Corpus Iuris: reflexiones en torno a la posible armonización del derecho penal en Europa.

SUMARIO: I. Introducción. II. El modelo de Derecho sancionador europeo. III. Integración del Derecho penal de los Estados de la Unión. IV. El Corpus Iuris penal en el ámbito europeo. V. Consideraciones finales. VI. Bibliografía. VII Notas.

I. INTRODUCCIÓN

El ius puniendi forma parte del poder del Estado y es sin duda un instrumento para la protección de los bienes jurídicos propios de la sociedad sobre la que ejerce su tutela.

La jurisdicción penal se establece como un medio para reprimir ciertas conductas que atentan contra la estabilidad y existencia de la sociedad; es pues, una herramienta de defensa social y un garante del orden público, pero tales funciones solo se depositan si en un momento histórico determinado un grupo humano asociado define como esenciales para su existencia y crecimiento personal y colectivo una serie de condiciones en forma de bienes jurídicos, al tiempo que fija reglas de relación social para su defensa y protección, y fija medidas para contrarrestar su violación.

El estudio del derecho penal en Europa precisa ubicar en la historia el Tratado de Maastricht, conocido también como Tratado de la Unión Europea (TUE), como piedra angular en el proceso de integración. Antes de Maastricht, el Tratado de Paris de 1951 que creó la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA)[1], los Tratados de Roma de 1957 que instituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y el Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), incluso el Acta Única Europea de 1986 (AUE), todos ellos, giraron en torno a premisas económicas de integración, con inclinaciones hacia la coincidencia política que nunca superaron los acuerdos de intenciones.

El TUE sobrepasaba el objetivo de mercado común, y le da a la que desde entonces y por primera vez se llamará Unión Europea, una vocación unitaria en términos políticos con necesarios desarrollos en materia de cooperación penal judicial, punto de partida para la búsqueda de procesos de armonización de los bienes jurídicos protegidos y los alcances de su protección entre los Estados miembros.

Es a partir del Tratado de Maastricht que se empieza a hablar de una estructura basada en tres pilares: Un pilar central, llamado pilar comunitario, y dos pilares restantes, o pilares laterales, no supranacionales, basados en la cooperación y la voluntad concordada de los gobiernos. Estos dos pilares intergubernamentales son la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC), y la Cooperación Policial y Judicial en materia Penal (CPJP), tema base para este estudio, que se diferencian del primer pilar en cuanto que las decisiones que se toman en su interior se fundan en el consenso y las instituciones supranacionales tienen competencia escasa en dichos temas, mientras en el pilar comunitario, las decisiones se toman cada vez más por mayoría y el papel de las instituciones comunitarias es esencial.

Una vez claro el origen de la Comunidad europea y de los procesos de integración en materia penal, debe entenderse que abordar el derecho penal en Europa implica una revisión a los principales bienes jurídicos protegidos, y hablar de la armonización del derecho penal en la Unión Europea supone el abordaje de bienes jurídicos comunitarios.

La creación de la Unión Europea y antes de ella la existencia de las Comunidades Europeas transformó la concepción de territorio, ampliando el campo geográfico a cada ciudadano en su ejercicio cotidiano por el intercambio creciente con nacionales de otros países y por la construcción de mercados comunitarios, redes de mercados financieros y relaciones económicas y laborales a través de multinacionales.

Las nuevas tecnologías en materia de servicios de la información y comunicación, ha sido parte importante en la propagación de discursos y consolidación de valores universales socialmente aceptados como el respeto los derechos humanos afianzados desde las políticas de la Unión y en la construcción paulatina de una comunidad cultural europea. La consolidación de la Comisión Europea, el Consejo y el Parlamento como instancias de gobierno comunitario con exigencias de administración y política unificada no solo en materia de sus competencias exclusivas sino en torno a los pilares intergubernamentales, reordena las nociones de lo público y amplía cada vez más la escala comunitaria.

Factores como el terrorismo transnacional, y la consolidación de redes internacionales de delincuencia en áreas como la trata de personas, el lavado de activos y el tráfico de armas y estupefacientes, entre otros, empiezan a ser necesariamente abordados con lógicas comunitarias, después de la apertura interna de fronteras de la Unión que deja desprotegidos a los Estados miembros en cuanto al flujo de dichos fenómenos delictivos.

Problemas como la pobreza global y las altas tasas de inmigración que viene experimentando la Unión, daños y atentados ecológicos derivados de gestiones inadecuadas de los recursos, y conflictos culturales nacionales derivados de la multiculturalidad emergente en los Estados miembros, son también factores que involucran simultáneamente ordenamientos jurídicos diversos en la Unión.

Sin duda, muchos de estos factores emergentes derivan en regulaciones penales que se extienden a nuevos ámbitos o formas de conducta no tradicionales y que exigen en algunos casos tratamiento comunitario. De allí que el derecho penal en Europa, sin abandonar su función de protección y amparo de bienes jurídicos Estatales tradicionales y su función de prevención disuasoria derivada del efecto simbólico de la norma, deba dirigirse al análisis de los bienes jurídicos de la Unión, que ausentes en el nacimiento de las Comunidades europeas, se han venido construyendo a medida que la vida cotidiana y los ejercicios de gobierno se comunitarizan.

