INTRODUCCIÓN.

El objeto del presente trabajo es comentar la sentencia dictada en julio de 2019 por un Tribunal Oral en Buenos Aires, en el marco de la causa seguida a H.O., mediante la cual se lo condenó por ser autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por haber sido cometidas con abuso de su función, a la pena de un (1) año de prisión en suspenso, un (1) año de inhabilitación especial para ocupar empleos públicos y costas.

¿Por qué se eligió una condena por dicho delito si la materia cursada en la Carrera de Especialización en Derecho Penal (posgrado) de la Facultad de Derecho de la U.B.A. se denomina “[d]elitos contra la libertad” y su bibliografía principal es la obra del doctor Daniel Eduardo Rafecas[1], denominada “[e]l crimen de tortura en el Estado de Derecho y en el Estado Autoritario”? No existe una única respuesta para este interrogante y ello es, precisamente, lo que conforma la esencia de este trabajo.

Antes de comenzar con la exposición del tema, cabe aclarar que no se analizará en profundidad el tipo penal de lesiones por sí solo sino que se explicará la cercanía o relación que guarda con el de apremios ilegales, por el cual optaron tanto el fiscal de instrucción al momento de requerir la elevación de la causa a juicio como la Fiscal Adjunta del juicio oral. Al efecto, se aprovechará la diferencia entre la postura que decidieron adoptar los representantes del Ministerio Público Fiscal por un lado, con la de la querella y el Tribunal interviniente por el otro, para poder describir cuestiones claves que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar cuál es el tipo penal que mejor engloba situaciones como la que se desarrollará a continuación.

El caso escogido se emparenta con lo que cualquier habitante de la República Argentina puede llegar a presenciar en la vía pública en cualquier momento del día. Por supuesto que existen muchísimas otras clases de situaciones que transcurren diariamente y que guardan relación con los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos previstos en el Capítulo I del Título V del Código Penal de la Nación. No obstante, en el caso elegido se halla presente una de las combinaciones que es un clásico desde hace ya tiempo: agencia policial versus individuos que pertenecen a los estamentos menos favorecidos de la sociedad.

Ahora bien, encontrar no sólo sentencias condenatorias sino procesos penales avanzados que estén relacionados con los delitos que se ubican desde el artículo 143 al 144 quinto del Código Penal no es una tarea sencilla por varios motivos. Entre ellos se destacan que los autores de estos delitos no encajan en los estereotipos de delincuentes; que los casos no suelen ser sometidos a la opinión pública y que no son tratados por los medios masivos de comunicación, que las víctimas suelen ser individuos altamente vulnerables ante el sistema penal, y que los mismos que deberían procurar que esta clase de hechos no ocurran y/o investigarlos son quienes los cometen.

La impunidad que rige a estos delitos en el sistema penal argentino puede verse reflejada en estadísticas, las cuales al mismo tiempo vislumbran que predomina la selectividad por otra clase de delitos (principalmente de aquellos que atentan contra la propiedad). Es decir, que nuestro sistema penal no sólo elige a quiénes perseguir mediante un proceso de criminalización secundaria cada vez más consolidado, sino también a qué delitos. Más allá de lo que verdaderamente ocurre en la práctica, lo cierto es que la tipificación de los abusos del poder punitivo estatal resulta sumamente necesaria, toda vez que constituye una de las herramientas más fundamentales para contener la presión que ejerce el Estado policial sobre el Estado de derecho. Excepcionalmente, el legislador penal ha decidido invertir la clásica ecuación por decir de alguna manera, toda vez que los presuntos autores de otros delitos pasan a ser las víctimas de aquellos previstos en el capítulo “[d]elitos contra la libertad”.

Por otra parte es dable afirmar que, entre los escasos procesos penales y/o sentencias condenatorias que pueden encontrarse por los delitos bajo estudio, predominan ampliamente los denominados malos tratos (apremios ilegales, vejaciones y severidades) por sobre las torturas. Esto ha sido motivo de observación por parte de organismos internacionales, tales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura de la ONU, no precisamente por la falta de denuncias sino todo lo contrario: las denuncias que se formalizan son innumerables pero las causas son archivadas o los imputados resultan sobreseídos.

