscita el problema jurídico planteado en la introducción, a partir de la decisión del gobierno de los Estados Unidos de no reconocer el “status de prisionero de guerra” a las personas detenidas en Afganistán y vinculadas a los Talibanes y al Al Qaeda.

 

1.2.- Decisión del gobierno de Estados Unidos de no aplicar el status de “prisionero de guerra” a las personas retenidas en Guantánamo: “el limbo jurídico”.

La postura inicial del gobierno de los Estado Unidos expuesta por el Secretario de Defensa Donald H. Rumsfeld, en enero de 2002, conforme a José Luis Doménech Omedas, puede resumirse en los siguientes puntos:

 

El trato que reciban en la Bahía de Guantánamo los detenidos del al Qaida y el régimen Talibán “es correcto, es humano, es apropiado y está plenamente de acuerdo con las convenciones internacionales”

 

“No importa cuál sea la condición legal de los detenidos que se determine finalmente, se los trata humanamente de acuerdo con los principios de las convenciones de Ginebra”.

 

“Indudablemente, terminaremos por procesar algunos a través del sistema de justicia penal. No me sorprendería que procesáramos algunos a través del Código Uniforme de Justicia Militar, y sospecho que habrá algunas comisiones militares”9 .

 

Sin embargo, en cuanto al trato y el estatuto de prisionero de guerra, Estados Unidos hace distinciones según la procedencia. Y esta postura inicial ha sido variada por las decisiones posteriores del Ejecutivo norteamericano que ha sostenido que no reconoc
ería el estatuto de “prisionero de guerra” a las personas detenidas en Guantánamo. Así lo anota Luis Benavides: “EUA ha calificado a priori a las personas detenidas en Guantánamo de terroristas y criminales, por lo que en su opinión serían combatientes ilegales. En cambio, la gran mayoría de la comunidad internacional opina que dichas personas deberían gozar claramente del estatus de prisioneros de guerra”10. 

 

En consecuencia, el primer problema jurídico suscitado es la interpretación que realizan los Estados Unidos sobre las normas aplicables a las personas que no se les reconoce el “estatus de prisionero de guerra”, o lo que en la práctica se denomina “combatiente ilegal no privilegiado”. Para Estados Unidos, al no contar con el Estatus de prisionero de guerra, con respecto a las personas detenidas en Guantánamo no se aplica el III Convenio de Ginebra sobre Prisioneros de Guerra de 1949 (III CG), ni ninguna otra norma del derecho internacional humanitario, por lo que, estas personas no cuentan con ningún derecho y por tanto pueden ser detenidas por tiempo indefinido. Más aún han llegado a sostener que:

 

“(…) puesto que la bahía de Guantánamo no era territorio soberano de Estados Unidos, sus tribunales carecían de jurisdicción sobre él y no era posible cuestionar la legalidad de las detenciones practicadas allí. Así pues, a partir de enero de 2002, la mayor parte de los detenidos fueron trasladados en avión desde Afganistán u otras bases militares para ser alojados en un centro de detención provisional a tal efecto en el Campo Rayos X, donde eran encarcelados en pequeñas jaulas de malla metálica. En abril de 2002 los detenidos fueron trasladados al recién construido Campo Delta, donde la mayoría permanecen recluidos en caldas aún más pequeñas en pabellones de máxima seguridad”11.

 

Es decir, los extranjeros recluidos en Guantánamo no sólo son combatientes ilegales por lo que no existe norma del derecho internacional humanitario que los proteja, sino que por encontrarse fuera del territorio de los Estados Unidos no podrían cuestionar la legalidad de su detención, en consecuencia, permanecer detenidos indefinidamente.

 

En consecuencia el problema estriba en determinar el estatuto de las personas detenidas en Guantánamo así como las obligaciones internacionales que tiene EUA respecto de las mismas.

 

Ya que, EUA ha sostenido que la “guerra contra el terrorismo” replantea muchas cuestiones referidas al derecho internacional humanitario, este cuerpo normativo no respondería a todas las situaciones extraordinarias configuradas por este nuevo fenómeno internacional de los grupos no estatales con capacidad de lanzar ataques contra Estados12.

 

Sin embargo, desde que se produjeron las primeras detenciones diversos extranjeros han formulado recursos ante la corte federal de primera instancia de Washington D.C. destinados a determinar la legalidad de su detención. Sin embargo, estos casos fueron desestimados. Al principio los Estados Unidos sólo otorgó las garantías contenidas en el CGIII al ciudadano norteamericano John Walker13 que combatió junto a los talibanes y ha procedido a liberar a algunos extranjeros, como los tres ciudadanos británicos, Shafiq Rasul, Asif Iqbal y Rhuhel Ahmed, conocidos como los “tres de Tipton “, que fueron liberados en marzo de 200414, tras largos recursos judiciales.

 

Los EUA han distinguido a los extranjeros de sus nacionales, y ha hecho distinciones entre extranjeros. Desde el comienzo de las detenciones se ha aplicado la orden del Presidente de los Estados Unidos de noviembre del 2001. Los alcances de esta orden ejecutiva y su aplicación son reseñados por Amnistía Internacional, de la siguiente manera:

 

“La orden permite que las personas que no son ciudadanos de Estados Unidos permanezcan detenidas indefinidamente, sin cargos ni juicio, o que sean enjuiciadas por comisiones militares, que son órganos ejecutivos, y no tribunales independientes o imparciales.

 

En julio de 2003 se aplicó la orden a los primeros seis detenidos, que llevaban meses recluidos en régimen de aislamiento, cuyo bienestar y la posibilidad de que hagan declaraciones bajo coacción suscitan honda preocupación.

 

De los seis, cuatro han sido acusados formalmente: Ali Hamza Ahmed Sulayman al Bahlul, de nacionalidad yemení; Ibrahim Ahmed Mahmoud al Qosi, sudanés; David Matthew Hicks, australiano; y Salim Ahmed Hadan, yamení. Los cargos incluyen conspiración para cometer actos de terrorismo. Los dos restantes, de nacionalidad británica, Moazzam Begg y Feroz Ali Abbasi, siguen detenidos sin cargos no juicio en la bahía de Guantánamo.