Así, con la aparición del presupuesto comunitario como patrimonio común y con la emisión del Euro, surgen los primeros bienes jurídicos comunitarios que requieren protección penal, para hacer frente a conductas atentatorias, bien derivadas de delitos contra la competencia y fraudes comunitarios, bien, de ataques contra bienes jurídicos nacionales en forma de delitos económicos transfronterizos.[2]

La creación del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia con el Tratado de Amsterdam, marca el desarrollo de la concepción moderna de los bienes jurídicos comunitarios. Los distintos intentos por armonizar el derecho penal por parte de las instituciones europeas y los Estados miembros, son a su vez un reflejo de los cambios a que se ha sometido la comunidad originariamente basada en intereses económicos pero con el tiempo articulada en un entramado capaz de generar bienes jurídicos comunes.

El presente estudio pretende en este contexto, hacer un breve recorrido por los caminos empleados por la Comunidad Europea para acercar el derecho penal de sus Estados miembros, y finalmente estudiar la propuesta de corpus iuris en materia penal, producto del esfuerzo de numerosos expertos europeos, de tal modo que de sus características contrastadas sea posible extraer reflexiones sobre el futuro del derecho penal y procesal penal en la Unión Europea, futuro que a su vez puede ser probable y/o deseable según los criterios finales que se acojan para su valoración.

Para tal efecto en un primer momento será preciso abordar el modelo de derecho sancionador europeo en su dimensión comunitaria e intergubernamental, los mecanismos usados para integrar el derecho penal de los Estados de la Unión y la propuesta de corpus iuris desde los principios rectores y postulados fundamentales, para finalmente extraer algunas consideraciones personales. Cabe señalar solo, que este es un abordaje primario que permite entender algunos aspectos pero que sin duda requeriría un mayor nivel de profundidad si se tratara de conceptuar y posicionarse con rigor frente al tema.

II. EL MODELO DE DERECHO SANCIONADOR EUROPEO

La competencia sancionadora en el pilar Comunitario.

Cuando se aborda el tema del derecho penal en Europa, numerosos autores coinciden al afirmar que la Comunidad Europea (CE) carece de competencias penales, es decir, que nunca hubo transferencia por vía de Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (1957) del poder para legislar en materia penal y que no existe por lo tanto una limitación en la soberanía de los Estados miembros, pues “(…) el Derecho penal es un asunto que no entra en cuanto tal en la esfera de competencia de la Comunidad, sino que queda bajo la jurisdicción de cada Estado miembro”[3]. No obstante, a medida que se afincan los bienes jurídicos comunitarios, surge la discusión de en qué medida la Comunidad Europea estaría facultada para impartir órdenes para que determinados comportamientos se castiguen mediante sanciones penales, introduciendo tipos penales uniformes relativos a áreas que son de su competencia[4].

Hasta ahora “la Comunidad Europea ha considerado suficiente con exigir a los Estados miembros que impongan sanciones eficaces, disuasorias y proporcionadas en sus Derechos nacionales, sin precisar la naturaleza y alcance de las mismas, y sin obligar por vía de legislación comunitaria la imposición expresa de sanciones penales”[5]. Esta solución es consecuencia de serios debates frente al tema que han sido resueltos manteniendo en la parte motiva de los textos legislativos comunitarios la exhortación a establecer medidas de carácter penal en cada legislación nacional, al tiempo que se suscriben acuerdos entre los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros para crear una legislación penal acorde con las necesidades de la Unión[6].

En otros casos se desestima la alusión a la sanción penal[7], o como en el caso de la política pesquera común[8], en el artículo 31.1 se dispone que:

Los Estados miembros garantizarán que se tomen las medidas adecuadas, incluida la apertura de procedimientos administrativos o penales con arreglo a su Derecho nacional, contra las personas físicas o jurídicas responsables cuando se haya comprobado un incumplimiento de las normas de la política pesquera común, en particular como consecuencia de un control o una inspección efectuados en virtud del presente Reglamento.

Mandato que aunque no obliga a los Estados miembros a sancionar penalmente el incumplimiento de las normas comunitarias en materia de política pesquera común, sí ubica la sanción penal dentro del marco de sanciones a imponer, mediadas por la discrecionalidad del poder Estatal.

Teniendo claro entonces que la Comunidad Europea carece de potestad para crear tipos penales asociando a las conductas prohibidas penas o medidas, y que en sentido estricto no existe un Derecho penal comunitario[9], no se debe descartar por eso el poder sancionador de la Comunidad Europea, que por otra parte, en temas de su competencia exclusiva sí está facultada para prohibir conductas, imponer sanciones administrativas e instar a los Estados miembros para su unificación en dichas materias, por mandato directo de los Tratados constitutivos[10], y a través de Reglamentos y Directivas.

Ahora bien, el Derecho comunitario tiene incidencia directa sobre el derecho penal de los Estados miembros por otras vías, como consecuencia de los procesos de integración y los lazos cada vez mas estrechos entre los Estados de la Unión, como se verá más adelante, siendo los bienes jurídicos de carácter económico los que mas variación experimentan a nivel de sistemas penales nacionales por hallarse bajo la influencia directa de las competencias exclusivas de la Comunidad Europea.

El pilar intergubernamental y el Derecho penal

El Título VI del Tratado de la Unión Europea TUE, modificado por el Tratado de Niza, corresponde a las “Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal”, y desde el Artículo 29 propone como objetivo complementario de la Unión Europea:

(…) ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia”.

Renglón seguido el artículo 29 TUE plantea las materias de intervención: “delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude”; el tipo de intervención: “prevención y lucha”; y las herramientas para la intervención de la Unión: para la cooperación policial Europol, para la cooperación judicial Eurojust y “(…)- la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados miembros en materia penal, de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artículo 31”, artículo que a su vez dispone: “la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas”.