Sin embargo, también existe una indescifrable cantidad de denuncias que solamente se manifiestan de manera verbal y que se esfuman en la informalidad por temor a las intimidaciones, represalias y/o amenazas que pudieran llegar a padecer en caso de formalizarlas. Por ello, la mayor cantidad de estas situaciones ilegítimas quedan bajo la órbita del sistema penal subterráneo, un ámbito oculto que compone la famosa cifra negra del sistema penal.

Uno de los motivos por los cuales los malos tratos son más habituales en los tribunales obedece a cómo están reguladas las escalas penales de los delitos del capítulo en cuestión. Por un lado, existe cierta resistencia de un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a aplicar el tipo penal de torturas –en casos en los cuales sin dudas correspondería- porque consideran que el bien jurídico vida no puede ser equivalente al bien jurídico dignidad, atento que el homicidio simple tiene una escala penal de ocho (8) a veinticinco (25) años como el crimen de torturas. A su vez, no se vislumbra una gradualidad en las escalas penales que se funde en la gravedad de los padecimientos físicos y/o psíquicos desde la óptica del sujeto pasivo que sea continua. En otras palabras, la escala penal no es secante porque mientras que el mínimo de pena para el delito de torturas es de ocho (8) años de prisión, el máximo para los malos tratos se halla en modalidades agravadas del delito de apremios ilegales y es de seis (6) años. Por ende, a efectos de no imponer la calificación más grave como consecuencia de su mínimo tan elevado y ante la imposibilidad de adecuar la pena en función de una solución de continuidad, la agencia judicial opta por las otras figuras penales del capítulo que son menos gravosas.

Finalmente, antes de comenzar con el análisis de lo acontecido en la mencionada causa penal, vale señalar que la minoría de estos delitos cometidos por funcionarios públicos con abuso de su función ocurren en la vía pública, ya que suelen suceder en vehículos (patrulleros, camiones de traslado, etc.), lugares de detención (comisarías, seccionales, etc.) y en el lugar más lejano para la ciudadanía, los institutos carcelarios.

II) RESEÑA DE LOS HECHOS.

Conforme se desprende de la sentencia sub examine, al agente H.O. de la Policía se le imputó el hecho ocurrido una noche de junio de 2017 a metros de una famosa terminal ferroviaria de Buenos Aires, cuando la víctima –E.T.- salió de su casa para ir a comprar una gaseosa y advirtió que el policía mencionado junto con su compañero, el agente L.S. (quien resultó imputado y sobreseído en la misma causa), estaban intimidando a unos sujetos en situación de calle que usualmente pernoctaban cerca de su domicilio. Cuando E.T. se acercó a los uniformados para preguntarles por qué maltrataban a dichos indigentes recibió insultos, un escupitajo y un golpe con la cachiporra por parte de H.O. que le provocó lesiones en su mano izquierda.

La querella solicitó la condena del imputado a la pena de tres (3) años de prisión, de cumplimiento en suspenso e inhabilitación especial por el mismo tiempo y las costas, por ser autor penalmente responsable del delito de lesiones graves –de conformidad con un informe médico obrante en autos-, agravadas por su condición de miembro de una fuerza de seguridad (artículos 45 y 92 en función de los artículos 90 y 80 inc. 9° del Código Penal de la Nación).

En cambio, oportunamente el fiscal de instrucción al momento de solicitar la elevación de la causa a juicio calificó el hecho como constitutivo de apremios ilegales agravados por las lesiones resultantes y, una vez producida la prueba en el debate, en tal sentido la Fiscal Adjunta requirió se lo condene a la pena de tres (3) años de prisión de cumplimiento en suspenso, con la inhabilitación especial correspondiente y las costas del proceso (artículo 144 bis inc. 2° y último párrafo, en función del artículo 142 inc. 3° del Código Penal).

Por su parte, la defensa sostuvo que no se probó en el juicio las lesiones que se le imputaban a H.O., por lo que solicitó su absolución.

En la audiencia de debate declaró la víctima –el señor E.T.- y manifestó que desde la puerta de su casa vio como dos (2) policías –los agentes H.O. y L.S.-, mientras agitaban sus cachiporras, se acercaban a los sujetos en situación de calle que suelen parar allí. Cuando les preguntó por qué maltrataban a esos individuos comenzó a recibir agresiones por parte del imputado, quien le propició insultos y lo escupió. En tal contexto, los hijos menores de edad de E.T. salieron para ver qué sucedía y se pusieron a llorar, situación que no atenuó el accionar policial. En un momento H.O. intentó pegarle un bastonazo en la pierna a E.T. pero terminó asestándoselo a su esposa. Luego le intentó pegar uno en la cabeza pero E.T. logró cubrirse con su mano izquierda.