 

El 7 de julio de 2004, el Pentágono anunció que el presidente Bush había decidido someter a la orden a otros nueve detenidos bajo custodia estadounidense, que no han sido identificados ni acusados. Se desconoce si algún de ellos está en Guantánamo”15.

 

Sólo las personas sometidas a esta orden fueron procesadas, es decir, 15 personas de las aproximadamente 600 personas que permanecen detenidas en la Bahía de Guantánamo fueron sometidas a procedimientos judiciales para determinar sus responsabilidades penales por la comisión de actos terroristas, el resto permanecía un “limbo jurídico”. Detenidos sin formulación de cargos y por tiempo indefinidos, se les negó la aplicación de los Convenios de Ginebra. Aunque se duda de la imparcialidad de estas “Comisiones Militares”.

 

Esta situación de “limbo jurídico” fue superada parcialmente en junio de 2004 por la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Rasul vs. Bush, mediante esta resolución sentenció que “los sospechosos detenidos en la base naval estadounidense en la bahía de Guantánamo, Cuba, pueden llevar sus casos ante la justicia civil para cuestionar la legalidad de sus detenciones”16. Quedando desvirtuado de esta manera el argumento sostenido por el gobierno de los EUA, de la no aplicación de la Ley y la jurisdicción de los tribunales de EUA en la bahía de Guantánamo. En base a esta sentencia el gobierno de los EUA dispuso la conformación de Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente.

 

En consecuencia, actualmente existen dos procedimientos diferenciados. El grueso de personas detenidas en Guantánamo, están siendo sometidas al procedimiento seguido por los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente, aunque no se sabe con precisión cual será la suerte de estas personas una vez determinado su estatus jurídico y si Estados Unidos aplicará a plenitud el derecho internacional humanitario. Y un segundo grupo compuesto por quince personas que fueron detenidas en aplicación de la orden ejecutiva de noviembre de 2001, sobre los cuales son sometidas al procedimiento seguido por “Comisiones Militares”, en los procedimientos ya iniciados se han formulado cargos criminales y se espera una sentencia aunque existen serias violaciones al debido proceso.

 

Por lo tanto, el llamado “Limbo Jurídico” al que han sido sometidas las personas detenidas en Guantánamo todavía subsiste, por lo que es necesario revisar en que medida el derecho internacional humanitario es aplicable y cuáles deberían ser las condiciones del procedimiento que se les entable para la determinación de su responsabilidad penal por la comisión de actos ilícitos. Lo que determina en buena cuenta las obligaciones internacionales de los EUA en el tr
ato debido a estas personas. En ese sentido, en el próximo apartado revisaremos las respuestas que ofrece el derecho internacional humanitario al problema del estatus de prisionero de guerra y las consecuencias jurídicas de carecer de este estatus o ser considera “combatiente enemigo” o “combatiente ilegal no privilegiado”.

 

2.- El status de prisionero de guerra y la condición de los “combatientes ilegales no privilegiados”.

2.1.- Dudas sobre el status de prisionero de guerra.

El Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra del 12 de agosto de 1949 (III Convenio de Ginebra o CG III), es considerado como parte del derecho consuetudinario del derecho de la guerra17. Se establecen a saber de Yasmin Naqvi18, dos principios cardinales:

 

“El primero es que un prisionero de guerra no puede ser juzgado y castigado por el primero hecho de haber participado en las hostilidades19. El segundo es que los prisioneros de guerra deben ser tratados humanamente a partir del momento en que caigan en poder del enemigo y hasta su liberación y su repatriación definitiva20”.

 

En consecuencia, la determinación del estatuto de prisionero de guerra es, de capital importancia para una persona capturada que cae en poder de una Potencia enemiga, en el estatuto jurídico como el trato que reciba. Así, si una persona no es considerada combatiente puede ser juzgada por sus actos de beligerancia. A veces algunos Estados castigan este hecho con la pena de muerte, así que el estatus de combatiente podría salvar eventualmente la vida de esta persona. Teniendo en cuenta esta circunstancia, las leyes del derecho internacional humanitario reglamentadas en la Conferencia Diplomática de Ginebra en 194921 tomó en cuenta esta situación. Así el CGIII dispone que si hay dudas respecto del estatuto de prisionero de una persona capturada que ha cometido un acto de beligerancia, corresponde a un tribunal competente determinar su estatuto22.

 

Para ser considerado prisionero de guerra, se debió ser combatiente, esto es una persona autorizada por el derecho de la guerra a participar en las hostilidades y por tanto vulnerar lícitamente bienes jurídicos del enemigo, las personas que tienen esta condición son las mencionadas en el artículo 4 del CG III23. Sin embargo, a veces es difícil distinguir entre combatientes y civiles24. Por esta razón, el artículo 5 (segundo párrafo) del CG III dispone: “Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto”.

 

Yasmín  Naqvi examina la práctica de los Estados en referencia al artículo 5 y lo que la lleva a concluir que los Estados consideran este artículo como una protección mínima, por tanto una norma del derecho consuetudinario:

 

“Teniendo en cuenta el proceso de incorporación del artículo 5 (segundo párrafo) en las normas militares de algunos Estados, se puede afirmar que generalmente ellos han tratado la norma del artículo 5 como una protección mínima. Algunos Estados, tales como los Estados Unidos, han extendido voluntariamente la obligación de determinar el estatuto recurriendo a un tribunal a aquellos casos en que una persona capturada al parecer no tiene derecho a dicho estatuto pero exige que se le conceda. Asimismo, los Estados han tenido la tendencia a otorgar la mayor parte de los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías a quienes enfrentan un juicio de determinación del estatuto. Con la notable excepción de los detenidos actualmente retenidos por los Estados Unidos en la Bahía de Guantánamo, Cuba25, la práctica de los Estados con respecto al artículo 5 (segundo párrafo) del CG III ha demostrado una buena disposición para acordar el trato y el estatuto de prisionero de guerra a las personas capturadas que han participado en hostilidades, incluso cuando, hablando en un sentido muy estricto, no es fácil catalogarlas dentro una de las categorías contempladas en el artículo 4.