Como se puede ver, la aproximación de la normativa penal de los Estados, se encuentra dada por vía de Tratado constitutivo en el marco de tres temas concretos: delincuencia organizada, terrorismo y tráfico ilícito de drogas, no obstante, cada uno de ellos en la práctica, en particular la delincuencia organizada, tiene desarrollos complejos que permitirían ampliar el rango de aproximación de los sistemas jurídicos estatales a través de Decisiones Marco y Convenios[11], conforme al artículo 34 literales b) y d) del TUE, que deriva para las Decisiones marco una obligación de resultados (efecto indirecto) y para los Convenios una obligación extra comunitaria fundada en las soberanías de los Estados contratantes.

En esta lógica el Consejo Europeo, viene elaborando Decisiones marco sobre temas fundamentales de Derecho penal como: la protección contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro[12], la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil[13], la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo[14], el blanqueo de capitales[15], el tráfico ilícito de drogas[16], el terrorismo[17], lucha contra el racismo y la xenofobia[18], la trata de seres humanos[19], la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares[20], la protección del medio ambiente[21], la contaminación procedente de buques[22], la lucha contra la corrupción en el sector privado[23] y la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la Unión Europea[24], entre otros temas.

En cuanto a los Convenios en materia penal, el más importante es el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y sus dos protocolos adicionales[25].

III. INTEGRACIÓN DEL DERECHO PENAL DE LOS ESTADOS DE LA UNIÓN

La asimilación del Derecho comunitario en el ámbito penal y procesal penal.
Puede ocurrir que la norma comunitaria, buscando proteger los bienes jurídicos de la Unión, acuda expresamente a los ordenamientos penales Estatales por vía de reenvío o asimilación directa[26]. En tal caso, dado que la orden deviene del cumplimiento de Tratados internacionales, dicha normativa se incorpora al derecho interno y este en consecuencia desarrolla las herramientas de que dispone para hacer cumplir los mandatos comunitarios, siempre conservando la potestad legislativa en materia penal aunque esta sea orientada en su fondo expresamente por el Tratado.

Otro modo de integración es la de asimilación indirecta del derecho comunitario por parte del derecho penal interno, mediante el cual, la normativa comunitaria de carácter no penal es integrada a través de tipos penales estatales en blanco, sin que por ello le sea permitido variar el contenido de tipo penal establecido por dicha ley.

En refuerzo a la asimilación por reenvío expreso se suele acudir al artículo 10 del Tratado de la Comunidad Europea TCE[27] que prevé que los Estados miembros “adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad.”, y cuando se refiere a todas deja abierta la posibilidad de que se incluyan aquellas medidas de carácter penal, como ya se ha venido sosteniendo a nivel de la Comunidad Europea en numerosas ocasiones.

Al respecto, en un principio el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), mediante sentencia 50/76, de 2 de febrero de 1977, en el asunto "Amsterdam Bulb", estableció que el artículo 10 TCE:

(…) permite a los Estados miembros la elección de las medidas a adoptar para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los actos de las instituciones comunitarias, siendo dicha adopción facultativa y no obligatoria para los Estados miembros.

Posteriormente, sin embargo, este criterio fue variando y mediante sentencia 14/83, de 10 de abril de 1984, en el asunto "Von Colson y Kamann", el TJCE estableció que la sanción a adoptar por parte de los Estados miembros en casos vinculados con bienes jurídicos comunitarios debía “garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y eficaz y tener un efecto disuasorio real”. Pero fue hasta la sentencia 68/88, de 21 de septiembre de 1989 del TJCE, en el caso "Comisión contra Grecia" cuando se afirma que “las sanciones de los Estados frente a las violaciones al Derecho comunitario han de ser material y procesalmente análogas a las previstas para infracciones estatales de índole e importancia similares”.

En este mismo camino de consolidación jurisprudencial se dicta la sentencia, 2/88, de 13 de julio de 1990 del TJCE, en el asunto "Zwartveld", que expresamente señala: “(…) los Estados deben incluir entre las medidas a adoptar para proteger bienes comunitarios, la vía penal, con base en el artículo 10 y el principio de cooperación leal en él contenido”, sin que esto implique obligar al Estado miembro a introducir en su derecho interno un sistema o tipo penal específico como lo afirma el TJCE en sentencia 7/90, de 2 de octubre de 1991, caso "Vandevenne".

Esto trae como consecuencia necesariamente que la protección ofrecida por los diferentes Estados miembros a los bienes jurídicos comunitarios no deje de ser diversa y matizada por mayores o menores niveles de cohersión, pero que se respete el principio de legalidad a la hora de aplicar el ius puniendi.

La armonización del Derecho penal y procesal penal en el marco del Derecho comunitario.
Como se puede observar, por vía jurisprudencial el TJCE apunta a exigir cada vez mayores esfuerzos a las legislaciones internas con el fin de proteger efectivamente los bienes jurídicos comunitarios y actualmente no sólo no descarta el derecho penal sino que lo incluye como garantía. Al mismo tiempo las instituciones comunitarias se muestran prudentes en sus niveles de intervención en consonancia con el artículo 5 TCE, y siguen derivando a los Estados miembros la responsabilidad punitiva con elementos armonizadores estructurados a través Directivas.