Ante esta situación su mujer llamó al 911, llegaron más policías que desde afuera de su hogar le exigían a E.T. que saliera mientras seguían insultándolo, tanto a él como a su señora. Al salir E.T., varios policías se le abalanzaron y mientras le pegaban continuaban insultándolo. Luego lo arrojaron al piso, lo esposaron, lo metieron en la parte trasera del patrullero, lo llevaron a la comisaría y a un hospital, donde un traumatólogo confirmó que tenía la mano quebrada y le puso un yeso que tuvo por alrededor de dos (2) meses y medio. Posteriormente, lo llevaron nuevamente a la comisaría donde finalmente recuperó su libertad.

La esposa de E.T. declaró de modo muy similar a su esposo y agregó que el agente H.O. alegaba constantemente ser la autoridad, que también la amenazó con llevarla detenida, que la tomó del cuello y que la tiró contra la persiana de la puerta de su hogar.

También declararon los hombres en situación de calle –R.Z. y M.S.-, quienes coincidieron en que los policías se apersonaron en la zona por una pelea que hubo en el bar de enfrente y que se confundieron pensando que los que peleaban eran ellos dos. El primero de los indigentes presenció los hechos y manifestó que cuando E.T. salió de su hogar comenzó una discusión con los policías que incluía insultos. En cambio, el segundo de éstos decidió retirarse del lugar cuando advirtió que los policías estaban muy prepotentes y autoritarios.

Por la otra parte prestaron declaración testimonial los policías R.S., H.B. y L.B.. R.S. afirmó que luego de recibir una incidencia se dirigió al lugar de los hechos como chofer de un móvil policial y que cuando llegó notó una persona eufórica contra el personal policial, que intentaron calmarlo y que se lo redujo utilizando la fuerza mínima indispensable. H.B., quien arribó al lugar en el mismo vehículo que R.S., también aludió que E.T. estaba muy agresivo y que se ejerció la fuerza mínima indispensable para reducirlo. También afirmó que, luego de realizada la consulta al juzgado o a la fiscalía, se demoró a E.T. por atentado y resistencia a la autoridad.

El imputado H.O. prestó declaración indagatoria y dijo que al escuchar una discusión entre dos (2) masculinos que se estaban golpeando sacó el silbato, el cual tocó varias veces, pero no dejaban de agredirse. Asimismo, dijo que se acercó a ellos con su compañero L.S. –quien estaba de parada cerca del lugar de la pelea-, que uno se levantó del suelo y se fue y que el otro permaneció allí. De repente escuchó que E.T. lo empezó a insultar porque creía que estaba echando a los indigentes, se dio vuelta y advirtió que mientras éste lo insultaba se iba acercando junto con su mujer, quien intentaba contenerlo para que cesara en su comportamiento agresivo, y unos niños. Afirmó que E.T. se acercó hasta él, que lo escupió y que le tiró un golpe de puño a su compañero L.S. el cual logró esquivar. Frente a ello, dijo que intentó detenerlo pero E.T. salió corriendo y que cuando estaba próximo a la entrada de su casa, éste se cayó al suelo, se reincorporó e ingresó. Agregó que desde adentro de su hogar E.T. continuaba insultando y que cuando llegaron los refuerzos no quería dejarse identificar. Afirmó que ante la imposibilidad de llevar adelante la identificación de buena manera, los policías lo redujeron, lo esposaron y luego de labradas las actas de detención y secuestro de los elementos que E.T. les arrojaba lo llevaron al hospital porque estaba herido.

Finalmente, tal como se adelantó en la introducción, se lo condenó por ser autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por haber sido cometidas con abuso de su función, a la pena de un (1) año de prisión en suspenso, un (1) año de inhabilitación especial para ocupar empleos públicos y costas (artículo 92 en función del artículo 89 y 80 inc. 9° del Código Penal de la Nación).

III) ANÁLISIS NORMATIVO.