 

El derecho de una persona capturada, que al parecer no es un prisionero de guerra, a manifestar que está habilitada para recibir ese trato y a recurrir a un tribunal competente para que decida su condición, está contemplado en la Reglamentación del Ejército de los Estados Unidos de 1997. Pero si se tiene en cuenta que los Estados Unidos no han ratificado el Protocolo I, ello sugiere que el derecho de una persona a declararse habilitada para invocar el estatuto de prisionero de guerra, y luego para que un tribunal competente determine su condición, constituye para ese Estado una norma de derecho consuetudinario”26.

 

En principio por tanto, todas las personas detenidas en el contexto de un conflicto armado internacional tienen el derecho mínimo de ser consideradas como prisioneros de guerra hasta que un tribunal determine su estatus jurídico27. Esta norma ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario, conforme se verifica de la práctica de los Estados28.

 

Por tanto, los EUA se encuentran en la obligación de aplicar el derecho internacional humanitario y determinar por un tribunal competente, que reúna las condiciones mínimas de debido proceso, la condición jurídica de las personas detenidas en la Base Naval de Guantánamo Cuba. Obligación que se encuentra cumplimiento parcialmente tras la adopción de los tribunales revisores del estatus de combatiente implementados tras la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el Caso Rasul vs. Bush.

 

2.2.- Norma aplicable en caso de “combatientes ilegales no privilegiados”.

Dado que los combatientes ilegales, no llenan las condiciones para pertenecer a la categoría de prisioneros de guerra y, por ende, no están protegidos por el CG III, en esta parte analizaremos, en primer lugar, si los combatientes ilegales entran en el ámbito de aplicación personal del CG IV. Luego, pasaremos revista a las protecciones particulares a que tienen derecho cuando caen en poder del enemigo. Por último, debatiremos brevemente las consecuencias que el derecho tiene en la conducción de las hostilidades.

 

De conformidad con las normas de interpretación de los tratados internacionales, centraremos nuestra atención en el "sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin"[29]. En el art. 4 (1), el ámbito de aplicación personal del CG IV está definido como sigue:

 

"El presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas".

 

El ámbito de aplicación está limitado por excepciones específicas. Las siguientes categorías de personas están excluidas por los párrafos siguientes del artículo 4: De conformidad con el párrafo 2: "No protege el Convenio a los súbditos de un Estado que no sea parte en él" (esta restricción es más bien teórica, puesto que prácticamente todos los países son Partes en los Convenios de 1949); "Los súbditos de un Estado neutral que estén en el territorio de un Estado beligerante y los súbditos de un Estado cobeligerant
e no serán considerados como personas protegidas, mientras el Estado de que sean súbditos tenga representación diplomática normal ante el Estado en cuyo poder estén."

 

Una interpretación textual de los Convenios sólo puede llevar a la conclusión de que todas las personas que no están protegidas por los CG I-III, y por ende también las personas que no respetan las condiciones que les permitirían recibir el estatuto y el trato de prisioneros de guerra, tienen derecho a la protección que asigna el CG IV, siempre y cuando no sean: a) súbditos de un Estado que no es Parte en el Convenio; b) súbditos de la parte o Potencia en cuyo poder están; o c) súbditos de un Estado neutral (sólo si están en el territorio de un Estado beligerante) o de un Estado cobeligerante con representación diplomática normal. Esto lleva a Knut Dörmann[30], concluir lo siguiente:

El hecho de que una persona haya participado ilícitamente en las hostilidades no es un criterio para excluir la aplicación del CG IV. Por el contrario, en el artículo 5 del CG IV, donde se estipulan algunas derogaciones, bajo condiciones estrictas, de las protecciones previstas por el CG IV, se utiliza la expresión "personas protegidas" con respecto a personas capturadas por espías o saboteadoras, así como a personas fundadamente sospechosas de dedicarse, o de las que se ha demostrado que se dedican, a actividades perjudiciales para la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante. Los conceptos de "actividad perjudicial para la seguridad del Estado o de la Potencia ocupante" y de "sabotaje"[31] implican, por cierto, la participación directa (sin autorización) en las hostilidades. Así pues, este artículo se aplicaría en particular a personas que no llenan los criterios previstos en los CG I-III y que participan directamente en las hostilidades, es decir a las personas calificadas como "combatientes ilegales"[32] .

 

Otro argumento para fundamentar la aplicación del CG IV a los "combatientes ilegales" puede extraerse del artículo 45 (3) del P I, donde se estipula que:

 

"La persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo. Tal persona, cuando se encuentre en territorio ocupado y siempre que no se halle detenida como espía, disfrutará también, no obstante lo establecido en el artículo 5 del IV Convenio, de los derechos de comunicación previstos en ese Convenio."

 

Esta disposición del Protocolo adicional I, que fue aprobada por consenso[33], contiene una confirmación implícita de nuestra interpretación del CG IV según la cual los "combatientes ilegales" son personas protegidas en virtud del CG IV, si llenan los criterios de nacionalidad antes mencionados. Al afirmarse, en el artículo 45 (3) del P I, que: "la persona que haya tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio, tendrá derecho en todo momento a la protección del artículo 75 del presente Protocolo", se reconoce que el CG IV es, en realidad, aplicable a algunas categorías de combatientes ilegales; de otro modo, la frase "ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio" no tendría sentido. En la segunda frase del párrafo ("Tal persona, cuando se encuentre en territorio ocupado y siempre que no se halle detenida como espía, disfrutará también, no obstante lo establecido en el artículo 5 del IV Convenio, de los derechos de comunicación previstos en ese Convenio."), se reconoce implícitamente que, en particular, los combatientes ilegales que estén en territorios ocupados (es decir, personas protegidas que participan directamente en las hostilidades en un territorio ocupado sin tener derecho al estatuto de prisionero de guerra) están protegidas por el CG IV. Si los combatientes ilegales que se encuentran en territorios ocupados no estuvieran protegidos por el CG IV, no habría justificación alguna para restringir el ámbito del artículo 5 de dicho instrumento[34]. Aunque se reconoce que los combatientes ilegales pueden sufrir ciertas derogaciones de sus derechos al menos debe reconocérsele los derechos previstos en el artículo 75 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra, que refleja el derecho internacional consuetudinario. Parece haber consenso general para considerar que, una vez en poder del enemigo, los combatientes ilegales no pueden ser ejecutados o sancionados sin un juicio equitativo previo[35].