La armonización consiste en imponer a los Estados miembros la obligación de que protejan de manera homogénea, aun con sanciones penales, determinados intereses. La vía de imposición es la legislación comunitaria, específicamente las Directivas y Reglamentos. Cuando se recurre a normas que autorizan la armonización con carácter general se utilizan Directivas, en tanto que si la armonización se fundamenta en normas de autorización particular se acude a los Reglamentos. Los Estados, asumiendo el enunciado general de la Directiva o del Reglamento, se obligan a legislar, tipificando y penalizando, en su caso, las infracciones a los intereses comunitarios que pretenden salvaguardarse con esos instrumentos de Derecho derivado.[28]

Podría pensarse, como lo plantean numerosos autores, que en cumplimiento del principio de legalidad se exige la armonización de normas penales mediante Tratado, con una intervención previa del legislador interno, de lo contrario, se trataría de un ejercicio de legislación forzada con iniciativa externa. Al respecto las posiciones siguen contrapuestas y mientras la Comunidad Europea viene haciendo intentos por establecer el Derecho penal como herramienta del Derecho comunitario derivado, los Estados siguen manteniendo abiertas reservas con este procedimiento y siguen incorporando en las Directivas y Reglamentos fórmulas neutrales que instan a "adoptar las medidas adecuadas" salvaguardando la potestad legislativa interna en materia sancionadora penal.

Un ejemplo de armonización en el ámbito penal, es la Directiva 308/91/CE de 10 de junio de 1991 sobre el blanqueo de capitales, mediante la cual se buscó que los Estados ajustaran sus ordenamientos jurídicos con base en un listado de tipos penales mínimos que sirvieran como base para sus legislaciones internas en la materia[29]. Como en este caso, es claro que por vía de la armonización se puede asegurar un tratamiento punitivo más homogéneo entre los diferentes Estados, pero esto puede erosionar los ordenamientos penales internos al incorporar elementos ajenos a su construcción y naturaleza, por lo tanto, es importante que se mantenga como una herramienta de mínimos necesarios para la existencia y crecimiento de la Unión con respeto por la potestad sancionadora legislativa interna.

Limitaciones al Derecho penal nacional impuestas por el Derecho comunitario.
La influencia del Derecho comunitario sobre las leyes penales internas, al margen de la asunción directa por el legislador estatal de la protección de bienes jurídicos comunitarios, tiene su origen en la primacía de la normativa comunitaria de efecto directo[30].

Las normas comunitarias de efecto directo (aplicables desde su publicación), prevalecen sobre las normas estatales, sin importar si son anteriores o posteriores, sin consideración de su rango, e incluidas las normas de carácter penal, pues aun cuando la Unión no tiene competencia en este ámbito puede afectarlo siempre que la norma comunitaria se refiera a una materia sobre la que sí existe competencia comunitaria (económica por ejemplo) y a
ella se refiera también la norma penal interna. Este principio es reforzado por la jurisprudencia del TJCE en sentencia 82/71, de 21 de marzo de 1972, asunto “Sail”, donde afirma que "la eficacia del Derecho comunitario no puede variar según los diversos sectores del derecho nacional en los cuales éste pueda desplegar sus efectos"[31].

En virtud del principio de primacía y efecto directo, en ámbitos en los que el legislador comunitario sea competente, no le es dado al legislador interno crear derecho contrario, y cuando exista norma contradictoria esta deberá inaplicarse total o parcialmente a juicio de los tribunales, como lo fija la sentencia del Tribunal Supremo español de 20 de octubre de 1992, que establece la primacía del Derecho comunitario con efectos descriminalizadores o despenalizadores.

Sobre la base de este principio se ha venido construyendo el derecho penal europeo, que en la opinión de autores como De La Mata Barranco, I., Nieto Martín A., Blanco Cordero, I, entre otros, es la primera forma de influencia que el Derecho comunitario ejerció sobre los ordenamientos penales internos, más allá de la armonización o la asimilación.

Por esta vía se han afectado tipos penales relacionados con el contrabando y el control de cambios y en general tipos de Derecho penal económico, que versan sobre materias de competencia comunitaria, pero la asimilación y la armonización también vienen transformando el derecho penal de los Estados de la Unión en su afán de construir tejidos penales armónicos al interior de la Comunidad Europea. Es el mismo objetivo el que inspira la propuesta de Corpus Iuris en materia penal para la Unión, que por vía de unificación busca integrar los derechos penales de los Estados para la protección y prevención de lesión a bienes jurídicos comunitarios, propuesta que por su estado de desarrollo y relevancia debe ser estudiada con detenimiento.

IV. EL CORPUS IURIS PENAL EN EL ÁMBITO EUROPEO[32]

Entre 1995 y 1996, por iniciativa de la Comisión Europea un grupo de expertos dirigidos por Mireille Delmas- Marty emprende la tarea de elaborar un sistema penal mixto articulado a partir de las legislaciones penales de los Estados pero sobre la base del Derecho comunitario, orientado a proteger los intereses financieros de la Unión, considerados bienes jurídicos comunitarios de primer orden. El modelo expuesto en el Corpus Iuris rebasa la clásica estructura del pilar intergubernamental del capitulo VI del TUE para plantear una intervención penal sobre el territorio europeo, sobre la base de experiencias en ámbitos de CJPP como la orden de detención europea, las actas de investigación y el traslado de detenidos, en el marco del Espacio de libertad, seguridad y justicia creado con el Tratado de Amsterdam.

Mediante Resoluciones del 12 de junio y del 22 de octubre de 1997, el Parlamento Europeo instó a la Comisión Europea a revisar la factibilidad de implementar el Corpus Iuris, y a través de la Unidad de coordinación de lucha contra el fraude UCLAF (actualmente Oficina de lucha antifraude OLAF) de la Comisión Europea se subvencionó dicho estudio que por una parte debía revisar la factibilidad de la implementación de un Corpus Iuris europeo conforme al derecho penal interno de cada Estado miembro, y por otra parte debía elaborar sobre la cooperación horizontal y vertical en materias administrativa y penal entre los Estados miembros y la Unión, todo esto partiendo de que el Tratado de Ámsterdam ofrece la posibilidad de conferir gradualmente al Derecho Penal y Procesal Penal nacionales el lugar que le corresponde en el proceso de integración europeo[33].