La propuesta de este acápite consiste en analizar por qué no se lo condenó a H.O. como autor penalmente responsable del delito de apremios ilegales previsto en el artículo 144 bis inc. 2° y último párrafo en función del artículo 142 inc. 3° del Código Penal2, tal como lo requería el Ministerio Público Fiscal, y sí por el de lesiones leves contemplado en el artículo 92 en función del 89 y 80 inc. 9° de dicho plexo normativo3, poniendo el mayor de los énfasis sobre el primero de ellos.

En primer lugar, es dable señalar que el delito de apremios ilegales integra la clasificación de delito especial propio, es decir que para que pueda configurarse el injusto penal es necesario que el sujeto activo revista una cualidad personal específica. En efecto, sólo pueden ser autores de este delito los funcionarios públicos quienes, abusando de sus atribuciones y facultades, actúan con arbitrariedad y afectan, subsidiariamente, el normal funcionamiento de los órganos estatales.

Siguiendo la tesitura más restrictiva en lo que refiere a este punto, se destaca que no cualquier funcionario público puede ser sujeto activo de dicho delito, sino sólo aquellos que forman parte del sistema penal (por ejemplo, miembros de las fuerzas de seguridad). Sin lugar a dudas, tal como acertadamente remarcó el Tribunal, el condenado se encontraba cumplimentando sus funciones como policía al momento de los hechos porque estaba de servicio en su horario laboral, uniformado y acudió a una incidencia que se estaba produciendo en un sitio determinado.

En segundo lugar, es importante remarcar que frente a delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, además de verse vulnerarse la libertad del sujeto pasivo, también se atenta contra la administración pública, ya que es en los funcionarios públicos en quienes se ha depositado la confianza social de que desenvolverán sus funciones correcta y adecuadamente.

Por otra parte, vale mencionar que existen dos (2) posturas distintas respecto a si el sujeto pasivo debe estar privado de su libertad ambulatoria para que pueda configurarse el delito de apremios ilegales. La primera, la cual es mayoritaria y de carácter exegético, se respalda en cómo están redactados los inc. 2° y 3° del artículo 144 bis del Código Penal de la Nación. Mientras que el inc. 2° solamente hace referencia al apremio ilegal que se ocasiona durante un acto de servicio, el inc. 3° textualmente refiere a los apremios ilegales que se impusiere a presos4. En virtud de ello, quienes sostienen esta idea más amplia afirman que el legislador decidió prescindir del hecho de que la víctima que padece el poder punitivo estatal –mediante un bastonazo, por ejemplo- tenga que estar detenida para que la situación pueda ser encasillada en el mencionado inc. 2°.

En cambio la segunda postura, la cual es más restrictiva, parte de utilizar un método interpretativo sistemático de todo el capítulo de los delitos contra la libertad. Siguiendo esa línea, sus partidarios sostienen que el delito de apremios ilegales está ubicado dentro del capítulo de delitos contra la libertad, el cual resguarda las garantías individuales que emanan del artículo 18 de la Constitución Nacional5 y de los tratados internacionales incorporados a ella por el artículo 75 inc. 22°, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos 3 y 9, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9.1 y la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 7.

Quienes adoptan esta posición restrictiva insisten que aunque el legislador guardó silencio al respecto, así y todo debe exigirse que la víctima esté detenida porque el delito refiere a cómo se ejecuta una detención (cabe decir que en este capítulo del Código Penal hay delitos que hacen al sí de la detención, como por ejemplo las detenciones ilegales previstas en el artículo 141 y otros que hacen a ambas, como por ejemplo la desaparición forzada de personas del artículo 142 ter). Igualmente, aclaran que en caso de no encontrarse presente dicho elemento del tipo, los casos no quedarían impunes porque podrían reconducirse a otros tipos penales tales como el abuso de autoridad, lesiones u otros.

Más allá de esta división en la doctrina y la jurisprudencia, ambos sectores convergen en que el tipo penal de apremios ilegales (al igual que las vejaciones) busca proteger la dignidad de los sujetos pasivos, toda vez que su comisión (ya sea por su modalidad activa u omisiva) conlleva tratos degradantes, humillantes y/o discriminatorios. De todos modos, el derecho internacional de los derechos humanos –la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos- considera a los apremios ilegales como tratos crueles e inhumanos y a las vejaciones y severidades como tratos degradantes6.