 

3.- Situación actual de los prisioneros de Guantánamo y perspectivas

3.1.- Sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso RASUL ET AL. v. BUSH, PRESIDENT OF THE UNITED STATES,ET AL.

 

La Corte Suprema de los Estados Unidos mediante sentencia en el caso RASUL ET AL. v. BUSH, PRESIDENT OF THE UNITED STATES,ET AL, del 28 de junio de 2004, decidió que:

 

“(…) nada en Eisentrager o en ningún otro caso excluye categóricamente a los extranjeros detenidos en prisiones militares fuera del territorio de los Estados Unidos del “privilegio del proceso” en tribunales de los EEUU (…) Los tribunales de los Estados Unidos siempre se han encontrado abiertos a los extranjeros no residentes” [36]

 

Precisando finalmente que, los Tribunales se encuentran en la obligación de recepcionar las peticiones formuladas y resolverlas:

 

“Whether and what further proceedings may become necessary after respondents make their response to the merits of petitioners ’claims are matters that we need not address now. What is presently at stake is only whether the federal courts have jurisdiction to determine the legality of the Executive ’s potentially indefinite detention of individuals who claim to be wholly innocent of wrongding. Answering that question in the affirmative, we reverse the judgment of the Court of Appeals and remand for the District Court to consider in the first instance the merits of petitioners’ claims”[37].

 

Ello implica que los tribunales de primera instancia disponen de competencia para examinar el cumplimiento de los derechos de los detenidos, y del conocimiento de la legalidad de su detención a partir de recursos judiciales[38].

 

Esta decisión es el resultado de un caso iniciado por el Centro para los Derechos Constitucionales (Center for Constitucional Rights – CCR), en febrero de 2002. En este caso, el CCR presentó dos peticiones (Rasul contra Bush y Habib contra Bush) de solicitud de habeas corpus ante el Tribunal del Distrito de Columbia mediante la que desafiaba el Decreto Presidencial del 13 de Noviembre de 2001, que autorizaba la detención indefinida sin cláusulas de salvaguardia de las libertades individuales.

 

Con ésta decisión, el Tribunal Supremo expresa su conformidad con las disposiciones de las normas internacionales de derechos humanos y las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de las Naciones Unidas. Este Grupo de Trabajo, solicitado por la FIDH en Enero de 2002, a propósito de la situación de los derechos humanos en Guantánamo, consideró que los presos tienen derecho a obtener una revisión de la legalidad de su detención por un tribunal competen
te y el derecho de un proceso justo bajo los artículos 105 y 106 de la Tercera Convención de Ginebra, o los artículos 9 y 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, si un Tribunal competente determina que son prisioneros de guerra[39].

 

Seis de los nueve magistrados de la Corte decidieron que los tribunales estadounidenses tienen la jurisdicción para considerar recusaciones de los prisioneros que aleguen que están siendo detenidos ilegalmente y en violación a sus derechos humanos. Sin embargo, la sentencia no dictaminó si los detenidos son culpables o inocentes, tampoco tocó el tema de sin han sido violados sus derechos humanos en los dos años que llevan detenidos sin juicio[40].

 

3.2.- Conformación de Tribunales militares para determinar el status de prisionero de guerra.

Los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente fueron creados por la administración estadounidense en respuesta a la histórica resolución que adoptó la Corte Suprema en junio de 2004, que decidió que los tribunales estadounidenses tienen jurisdicción sobre los detenidos de Guantánamo. Los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente, cada uno de los cuales está integrado por tres oficiales del ejército, se ha creado para determinar si cada detenido debe o no permanecer  recluido. Los detenidos no tienen acceso a un abogado para esta revisión administrativa y algunos ya se han negado a participar. El 13 de agosto el Pentágono informó de que estos tribunales habían estudiado 21 casos y que estaban en preparación otros 150. En los cuatro casos finalizados en esa fecha el detenido fue considerado "combatiente enemigo", por lo que debía permanecer detenido. Amnistía Internacional teme que “la administración esté intentando limitar el ámbito de cualquier revisión judicial futura de los casos de los detenidos”[41]. Así el gobierno de los Estados Unidos que en apariencia cumple el fallo de su supremo tribunal, habilita tribunales ad hoc para limitar el acceso a la justicia ordinaria a las personas detenidas en la Base Naval de Guantánamo, constituyendo un tribunal del cual se cuestiona seriamente su imparcialidad.

 

3.3.- Violaciones al debido proceso en las causas criminales iniciadas a los prisioneros de Guantánamo.

Por otro lado, las Comisiones Militares que conocen actualmente de causas criminales contra detenidos en la Base naval de Guantánamo, en aplicación de la orden ejecutiva de 13 de noviembre de 2001, firmada por el Presidente de los Estado Unidos, son cuestionadas por violaciones al debido proceso, así el experto Michael Ratner, presidente del Centro de Derechos Constitucionales (CCR), precisó que las audiencias preliminares al proceso militar contra acusados de terrorismo en la Base Naval de Guantánamo se celebran en un marco de prejuicio “diseñado para condenar”, ya que varios factores dan origen a un peculiar sistema legal sesgado en perjuicio de los acusados; entre esos factores el experto mencionó la falta de confidencialidad en el diálogo entre defensor y acusado, la inexistencia de apelación, los testimonios reservados y los dos años y medio que muchos detenidos llevan en Guantánamo sin acceso a abogado[42].

 

El problema se suscita porque el Departamento de Defensa sigue sustentando en estos procedimientos que los encausados al ser combatientes irregulares no gozan del estatus de prisionero de guerra. Si estas personas fueran consideradas prisioneros de guerra debería según las leyes estadounidenses ser encausadas siguiendo el procedimiento previsto para encausar a un soldado estadounidense.