El Corpus Iuris es un producto de la evolución del modelo de derecho sancionador europeo, en respuesta a la criminalidad europea transnacional derivada de los procesos de unificación civil y económica, y una herramienta para la protección del presupuesto comunitario y los intereses financieros de la Unión, considerados prioridad dentro de los bienes jurídicos comunitarios. Así, una vez claro por qué emprender el camino hacia la unificación, se abordó el tema considerando principios rectores de carácter general y algunos de reciente creación, creando del mismo modo tipos penales europeos y tasación común de la pena, como criterios básicos de unificación.

Para el abordaje de los principios se fundó la investigación en la jurisprudencia del TJCE en materia de sanciones administrativas y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de garantías procesales y consecuencias materiales de aplicación del Corpus Iuris.

Los principios rectores del Corpus Iuris en su última versión acordada en Florencia en mayo de 1999, son la base del ordenamiento porque representan los principios irrenunciables del derecho moderno a saber: la legalidad, la culpabilidad, la proporcionalidad y la garantía judicial, si bien, otros instrumentos jurídicos europeos como el Reglamento 2988 de 1995 contenían los mismos principios aunque aplicados al derecho administrativo.

La construcción del Corpus Iuris, pone de manifiesto la necesidad de crear una base general que evite la aplicación de criterios contradictorios por parte de los Estados. En este sentido el aporte de unificación de principios rectores, tradicionales o novedosos como la territorialidad europea y el principio de contradicción, conduce a la construcción de un sistema penal de nuevo tipo para una comunidad transnacional, probablemente federada, pero en todo caso coincidente en cuanto a la premisas de aplicación del ius puniendi. No obstante, algunos de los principios y elementos rectores del tipo, merecen un análisis detallado pues siguen siendo motivo de opiniones divididas en cuanto a su contenido y uso en el marco del Derecho comunitario.

Principio de legalidad y non bis in idem.

Sobre este principio se asienta una de las mayores discrepancias a la hora de plantearse la unificación del derecho penal en la Unión. Y esto porque para que se cumpla el propósito del Corpus Iuris, es necesario unificar los derechos penales estatales en lo relativo a los principios rectores, tipos penales que establece, penas, garantías judiciales y procedimientos penales, pero hacer esto implica de suyo suplantar la potestad legisladora de los Estados en materia de derecho penal económico para los tipos penales propuestos.

Si atendemos al análisis hecho al momento de referirnos al modelo de derecho sancionador europeo, debe aceptarse que no existe una competencia comunitaria en materia penal por una parte, y por otra, que el ejercicio de unificación planteado no puede en todo caso suplantar la soberanía de los Estados en materia penal, cosa que sucedería si por vía externa se imponen tipos penales, principios, penas y procedimientos aplicables que erosionan y violentan la evolución natural del derecho interno, aunque debe decirse que en esta materia las opiniones son diversas y al respecto, autores como Gómez- Jara Díez, C., siguiendo a Cuerda Riezu, A., y a Nieto Martín, A., plantean que se suple el requisito de legalidad y de democracia en las instituciones europeas por vía de la aplicación del artículo 189 B TCE.

En este mismo sentido, una de las razones que se argumenta para optar por la unificación en materia penal es el hecho de que la asimilación y la armonización por vía de cooperación aumentan la complejidad en la aplicación de los tipos penales y los procedimientos al tiempo que diluyen
su eficacia, por lo que se aboga por la unificación que supondría un tratamiento igual a las conductas punibles en todo el territorio de la Unión.

De otro lado, cuando se alega el déficit democrático de las instituciones responsables de la emisión de la norma penal unificada, se alude necesariamente a la naturaleza especialísima del ius puniendi que implica la supresión del derecho fundamental a la libertad y la consecuente limitación de otros derechos del mismo rango.

El Corpus Iuris contempla la pena de prisión (artículo 14), al tiempo que no resuelve cuestiones como la legitimación democrática de los responsables de generar la norma. Esta deficiencia sin embargo no solo es propia de la unificación que se propone, sino, como se vio en los análisis precedentes, es crítica presente en la asimilación del derecho comunitario por vía de los tipos penales en blanco, en la armonización y en la aplicación de la primacía del derecho comunitario de efecto directo que a la larga termina reconfigurando el derecho penal interno sobre la base de normas de derecho comunitario que tampoco llenan el requisito de legitimación democrática, de donde se deduce que este sentido el Corpus Iuris si bien no empeora la situación, tampoco es una alternativa mas garantista.

Juega un papel importante el hecho de que los tipos penales comprendidos en el Corpus Iuris no son nuevos, es decir, hacen parte de los ordenamientos jurídicos nacionales con mayor o menor parecido a la propuesta, con lo cual podría decirse que hay una legitimación previa del legislador interno que autoriza la punibilidad de dichas conductas, pero esta legitimación democrática no deriva de la comunidad europea sino del Estado miembro, y si bien esta se erosiona al aplicar reformas provenientes de derecho externo distintas de las convenidas en su ordenamiento, también se fortalece la eficacia de dichos tipos penales toda vez que se corrige la desigualdad sobreviniente de la aplicación de penas distintas a similares conductas dentro de Estados parte del territorio de la Unión, y se aumenta con ello la seguridad jurídica del ordenamiento comunitario.