Siguiendo este orden de ideas, es menester recordar que el bien jurídico libertad presupone la capacidad del hombre de poder deambular de un espacio a otro o de asentarse en un mismo lugar y es uno de los valores más fundamentales de un Estado democrático de derecho como el nuestro –al menos en el plano del deber ser- junto con la dignidad y la mismísima vida, máxime luego de haber dejado años atrás una de las etapas más oscuras de nuestra historia, la dictadura del “Proceso de Reorganización Nacional” que inició en marzo de 1976. Por su parte, la dignidad implica el derecho que tiene toda persona a que se respete su personalidad y voluntad y a no ser degradado o rebajado a una condición inferior a la de persona.

Sin perjuicio de ello y, a pesar de los sendos llamados de atención por parte de la comunidad internacional, en el plano del ser se vuelve realmente complicado que los casos en los que esté implicado personal de las fuerzas de seguridad y/o penitenciario subsistan un largo proceso judicial (siempre y cuando la denuncia haya sido debidamente formalizada).

En la causa penal de marras, en relación a la figura de apremios ilegales, el Tribunal se inclinó por la postura minoritaria en cuanto consideró que “…esta figura se encuentra ubicada dentro de los delitos contra la libertad individual […] de modo que es una forma de proceder a coartar la libertad…”.

¿Por qué no se encuadró el caso como vejaciones si el tipo objetivo es igual al de los apremios ilegales e incluso ambos son de lesión (en el sentido que ambos requieren un daño efectivo para cumplir con los estándares de lesividad del artículo 19 de la Constitución Nacional), permanentes (porque se mantienen hasta tanto perdura la voluntad del autor) y de resultado? No se desprende del fallo bajo examen que este interrogante haya sido objeto de debate pero podría inferirse que ello no ocurrió por la misma razón por la que el Tribunal optó por las lesiones. La diferencia sustancial entre las vejaciones y los apremios ilegales radica en el aspecto subjetivo de la tipicidad. Ambos son dolosos, pero en los apremios ilegales el sujeto activo, además del dolo de hacer sufrir a la víctima habitualmente en un contexto de detención (en el lugar del hecho, una vez esposado, en un patrullero, etc.), busca obtener algo a cambio de ella, como por ejemplo una confesión o información. En otros términos, en la figura de apremios ilegales existe un elemento adicional del dolo porque el autor procura algo más a través de la instrumentalización y/o cosificación del sujeto pasivo. Como consecuencia de este mayor disvalor de acción (y por ende, de injusto) el merecimiento de pena para los apremios ilegales es mayor que para las vejaciones, las cuales suelen imponerse por retribución, diversión, sadismo u otra razón.

En tal sentido se expidió el Tribunal que condenó al señor H.O., ya que en la sentencia plasmó que la figura de apremios ilegales “…tiene por objeto compeler a determinada conducta del apremiado…” y que “[n]ada de eso se verificó en este caso, en el que el accionar de Olivera habría tenido por objeto, en un primer momento, pedirle a E.T. que se fuera y dejara de entorpecer su trabajo, y luego de ello desencadenó en una agresión puntual que no se vincula con ninguna acción vinculada con coartar su libertad personal”. Es decir, que no se verificó que el acusado tuviera dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado porque al golpearlo con su tonfa no tenía ninguna intención especial y tampoco era un medio para un fin ulterior específico.

Por otro lado, más allá de que los apremios ilegales fueron descartados por el Tribunal por los motivos ut supra mencionados, vale decir que en el debate no se tuvo por probado que a quien resultó ser víctima le propiciaran golpes de puño y patadas entre todos los policías que estaban en la escena, tal como manifestara en su declaración al igual que su esposa. Tampoco se midieron los padecimientos psíquicos que manifestó haber sufrido tanto él como su esposa mediante insultos discriminatorios. Por lo tanto, el Tribunal se enfocó en analizar únicamente la fractura que efectivamente sufrió la víctima en su mano izquierda. Es importante aclarar esta cuestión porque los métodos utilizados para encausar una situación de este estilo, que no son ni esquematizados ni rígidos y están convencionalmente reglados por el Protocolo de Estambul de las Naciones Unidas7 (en el que intervinieron criminalistas, forenses, médicos y otros especialistas), consisten en identificar la gravedad de los padecimientos que tuvo que sufrir la víctima, tarea muy compleja sobre todo en lo que refiere al aspecto mental. Por ello, la ausencia de lesiones no obsta la comisión de estos delitos.