 

Aunque como vimos en el apartado 2 de este trabajo aunque la persona no sea considerada prisionero de guerra y reciba otro calificativo como “combatiente enemigo”, los Estados Unidos están obligados como mínimo a la aplicación del artículo 75 del Protocolo I que ha adquirido la categoría de derecho consuetudinario, y constituye el mínimo inderogable de derechos a una persona privada de libertad en el contexto de un conflicto armado internacional[43]. En consecuencia, los EUA al procesar a estos individuos violentando el debido proceso sigue incumpliendo las normas básicas del derecho internacional humanitario. Ello se debe a que los Estados Unidos, como considera The Schlesinger Report on US Department of Defensa Detention Operations, necesita:

 

“redefinir su visión acerca del derecho internacional humanitario consuetudinario y convencional que debe ser adaptado a la naturaleza que han adquirido los conflictos en el siglo XXI. Al hacerlo, Estados Unidos debería insistir en la norma de reciprocidad (…) El panel cree que el Comité Internacional de la Cruz Roja, así como la Secretaría de Defensa, debe adaptarse a las nuevas realidades de los conflictos, que son muy diferentes del contesto europeo occidental en que se inspira la interpretación que el CICR hace de los Convenios de Ginebra. (Recomendaciones 9 y 10)”[44].

 

A esta idea el Comité Internacional de la Cruz Roja ha respondido, en una opinión que suscribimos plenamente lo siguiente:

 

“Los propósitos y los principios del derecho humanitario tienen un origen universal. La perspectiva del CICR, que ha efectuado su labor durante 140 años y sigue haciéndolo en todas partes del mundo, está fuertemente basada en esa tradición. Los Convenios de Ginebra codifican esos principios y se cuentan entre los tratados internacionales que más ratificaciones han recibido en el mundo. Dicho esto, no cabe duda de que los conflictos del presente difieren en gran medida de los que condujeron a la adopción de los Convenios de Ginebra en 1949, y el CICR continúa iniciando o participando en debates sobre la mejor manera de aplicar los Convenios de Ginebra en las situaciones contemporáneas de conflictos armados.

 

Sin embargo, la decisión de desviarse en forma unilateral de esas normas establecidas universalmente no debería tomarse a la ligera. Hasta el presente, pocas han sido las pruebas de que la aplicación plena del derecho existente sea un impedimento para enjuiciar a quienes violan ese derecho.

 

Además, la norma de reciprocidad no puede aplicarse a protecciones fundamentales, como la prohibición de la tortura, sin aceptar el riesgo de socavar no sólo el principio de derecho, sino también los valores en que éste se fundamenta”[45].

 

En consecuencia, el “limbo jurídico” al que pretender seguir sometiendo el gobierno de los EUA a las personas retenidas en la Base Naval de Guantánamo, no se debe a la falta de existencia de normas claras e inequívocas del  derecho internacional humanitario, sino a la persistencia del incumplimiento del derecho internacional que hace este Estado. En suma, los detenidos en el contexto de un conflicto armado internacional así no reciban el estatus de prisionero de guerra deben cuando mínimo de ser protegidos por el Artículo 75 del Protocolo I, que implica cuando menos que se les garantice un trato humanitario y el sometimiento de juicios que cumplan con el debido proceso.

 

Conclusiones:

1.- Los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, ocasionaron una respuesta militar de los Estados Unidos de América contra Afganistán, en lo que se denomina la “guerra contra el terrorismo”, el objetivo militar declarado por la coalición de Estados que acompañó a EUA era capturar a los líderes de las organizaciones Al Qaeda y Talibanes involucrados en los ataques terroristas. Desde el inicio de la intervención militar muchas personas fueron de
tenidas por fuerzas de los EUA, a principios del 2002 muchas de estas personas fueron trasladadas a la Base Militar de los EUA en la Bahía de Guantánamo en Cuba. Sobre este territorio EUA no ejerce soberanía. El gobierno de los EUA declaró que al ser los detenidos “combatientes enemigos” no cabía reconocerles el estatus de prisionero de guerra y por tanto no aplicar los Convenios de Ginebra de 1949, en especial el Tercer Convenio de Ginebra sobre Prisioneros de Guerra. Por la orden Ejecutiva de 13 de noviembre de 2003, los EUA se permitieron detener a estas personas sin formularles cargos criminales ni otorgarles el derecho de acudir a un tribunal de justicia. Además porque en el lugar de detención en el lugar de detención EUA no ejercía soberanía.

2.- Las condiciones de detención contravienen abiertamente los Convenios de Ginebra de 1949. Muchos de los detenidos plantearon recursos de habeas corpus para cuestionar la legalidad de la detención, los mismos que fueron rechazos por las cortes de apelaciones. Por sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, de fecha 28 de junio de 2004, en el caso Rasul v. Bush, este tribunal decidió que no existía ningún caso anterior que prohibiera que los tribunales de los EUA conocieran de los recursos de habeas corpus interpuestos por los detenidos para cuestionar la legalidad de su detención. En respuesta de esta sentencia el Gobierno de los EUA implemento Tribunales para la revisión del estatus de combatiente, aunque este tribunal no calza en la definición de Tribunal Competente establecida en el art. 5 del CG III. Paralelamente contra quince personas los EUA viene aplicando un proceso penal sumario administrado por “Comisiones Militares”, estos tribunales han sido cuestionados por falta de imparcialidad.

3.- Las normas del derecho internacional humanitario, según los EUA deben ser reinterpretadas a partir de la complejidad de los nuevos conflictos internacionales, que hacen repensar instituciones, así las personas declaradas como combatientes enemigos podrían estar bajo detención indefinida hasta que culmine la guerra contra el terrorismo. En consecuencia, para los EUA las personas detenidas en Guantánamo no se encuentran protegidas por el derecho internacional. Sin embargo, una interpretación adecuada del DIH puede resolver el conflicto suscitado con las personas detenidas en Guantánamo.

4.- El art. 5 del CG III, establece que en caso de duda sobre el Estatus de prisionero de guerra, la persona detenida será tratada como tal hasta que un “tribunal competente determine su estatus”. Si el sujeto no fuese prisionero de guerra y por tanto cayera en la categoría de “combatiente ilegal o no privilegiado”, es lícito la derogación de ciertos derechos, sin embargo esta derogación no es tal que deje a estos individuos fuera la protección de alguna norma del DIH, por lo que de la interpretación del art. 4 del CG IV todas las personas reciben un mínimo de protección, este mínimo de protección se encuentra reconocido en el art. 75 del Protocolo I, que ha devenido en norma consuetudinaria, según lo reconoce los propios EUA. Esta norma prescribe que como mínimo las personas deben recibir un trato humanitario, que en buena cuenta significa la prohibición de la tortura, y que al ser sometidos a un enjuiciamiento criminal este debe seguirse conforme al debido proceso.