En resumen, puede decirse que el principio de legalidad a la luz de la unificación del derecho penal de la Unión, en este caso por vía de la propuesta de Corpus Iuris, se enfrenta a una reconversión de su naturaleza, por lo que los Estados miembros de la Unión deben definir si mantienen vigente dicho postulado y en consecuencia optan por la armonización de normas penales y de procedimiento penal que respeten los ordenamientos jurídicos internos, o se opta por la unificación en materia penal que reconceptualiza la noción del ius puniendi, incluído dicho principio, con el fin de armonizar los avances de esta rama del derecho frente a las demás áreas determinadas por el Derecho comunitario, en la vía consolidar un cuerpo de Eurodelitos, sometidos a principios, regulación, penas y procedimientos comunes.

En todo caso, en el proceso de reconfiguración en materia penal a escala comunitaria, no sólo es importante el asentamiento de principios rectores de interpretación; también lo es la postura del TJCE que ha venido sentando bases de seguridad jurídica al plantear el criterio de previsibilidad razonable para la modificación de la jurisprudencia, la irretroactividad de la norma penal y la prohibición de analogía, consagradas dentro del principio de legalidad tras la reforma de Florencia.

Tipicidad: conducta y resultado.

El Corpus Iuris establece ocho (8) tipos penales cada uno de los cuales se halla estructurado en función de la conducta infractora, sujeto activo, víctima y sanción, respecto a bienes jurídicos comunitarios de carácter financiero.

Los tipos penales abordados por el Corpus Iuris son: defraudación (artículo 1), fraude concursal (artículo 2), blanqueo y receptación de dinero (artículo 3), conspiración (artículo 4), corrupción (artículo 5), malversación (artículo 6), ejercicio abusivo del cargo (artículo 7) y revelación de secretos oficiales (artículo 8). Las penas planteadas por el Corpus Iuris (artículo 14) en todo caso no serían superiores a cinco (5) años de prisión o multa.

La descripción detallada de los tipos penales en el Corpus Iuris puede convertirse en un elemento a favor del principio de legalidad , sin embargo, en los tipos y las penas se introducen cambios tales como la ampliación del ámbito de lo punible a estructuras administrativas, con sus respectivas consecuencias en términos de inseguridad jurídica, el refuerzo de las penas accesorias (publicación de sentencia y confiscación, entre otras) y su relevancia particular cuando se trata de personas jurídicas (agrupaciones), cuestiones que deben ser valoradas debidamente para evitar un menoscabo adicional de las garantías judiciales.

Principio de culpabilidad. Autoría y participación. Determinación de la sanción.

Este principio, garante de los derechos del procesado, involucra nociones objetivas y subjetivas. Los sistemas jurídicos de los Estados miembros de la Unión, oscilan entre la regulación de la culpa material y la culpa personal, en función del daño o de la peligrosidad del autor, al tiempo que discrepan en cuanto a la vinculación del sujeto a responsabilidades penales de naturaleza colectiva.

A la hora de determinar la autoría del delito el Corpus Iuris se acoge a la diferencia entre autores, determinadotes y cómplices, sin embargo dicha descripción detallada del sujeto activo del tipo, se oscurece al momento de determinar la culpa de la agrupación (noción de lo colectivo) como sujeto activo de responsabilidad penal y la del jefe de empresa, sujetos estos ausentes del derecho penal interno de algunos Estados y típicos del derecho sancionador administrativo, cuya inclusión denota su fuerte influencia y una especie de simbiosis entre estas dos ramas del derecho.

Las sanciones para las personas jurídicas equivalen a las penas accesorias y están bastante detalladas, no obstante esto implica introducir sujetos novedosos en ordenamientos jurídicos nacionales que no los contemplan como titulares probables de sanción penal, de modo que sin hacer extensiva la teoría de la culpa a la persona jurídica, se precisaría desarrollar un sistema de imputación adecuado para la misma a fin de construir una responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la culpabilidad del jefe de empresa, la entiende el Corpus Iuris como una especie de comisión por omisión del deber de vigilancia y cuidado a que le obliga su cargo, sin embargo los límites de dicha responsabilidad aun no están muy bien definidos de modo que el jefe de empresa en virtud de la propuesta de Corpus Iuris se halla especialmente expuesto a la inseguridad jurídica.

De otro lado, en la determinación de la culpabilidad juegan un papel importante las causales excluyentes de responsabilidad, siendo las más relevantes el error de tipo y el error de prohibición. Frente al error de tipo entiende el Corpus Iuris que excluye el dolo, el error de prohibición o error invencible exige su inevitabilidad para ser considerado excluyente de la responsabilidad, en consonancia con la teoría moderna del derecho penal, con mayores incidencias en el campo del derecho penal económico que está cargado de elementos normativos.

Principio de proporcionalidad

Esta regla básica para l
a tasación de la pena, combina las funciones de protección a los bienes jurídicos comunitarios con la de prevención y efecto simbólico de la norma, derivadas de la imposición de la pena. Apunta este principio a armonizar el derecho penal de los Estados de la Unión sobre la base del principio de culpabilidad por el acto delictivo más que sobre criterios de personalidad del autor aun aceptados en algunos ordenamientos jurídicos. En este sentido elementos como la gravedad del daño al bien jurídico tutelado, nivel de riesgo probable y perjuicio causado, se imponen como criterios de valoración que refuerzan el principio de culpabilidad.