Asimismo, vale resaltar que el tipo penal tiene un elemento normativo de recorte (una decisión de política criminal por parte del legislador de adelantar a la tipicidad cuestiones de la antijuridicidad) consistente en el adjetivo “ilegal” que califica el apremio. Esto deja en evidencia que algunas medidas apremiantes son legales, considerando que muchas veces el ordenamiento jurídico autoriza a funcionarios estatales a actuar de cierto modo para poder llevar a cabo el cumplimiento de una orden legítima o una prestación debida, por ejemplo auxiliando a la justicia para el cumplimiento de determinados actos procesales o desplegando sus facultades de detención o aprehensión. En todo momento los funcionarios públicos deben cumplir con su deber rigiéndose por las leyes que habilitan el ejercicio de tal poder punitivo8. En este caso, el personal policial al momento de los acontecimientos, además de encontrarse alcanzado por sus respectivas guías de actuación y otras regulaciones tales como el “[c]ódigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” y “[l]os principios de las Naciones Unidas sobre el uso de la fuerza y armas de fuego”, se encontraba comprendido por las previsiones de la Ley que regula la actuación policial de los integrantes de esa fuerza policial.

Habiéndose arribado a este estadio del análisis, cabe preguntarse entonces ¿cómo deben tratarse el abuso de la condición de policía desplegado por el condenado y las lesiones que sí pudieron ser comprobadas? Retomando la –minoritaria- interpretación restrictiva del tipo penal adoptada por el Tribunal por creerla más adecuada al principio de legalidad, resulta prudente poner el foco en otro tipo penal que no sea el de los apremios ilegales, el cual está presente de modo subsidiario y fue aquel por el que finalmente se terminó condenando al imputado.

Ante la imposibilidad de encuadrar un caso como apremios ilegales porque no se advierten acometidas contra la libertad personal, ya se dijo que pueden ser varios los delitos a tener en consideración, por ejemplo: abuso de autoridad, amenazas, coacción o lesiones agravadas por abuso funcional –tal como sucedió en el presente-. Mientras que la libre disponibilidad del bien jurídico libertad por parte del sujeto pasivo se mantenga indemne, a pesar de la intervención de funcionarios policiales, el caso debería ser re direccionado al tipo penal que mejor encaje de modo residual9.

En principio, si se cometieran un delito contra la dignidad y otro contra la integridad física podría llegar a haber un concurso. No obstante, el último párrafo del artículo 144 bis establece que “[s]i concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años”. En el caso comentado se propició la aplicación de la circunstancia que prevé el inc. 3 del artículo 142: “[s]i resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor”.

Esta mención que hace este último artículo sobre las lesiones impide la consolidación de un concurso respecto de las lesiones leves por las que se lo terminó condenando a H.O., ya que la pena prevista para el artículo 89 del Código Penal es de un (1) mes a un (1) año de prisión, mientras que la agravante del artículo 144 bis contempla una pena de reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años. La misma solución debería utilizarse frente a las lesiones leves del artículo 89 agravadas según lo normado por el artículo 92 en función del artículo 80 inc. 9° –lesiones provocadas abusando de su función o cargo como miembro integrante de las fuerzas policiales-, porque la pena para este supuesto es de seis (6) meses a dos (2) años de prisión.

En el supuesto que hubiere procedido la calificación de las lesiones como graves, sí se habría configurado un concurso ideal en los términos del artículo 54 del Código Penal como consecuencia de lo previsto en el inc. 3 del artículo 142 y del 90 en función de los artículos 92 y 80 inc. 9° del Código Penal, ya que la escala penal se agrava y pasa a ser de tres (3) a diez (10) años de prisión.

Por otra parte, casi al principio de este apartado que se denominó “análisis normativo”, se mencionó que los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos también atentan contra la administración pública porque el grupo social depositó en ellos la confianza de que desarrollarán sus funciones de modo adecuado y correcto. Para los supuestos en los que un funcionario público excede los límites de sus funciones hay un tipo penal previsto en el Capítulo IV del Título XI denominado “[d]elitos contra la administración pública”, más precisamente en el artículo 24810, cuya comisión se reprime con pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial por doble tiempo. Lo cierto es que si al mismo tiempo se atentara contra la libertad y/o la dignidad, el disvalor de injusto del abuso de autoridad queda absorbido por cualquiera de las figuras que atentan contra la libertad que se han ido mencionando a lo largo del presente, por lo que se trataría de un concurso aparente.