5.- La situación actual de las personas detenidas en Guantánamo sigue siendo la de un “limbo jurídico”, porque EUA no les reconoce la aplicación de este mínimo de normas inderogables, manteniéndolos en condiciones de detención que vulneran el trato humanitario y sometiéndolos a procedimientos que se encuentran reñidos con el debido proceso.

6.- Finalmente, EUA no puede aducir que su conducta responde a una reinterpretación del DIH, estas normas fueron diseñadas para garantizar a las víctimas de la guerra un mínimo de normas de protección que humanizan en algo la crueldad de las guerras, en el plano internacional muchas de sus normas han adquirido la categoría de normas jus cogens, según lo ha declarado la Corte Internacional de Justicia de la Haya, en su Opinión Consultiva sobre el Uso de las Armas Nucleares. Por tanto, EUA se encuentra en la obligación internacional de respetar estas normas básicas de la civilización.

 

Notas:

[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima – Perú. Candidato a Magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la UNMSM. Asistente de Cátedra en el curso Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho – UNMSM. Fue miembro de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad y Reconciliación.

[1]Sobre los atentados del 11 de septiembre ver: José Luis
Valdés Ugalde y Diego Valadés (Coordinadores), Globalidad y Conflicto: Estados Unidos y la crisis de septiembre, (Méximo: UNAM, 2002).

[2] Para Alonso Gómez- Robledo: “El terrorismo es un método de combate en el cual las víctimas no son elegidas en tanto que individualidades en sí, sino que son escogidas ya por “azar”, o ya sea en tanto que símbolos (…). El fin que se persigue al escoger como blanco no es en realidad hacerlos desaparecer, sino crear terror dentro de los grupos a los que pertenecen. Este método va a ser, de hecho, mucho más eficaz en tanto que la víctima representará una categoría de persona cuidadosamente seleccionada, pero la elección individual de ella siempre será (…) De ahí la generación de una atmósfera específica de terror”. Véase: Alonso Gómez-Robledo “¿Es el terrorismo un delito político?”, en: Un Homenaje a don César Sepúlveda. Escritos jurídicos (México: UNAM, 1995), p. 169.

[3] Sobre la “Guerra contra el Terrorismo ver: José Luis Piñeyro, “La seguridad mundial luego del macroterrorismo del 11 de septiembre: repercusiones y reflexiones”, en: José Luis Valdés Ugalde y Diego Valadés (Coordinadores), Globalidad y Conflicto: Estados Unidos y la crisis de septiembre, (Méximo: UNAM, 2002), pp. 143-161.

[4] Mónica Gambrill, “Reglas para la legitima defensa” en: José Luis Valdés Ugalde y Diego Valadés (Coordinadores), Globalidad y Conflicto: Estados Unidos y la crisis de septiembre, (Méximo: UNAM, 2002), pp. 272 – 279.

[5] Para una visión crítica de la guerra en Afganistán ver: Noam Chomsky, La guerra en Afganistán, en: http://www.galeon.com/bvchomsky/textos.html (consultado el 10/10/2004)

[6] El mayor grupo de detenidos está bajo custodia afgana en la prisión de Shiburghan, al oeste de Mazar-i-Sahrif, situada al norte de Afganistán. Hay decenas de pequeñas prisiones afganas y centros de detención ad hoc distribuidos alrededor de Afganistán. Cf. www.cajpe.org.pe

[7] Estados Unidos ha tomado la custodia de varios detenidos y los ha trasladado a sus propios centros de detención localizados en las afueras de Kandahar, así como también en sus naves, como por ejemplo, el buque US Peleliu, ubicado en el Golfo de Omán.

[8] El establecimiento de la base militar estadounidense en la bahía de Guantánamo se remonta a 1898, pero el acuerdo no se formalizó hasta 1903, fecha en que el gobierno estadounidense consiguió un permiso de arrendamiento a perpetuidad con el Estado de Cuba, que entonces estrenaba independencia, a cambio de una renta anual de 2.000 dólares  estadounidenses. Una condición esencial del acuerdo era que Estados Unidos ejercería “completa jurisdicción y control sobre tales áreas”, aunque reconociendo “la continuación de la soberanía definitiva de la República de Cuba” sobre ellas. Cuando Fidel Castro llegó al poder las fuerzas estadounid
enses permanecieron en el territorio y continuaron enviando un cheque cada año, excepto uno, quedaron sin cobrar. Aunque el gobierno cubano ha afirmado que el acuerdo inicial carece de validez no hay nada que realmente se pueda hacer, excepto cortar el suministro del agua a la base, cosa que hizo en 1964. el agua ahora procede de plantas desalinizadoras. Cfr. Amnistía Internacional, Bahía de Guantánamo: un escándalo de derechos humanos, en: www.amnesty.org/library/print/ESLACT600172004 (consultado el 14/10/2004).

[9] Cf. Informe del Secretario de Defensa en una sesión informativa del Pentágono, 22 de nero de 2002, en: www.embajadausa.org.ve/wwwh1534.html. citado por José Luis Doménech Omedas, “Estatuto y Trato de los combatientes en caso de captura”, en Gabriel Pablo Valladares (compilador), Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Lecciones y Ensayos Nro 78, (Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo Perrot, CICR, 2003), p. 133.

[10] Luis Benavides, “El Estatus Jurídico Internacional de los prisioneros detenidos por Estados Unidos de América en Guantánamo, Cuba, a raíz del conflicto en Afganistán”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, año 2003, p. 69.

[11] Amnistía Internacional, Bahía de Guantánamo: un escándalo de derechos humanos, op. cit.