Principios de garantía judicial y contradicción.

Derivados del sistema internacional de los derechos humanos, estos principios son base para el sostenimiento del ius puniendi en condiciones de legalidad. Derechos al debido proceso, a la defensa técnica y la contradicción de la prueba son consagrados en cumplimiento de las responsabilidades internacionales de la Unión y en atención a la vocación democrática de los Estados miembros, sin que en este sentido se presente variación con respecto a los derechos penales internos.

Principio de territorialidad europea.

Esta noción de campo de aplicación de los tipos penales del Corpus Iuris introduce elementos transformadores del derecho penal de las fronteras nacionales y modifica la noción del ius puniendi como materia exclusiva de los Estados sobre sus territorios. Puede decirse en todo caso que este hecho es síntoma de la gestación de un Estado transnacional, de un sistema federado, o en últimas de un modelo alternativo que reconceptualiza este derecho. Del mismo modo, se entiende que el ámbito territorial de aplicación del Corpus Iuris es consecuencia necesaria de los cambios a que se viene sometiendo la Comunidad Europea y sus ciudadanos.

V. CONSIDERACIONES FINALES

La propuesta de Corpus Iuris penal en Europa ha sido la excusa para plantear una discusión muy importante en materia penal para los Estados en el contexto de la globalización. Se trata de una nueva búsqueda que se emprende desde esta rama del derecho en consonancia con las exigencias de protección de bienes jurídicos de colectivos sociales comunitarios o globales, que involucran conceptos de territorio y soberanía diferentes a los aceptados por el ordenamiento penal de los Estados nación.

Si bien, el Corpus Iuris se erige como un conjunto de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros y monetarios de la Comunidad Europea, otros bienes jurídicos comunitarios como el medio ambiente, o bienes jurídicos nacionales en aplicación de la territorialidad europea como los derechos de los consumidores, por ejemplo, son susceptibles de ser sometidos al mismo conjunto de principios rectores, para su correspondiente armonización de premisas, dado que en la práctica se han venido armonizando sus tipos, de modo que el derecho penal europeo aun inexistente, vaya tomando forma hasta configurar un nuevo sistema, que necesariamente sea fruto de la maduración de la comunidad de sujetos individuales y colectivos que conforman la Unión Europea.

Este replantearse del derecho penal pasa desde luego por asumir su incidencia en el respeto a los derechos humanos como bienes jurídicos universales, reinterpretando sus conceptos tradicionales asentados en fuertes raíces de soberanía nacional, para mantenerse vigente y eficiente en la sociedad a que se dirige su regla.

En principio, la comunitarización en la Comunidad Europea fue un fenómeno esencialmente económico, pero es claro que este ha derivado hacia la comunitarización de determinadas manifestaciones delictivas que a menudo atacan bienes jurídicos comunitarios y que requieren respuestas transnacionales. Como consecuencia, la comunitarización de la lesión a los bienes jurídicos debe traer consigo respuesta si no comunitaria, mínimamente armónica frente al delito.

No es preciso avalar la unificación del derecho penal europeo para cumplir con el objetivo de proteger los bienes jurídicos comunitarios, tampoco es necesario que exista un único Estado europeo para conseguir dicha protección. Como se planteó al comienzo de este estudio, el Derecho penal es un producto del desarrollo cultural de las comunidades que han dado origen a los Estados modernos, y una alteración abrupta de dicho desarrollo puede no ser lo más conveniente para la protección de los bienes jurídicos. No obstante, la armonización en materia penal y de procedimiento penal puede lograrse mediante la armonización de principios rectores y cuestiones mínimas que al tiempo que dan eficiencia al derecho penal, preservan las autonomías culturales y los sistemas jurídicos penales de los Estados miembros, manteniendo una necesaria separación entre lo económico y lo jurídico, para evitar que el derecho penal termine subordinado a un determinado conjunto de bienes jurídicos de naturaleza económica en detrimento de otros que continúan siendo fundamentales para la estabilidad y la existencia de las comunidades y los individuos que conforman la sociedad.

Por estas razones puede pensarse que es más conveniente propugnar por la armonización progresiva de un sistema penal que proteja aquellos bienes fundamentales para el desarrollo comunitario y para las libertades y derechos de todos los ciudadanos, superando los estrictos marcos económicos. Este derecho penal y de procedimiento así armonizado será capaz de enfrentar los retos de una sociedad global que demanda respuestas coherentes y equilibradas que respeten las particularidades de los Estados al tiempo que responden a intereses superiores y bienes jurídicos cada vez más universalizados.

VI. BIBLIOGRAFIA

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Buscador de discusiones actuales sobre Europa. www.europafutura.org

Diccionario básico sobre la UE. www.euabc.com

Información y noticias sobre la UE. http://cde.uv.es

Página oficial de la UE. Estructura y Tratados. http://europa.eu.int

VII. NOTAS

[*] La autora se ha desempeñado como Asesora Jurídica y Técnico de Ejecución de Proyectos de cooperación de la Asociación Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos en Colombia y como docente externa de la Universidad Industrial de Santander. Actualmente está cursando el Segundo año de doctorado en Nuevas perspectivas del Derecho Internacional (Investigación). Para contactos: estupina@alumni.uv.es

[1] Con vigencia planificada de 50 años, actualmente extinta.

[2] Gómez- Jara Díez, C. (2003). La unificación del Derecho Penal en Europa. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales Saberes, volumen 1, separata, Universidad Alfonso X el Sabio, p. 4.

[3] Cuerda Riezu, A. (1995). "¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?", en Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, p. 622- 623.