Tal como se comentó anteriormente, no caben dudas que el condenado se encontraba cumplimentando sus funciones como policía al momento de los hechos pero ¿abusó de su función como miembro de la mentada fuerza policial?

Cuando un funcionario público utiliza la fuerza con motivo del servicio no cabría formularle reproche en el ámbito penal siempre y cuando la empleare de modo legítimo porque estaría actuando conforme los límites tolerados por la sociedad. Ello es así, toda vez que el uso de la fuerza le fue encomendado como miembro de una institución para poder llevar adelante las actividades propias de ésta, las cuales han sido catalogadas por el colectivo social como indispensables. En caso que actuare mediante desvío, exceso o extralimitación de sus facultades se configura el abuso funcional, tal como quedó demostrado que sucedió en el presente caso al aplicarle un bastonazo a la víctima. No obstante, si hubieran resultado ser procedentes los apremios ilegales sólo hubiera sido aplicable la agravante del inc. 9° del artículo 80 (conf. artículos 90 y 92) del Código Penal, como consecuencia de lo explayado precedentemente en relación a la no conformación de un concurso de delitos en atención al inc. 3° del artículo 142 del Código Penal.

Una vez realizado el debate, el Tribunal tuvo por probado que el imputado se ofuscó y actuó con una violencia superior a la que se justifica en el ejercicio de su cargo y función. De todos modos, pese a que la víctima alegó haber estado imposibilitado de trabajar por más de un mes (como vendedor ambulante), consideró que el carácter grave de la lesión no estuvo fehacientemente acreditado y, por aplicación del principio in dubio pro reo es que la calificó como leve.

Por último, para poder tener por configurado que dicha conducta típica y antijurídica sea delito, es necesario analizar la culpabilidad. Específicamente, se descartó la situación de no punibilidad prevista en el artículo 34 inc. 4° del Código Penal11 porque no se comprobó que el imputado haya actuado en el legítimo ejercicio de su cargo –tal como se mencionó ut supra-, ya que no tuvo que repeler una agresión que pusiera en peligro su integridad que justificara el uso de la fuerza en dichas circunstancias, cuando encima estaba respaldado por su compañero L.S.. Vale decir que una agresión verbal no es suficiente para justificar un impacto con el bastón reglamentario y menos aun cuando el conflicto parecía acercarse a su cese con la retirada del civil hacia su hogar. Asimismo, los procedimientos básicos de la actuación policial determinan que deben regir los principios de razonabilidad y gradualidad, privilegiando los despliegues preventivos y disuasivos antes del uso de la fuerza y que deben aplicarse los modos de intervención adecuados a la situación de riesgo o peligro existente. Por eso es que todos los policías en sus declaraciones no sólo afirmaron que E.T. se presentaba de modo sumamente agresivo, sino que también aclararon que se utilizó la fuerza mínima indispensable para poder reducirlo.

Finalmente, el Tribunal evaluó como agravante que la víctima tuvo que pasar varias horas detenida e incluso fue sometida a proceso por desobediencia a funcionario público. Fiel reflejo de que la ecuación se invirtió y quien parecía ser delincuente pasó a ser víctima.

IV) CONSIDERACIONES FINALES.

Si bien los acontecimientos del caso no ameritaron generar discusión alguna en torno al tipo penal de torturas del artículo 144 ter del Código Penal y, sin perjuicio de la calificación final de los hechos acaecidos esa noche de junio de 2017 en las inmediaciones de una famosa estación ferroviaria, se logró estudiar la figura de apremios ilegales, la cual también forma parte de los delitos que atentan contra la libertad, la dignidad de los individuos y la administración pública.

Principalmente se analizó por qué el Tribunal optó por condenar al imputado como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por haber sido cometidas con abuso de su función a contrario sensu del requerimiento formulado por el Ministerio Público Fiscal, quien propició se lo condene por apremios ilegales agravados por las lesiones resultantes, y de la Querella, que solicitó la condena por lesiones graves.