[12] La posición de este sector de la doctrina puede ser resumida de la siguiente manera: “(…) el mundo se enfrenta a un nuevo tipo de violencia al que deberían aplicarse las reglas del conflicto armado. Según esta opinión, la violencia transnacional no se ajusta a la definición de conflicto armado internacional porque no se libra entre Estados, y tampoco corresponde a la comprensión tradicional de conflicto armado no internacional porque ocurre en múltiples zonas geográficas. Así pues, es necesario adaptar el derecho del conflicto armado a fin de que se convierta en la principal herramienta jurídica para tratar los actos de terrorismo internacional. Se sostiene que, por el momento, tal adaptación está ocurriendo en la práctica, por ejemplo, mediante el desarrollo del derecho internacional consuetudinario (no se están proponiendo tratados ni otros instrumentos jurídicos). Algunos defensores de esta opinión sostiene que las personas sospechosas de haber participado en actos de terrorismo constituyen “combatientes enemigos” que pueden ser sometidos a ataque directo y, una vez capturados, pueden ser detenidos hasta el fin de las hostilidades activas en la “guerra contra el terrorismo””. (Comité Internacional de Derechos Humanos, El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos, (Ginebra: CICR, 2003), p. 19.

[13] Brooke Masters, “Prosecutors concede limits of their case against Lindh”, Washington Post, 2 de abril de 2002, p. A11. Citado por Luis Benavides, “El Estatus Jurídico Internacional de los Prisioneros detenidos por Estado Unidos de América en Guantánamo, Cuba a raíz del Conflicto en Afganistán”, op. cit., p. 79.

[14] Los tres hombres dijeron haber sido golpeados, encadenados en posiciones dolorosas durante los interrogatorios y sometidos a prácticas de privación del sueño. También denunciaron haber sido fotografiados desnudos y sometidos a registros anales tras permanecer encadenados durante horas. Esto les llevó a confesar su aparición en una grabación de video de un mitin de Bin Laden en Afganistán, pese a que la información recabada en tribunales, en su lugar de trabajo y en la universidad demostraron que, cuando se grabó el video en el año 2000, ello se hallaban en el Reino Unido. Cfr. Amnistía Internacional, Bahía de Guantánamo: un escándalo de derechos humanos, op. cit.

[15] Amnistía Internacional, Detenidos de Guantánamo: Actualización sobre los procesos de revisión y juicio, AMR 51/128/2004, en: www.amnesty.org/librery/Index/ESLAMR511282004. (Consultado el 14/10/2004).

[16] Guantánamo: presos pueden usar tribunales, publicado en BBC Mundo. Com el 28/06/2004, en: www.newa.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/ht/spanish/international/newsid_3847000/3847673.stm (Consultado el 14/10/2004).

[17] L.C.Green, The Contemporary Law of Armed Conflict, (Manchester: University Press, Manchester, 1993), p.188; H. Fischer, “Protection of prisoners of war”, en D. Fleck (ed.),The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, (Oxford: Oxford University Press,1995), p.325.  Citados por Yamin Naqvi, “Estatuto de prisionero de guerra: Caso de duda”, Revista Internacional de la Cruz Roja N° 847, p. 345.

[18] Yasmin Naqvi, Estatuto de prisionero de guerra: “casos de duda”, Revista Internacional de la Cruz Roja N° 847, p. 346.

[19] El artículo 99 del CG III estipula: “Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto”.

[20] En los artículos 12 a 16 se expone la protección general que la Potencia detenedora ha de otorgar a los prisioneros de guerra, que incluye la exigencia de tratarlos humanamente en todas las circunstancias (art.13), de respetar su persona y honor (art.14) y el principio de que no puede haber distinción alguna de índole desfavorable de raza, de nacionalidad, de religión, de opiniones políticas u otras, fundadas en criterios análogos (art.16).Véase también art. 5(1) del CG III.

[21] Los delegados se dieron cuenta de que las decisiones relativas a la determinación pueden acarrear “las consecuencias más graves” J. Pictet, Commentary on the Third Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, (Ginebra: CICR, 1960), p. 77.

[22] CG III, art. 5 (2).

[23] Las seis categorías contempladas en el art.4 del CG III, son:«(1)los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas;(2)los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones:(a)estar mandados por una persona que responda de sus subordinados;(b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;(c)llevar las armas a la vista;(d)dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra;(3)los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un Gobierno o de una autoridad no reconocidos por la Potencia detenedora;(4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto;(5)los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorab
le en virtud de otras disposiciones del derecho internacional;(6)la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra.»

[24] V. la confusión entre combatientes y no combatientes en la guerra Irak-Irán, descrita en P.Tavernier, “Combatants and non combatants”, en I. Dekker y H. Post (eds), The Gulf War of 1980-1988:The Iran-Iraq War in International Legal Perspective, (Países Bajos: Martinus Nijhoff Publishers, 1992), pp.129-136.

[25] Para una discusión sobre los aspectos jurídicos concernidos, v. E. Chlopak,«Dealing with the detainees at Guantanamo Bay:Humanitarian and human rights obligations under the Geneva Conventions»,Human Rights Brief, Vol.9, N° 3, p.1, disponible en <http://www.wcl.american.edu/hbrief/09/3guantanamo.cfm>.

[26] Yasmin Naqvi, “Estatuto de prisionero de guerra: “casos de duda””, op. cit., p. 349

[27] Cfr., Green, Leslie C., The Contemporary Law of Armed Conflict, 2a. ed., Gran Bretaña, Juris Publishing y Manchester University Press, 2000, p. 198. Véase, por ejemplo, Statement of High Commissioner for Human Rights on Detention of Taliban and Al Qaida Prisoners at US Base in Guantanamo Bay, Cuba, 16 de enero de 2002. La OEA, al igual que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, han manifestado su apoyo a la lucha contra el terrorismo y al deseo de que las personas detenidas se les respeten sus derechos humanos. También han criticado la creación de comisiones militares. Véase Resolución sobre terrorismo y derechos humanos de la CIDH del 12 de diciembre de 2001. Véase comunicado de prensa del CICR del 9 de febrero de 2002.

[28] Amnistía Internacional ha precisado sobre este tema: “The USA has an obligation when taking security measures to deal with threats to public safety to ensure that any such measures comply with international law and do not compromise fundamental rights. Although it has been treated as such by the USA, Guantánamo is simply not a "legal black hole." Amnesty International is concerned that the detainees held at Guantánamo are being denied the right to judicial review of the lawfulness of their detention and to release if that detention is determined to be unlawful, as well as other rights long-recognized under both human rights law and international humanitarian law. The US Supreme Court in Al Odah v USA should hold that all detainees currently held at Guantánamo Bay are entitled to challenge the lawfulness of their detention in a court of law and that they should be released if such detention is deemed unlawful. (Amnistía Internacional, The right of Guantánamo detainees to judicial review of the lawfulness of their detention, AMR 51/093/2004, en: http://web.amnesty.org/library/Index/ENGAMR510932004 (Consultado el 14/10/2004).