Los funcionarios públicos que forman parte del sistema penal, que tienen a su disposición el despliegue del poder punitivo estatal mediante el uso de las potestades que le fueron encomendadas para coartar derechos personalísimos por resultar ser indispensable en la sociedad, deben utilizar la fuerza de un modo muy cuidadoso, velando siempre por las alternativas menos lesivas con suma profesionalización. Caso contrario, aparte de poder llegar a incurrir en responsabilidad penal por tipos penales distintos a los que se fueron mencionando a lo largo de este trabajo –con sus diferentes modalidades y/o agravantes- y de ser susceptibles de sanciones disciplinarias, pueden generar un efecto secundario muy poco deseado: degradar a las instituciones que están representando. Mientras el funcionario se maneje dentro de los límites permitidos, delimitados por las normas que regulan su ejercicio, su actividad será legítima. Si desplegara las facultades que le fueron encomendadas ante una situación para la cual no le fueron destinadas, o si las utilizare de un modo abusivo y/o arbitrario, su accionar se convertirá en antijurídico.

Para finalizar, es obligatorio resaltar que la prohibición de tormentos y azotes establecida por el artículo 18 de nuestra Carta Magna abarca tanto al individuo que está siendo detenido como el que ya lo está. Asimismo, que los bienes jurídicos protegidos se verán afectados ante todo acontecimiento que, independientemente del medio empleado, conlleve padecimientos físicos o psíquicos que le generen a la víctima un sentimiento de humillación o sensación de envilecimiento ante los demás o ante sí mismo. Que libertad es una condición necesaria para que el ser humano pueda ser reconocido como tal y que por ello, toda privación de la libertad debe realizarse velando al menos por los estándares mínimos de dignidad garantizados por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales incorporados a ella mediante el artículo 75 inc. 22°.

Eso sí, no deben tenerse por configurados estos tipos penales de un modo tan amplio de forma que abarque todo acto violento o humillante desplegado por un funcionario público en el ejercicio de su cargo sobre cualquier individuo, toda vez que ello no se condice con la esencia de la tortura ni con la de los tratos inhumanos o degradantes, que exigen un umbral mínimo de afectación de los derechos personales.

BIBLIOGRAFÍA.

•  RAFECAS, Daniel Eduardo: “El crimen de tortura. En el Estado autoritario y en el Estado de derecho”, Ediciones Didot, 1° edición, Buenos Aires, 2016.
• Sentencia de un Tribunal Oral, dictada en julio de 2019, Buenos Aires.
• Constitución Nacional Argentina y Código Penal de la Nación.
• Protocolo de Estambul de las Naciones Unidas, “Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, consultado en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/training8Rev1sp.pdf.

Notas:

[*] El autor Gonzalo Raúl Alcalde es Abogado (UBA, 2016). Carrera de Especialización en Derecho Penal (UBA) en curso

[1] Doctor en Ciencias Penales (U.B.A.) y titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 3 de C.A.B.A. desde octubre de 2004.

[2] Artículo 144 bis del C.P.: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial por doble tiempo: […] 2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales […] Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años”.

Artículo 142, inc. 3° del C.P.: “Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor”.

[3] Artículo 89 del C.P.: “Se impondrá prisión de un (1) mes a un (1) año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código”.

Artículo 92 del C.P. “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis (6) meses a dos (2) años…”.

Artículo 80, inc. 9° del C.P.: “Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.

[4] Artículo 144 bis, inc. 3° del C.P.: “El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales”.

[5] Artículo 18 de la C.N.: “Ningún habitante de la Nación puede ser […] arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”.

[6] RAFECAS, Daniel Eduardo: “El crimen de tortura. En el Estado autoritario y en el Estado de derecho”, Ediciones Didot, Primera Edición, Buenos Aires, 2016, p. 271.

[7] Protocolo de Estambul de las Naciones Unidas, “Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, consultado en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/training8Rev1sp.pdf.

[8] RAFECAS, Daniel Eduardo: “El crimen de tortura. En el Estado autoritario y en el Estado de derecho”, Ediciones Didot, Primera Edición, Buenos Aires, 2016, p. 288.

[9] RAFECAS, Daniel Eduardo: “El crimen de tortura. En el Estado autoritario y en el Estado de derecho”, Ediciones Didot, Primera Edición, Buenos Aires, 2016, pp. 274-275.

[10] Artículo 248 del C.P.: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

[11] Artículo 34, inc. 4° del C.P.: “No son punibles […] 3. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.