[29] Art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 

[30] Knut Dörmann, La situación jurídica de los “combatientes ilegales/no privilegiados”, Revista Internacional de la Cruz Roja N° 849, (2003) p. 552.

[31] Véase E. Rosenblad, "Guerrilla warfare and international law", Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, 1973, pp. 110 y ss. Rosenblad afirma: "Un saboteador, que es [sic] combatiente ilegal, es sancionado, por un lado, de conformidad con el Convenio relativo a las personas civiles. Ciertamente, es una "persona protegida" (art.4) y, por ello, debe ser "tratada con humanidad" en todas las circunstancias (art. 5, párr. 3). No obstante, si se considera necesario "por razones imperiosas de seguridad", una persona puede ser sometida a residencia o internamiento forzosos (art. 78). Además, la Potencia ocupante, bajo ciertas circunstancias, puede retener a un saboteador sin enjuiciarlo (art. 5, párr. 2) y, en caso de enjuiciamiento, puede sentenciarlo a muerte (art. 68, párr. 2)".

[32] Véase F. Kalshoven, "The position of guerrilla fighters under the law of war", Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, 1972, p. 72, en relación con los combatientes de la guerrilla, que el autor define como personas (que participan directamente en las hostilidades) que no son consideradas como prisioneros de guerra, ibíd., pp. 65-69

[33] Véase Knut Dormán, “La situación jurídica de los Combatientes Ilegales/ no privilegiados”, Revista Internacional de la Cruz Roja, N° 849, (marzo de 2003), p. 549.

[34] Véase al respecto M. Bothe, K. Partsch y W. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, Martinus Nijhoff, La Haya, 1982, pp. 261 y ss. Citado Knut Dörmann, “La situación jurídica de los Combatientes Ilegales/ no privilegiados”, Revista Internacional de la Cruz Roja, N° 849, (marzo de 2003), p. 552

[35]  Draper, “The status of combatants and the question of guerrilla warfare”, British Yearbook of International Law, 1971, pp. 197-198; Baxter, “Unprivileged Belligerancy”, British Yearbook of Internacional Law, 1951, pp. 336, 337, 340; Baxter, “Duties of Combatants”, in Henry Dunnat (ed.), International Dimensions if Humanitarian Law, (La Haya: Nartinus NIjhff, 1998)., pp. 105 y ss.; Schwarzenberger, International Law as applied by International Courts and Tribunals, Vol. II, (Londres: Stenves, 1968), pp. 115 y ss.; M.H.F. Clarke, T.Glynn y A.P. V. Rogers, “Combatant and Prisioner of War Status”, en M.A.Meyer (ed.), Armed Conflict and the New Law: aspects of the 1977 Geneva Protocols and the 1981 Weapons Conventions, Instituto Británico de Derecho Internacional y Derecho Comparativo, Londres, 1989, p. 125; Rousseau, Le droit des conflits armés, (Paris: Pedone, 1983), p. 68; Dinstein, International Law at a Time of Perplexity, 1989, p. 112; Kalshoven, “The position of guerrilla fighters under the law of war”, Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, 1972  pp. 73 y ss.; José Luis Doménech Omedas, Estatuto y trato de los combatientes en caso de captura, op. cit., p. 164. Luis Benavides, “El Estatus Jurídico Internaciuonal de los Prisioneros detenidos por Estados Unidos de América en Guantánamo, Cuba, a raíz del Conflicto en Afganistán, op. cit., p. 95.

[36] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, Rasul et al.v.Bush, President of the united states,et al. certiorari to the united states court of appeals for the district of columbia circuit No.03 –334.Argued April 20,2004 —Decided June 28,2004. p. 20 en: http://a257.g.akamaitech.net/7/257/2422/28june20041215/www.supremecourtus.gov/opinions/03pdf/03-334.pdf. (consultado el 10/10/2004).

[37] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, Rasul et al.v.Bush, op. Cit., p. 21

[38] Guantánamo: presos pueden usar tribunales, publicado en BBC Mundo. Com el 28/06/2004, en: www.newa.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/ht/spanish/international/newsid_3847000/3847673.stm (Consultado el 14/10/2004).

[39] Federación Internacional de Derechos Humanos, Una decisión histórica del Tribunal Supremo: se rechaza la detención indefinida sin justo proceso para los detenidos en Guantánamo Bay, publicado el 30 de junio de 2004, en: www.fidh.org/article.php3?id_artic
le=1484 (consultada el 14/10/2004).

[40] Guantánamo: presos pueden usar tribunales, publicado en BBC Mundo. Com el 28/06/2004, en: www.newa.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/ht/spanish/international/newsid_3847000/3847673.stm (Consultado el 14/10/2004).

[41] Véase Amnistía Internacional, Detenidos de Guantánamo: Actualización sobre los procesos de revisión y juicio, AMR 51/128/2004, en: http://web.amnesty.org/library/Index/eslAMR511132004 (Consultado el 10/12/2004).

[42] Cf., Eli Clifton, Guantánamo, sentencia previa, publicado en Inter Press Service News Agency, el 24 de agosto de 2004. En: www.ipsnoticias.net/print.asp?idnews=31153 (consultado el 2/10/2004).

[43] Véase, Michael J. Matheson, “The United status Position on the Relation of Customary International Law to the 1977 Protocols Additional to the 1949 Geneva Convention”, 2 American University Journal International Law and Political , 1987, pp. 419-431.

[44] Final Report of The Independent Panel to Review dod Detention Operations, August 2004. p. 89, en: http://www.defenselink.mil/news/Aug2004/d20040824finalreport.pdf (consultado el 10/10/2004)

[45] Comité Internacional de la Cruz Roja, Las reacciones del CICR ante el Informe Schlesinger, en: http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/64PP78 (Consultado el 10/10/2004)