[4] Grasso, G. (1993). Comunidades europeas y Derecho penal. Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y los sistemas penales de los Estados miembros, traducción de Nicolás García Rivas. Bruselas-Luxemburgo: Ediciones Universidad de Castilla-La Mancha, p. 218 ss.

[5] Blanco Cordero, I. (2004). El Derecho penal y el primer pilar de la Unión Europea. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RECPC 06- 05, 9 de julio, p. 3.

[6] Comisión Europea (2006). Segundo Informe de la Com
isión sobre la base del artículo 6 de la Decisión Marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito, COM 76 final, de 21 de febrero de 2006. Varios autores, entre ellos Palma Herrera, J. M. (2000). Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid, p. 48.

[7] Consejo Europeo (1989). Directiva 89/592, DO L 334 del Consejo sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada (insider trading), de 18 de noviembre.

[8] Reglamento (CEE) nº 2847/93 del Consejo, de 12 de octubre de 1993, por el que se establece un régimen de control aplicable a la política pesquera común, DO L 261 de 20/10/1993.

[9] Señala Tiedemann, K. (1994) entre otros, que la carencia de competencia comunitaria para adoptar directivas penales no se refiere al Derecho penal en general, ni, en particular, a los tipos penales, sino en exclusiva a la conminación con sanciones penales. Por su parte, De La Mata Barranco, N. (2000) niega la competencia para imponer sanciones pero también para crear tipos penales, al menos autónomamente y desde una perspectiva formal, tanto respecto a materias en absoluto competencia de la Unión como respecto a materias que sí entran en su ámbito competencial pero no desde la vertiente penal.

[10] Ver Tratado de la CECA (Art. 54 inciso 6, 58.4, 59.7, 64, 65.5 y 66.6), Tratado de la CE en su (Art. 79.3 inciso 2).

[11] Ver al respecto Blasco Lozano, I. (2003) Armonización del Derecho penal material y procesal: la aproximación de las legislaciones nacionales en el ámbito de la Unión Europea, en Galgo Peco, A. (Dir.) Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional (p. 257-280). Cuadernos de Derecho Judicial XIII – 2003. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial.

[12] Consejo Europeo (2000). Decisión marco 383 del Consejo sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro, DO L 140 de 14.6.2000. Consejo Europeo (2001). Decisión marco 888 del Consejo por la que se modifica la Decisión marco 2000/383/JAI sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda, con miras a la introducción del euro, DO L 329 de 14.12.2001.

[13] Consejo Europeo (2000). Propuesta de decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. COM/2000/0854 final – CNS 2001/0025, DO C 062 E de 27/02/2001.

[14] Consejo Europeo (2001). Decisión marco 413 del Consejo sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, de 28 de mayo. DO L 149 de 02/06/2001. Ver además: Comisión Europea (2006). Segundo Informe de la Comisión basado en el artículo 14 de la Decisión Marco del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, COM 65 final, de 20 de febrero de 2006.

[15] Consejo Europeo (2001). Decisión marco 500 del Consejo relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito, de 26 de junio. DO L 182 de 05/07/2001.

[16] Consejo Europeo (2001) Propuesta de decisión-marco del Consejo relativa al establecimiento de las disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. COM/2001/0259 final – CNS 2001/0114. DO C 304 E de 30/10/2001.

[17] Consejo Europeo (2002). Decisión marco del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo, de 13 de junio. DO L 164 de 22/06/2002.

[18] Propuesta de Decisión-Marco del Consejo relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia. COM/2001/0664 final – CNS 2001/0270. DO C 075 E de 26/03/2002.

[19] Consejo Europeo (2002). Decisión marco 69 del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humano, de 19 de julio. DO L 203 de 01/08/2002.

[20] Consejo Europeo (2002). Decisión marco 946 del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, de 28 de noviembre. DO L 328 de 5/12/2002.

[21] Consejo Europeo (2003). Decisión marco 80 del Consejo relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, de 27 de enero. DO L 029 de 05/02/2003.

[22] Consejo Europeo (2003). Propuesta de Decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques COM/2003/0227 final – CN S 200 3/0088.

[23] Consejo Europeo (2003). Decisión marco 568 del Consejo relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, de 22 de julio. DO L 192 de 31/07/2003.

[24] Comisión Europea (2004). Libro verde sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la Unión Europea, COM 334 final, de 30 de abril de 2004.

[25] Consejo Europeo (1995). Acto del Consejo por el que se establece el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades europeas, de 26 de junio. DO C316 de 27.11.1995. Consejo Europeo (1995). Primer protocolo del Convenio relativo ala protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre. DO C 313 de 23.10.1996. Consejo Europeo (1997). Informe explicativo sobre el primer protocolo del convenio, de 19 de diciembre. DO C 11 de 15.01.1998. Consejo Europeo (1996). Protocolo relativo a la interpretación, de carácter prejudicial, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 29 de noviembre. DO C 151 de 20.05.1997. Consejo Europeo (1997). Informe explicativo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26 de mayo. DO C 191 de 23.06.1997. Consejo Europeo (1997). Segundo protocolo del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 19 de junio. DO C 221 de 19.07.1997. Consejo Europeo (1999). Informe explicativo referido a este segundo protocolo, de 12 de marzo. DO C 91 de 31.03.1999. Consejo Europeo (2002). Comisión Europea (2004). Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada en el sector financiero. COM 262 final, de 16 de abril.

[26] Ver por ejemplo, artículo 194.1 del Tratado constitutivo de la CEEA, artículos 27 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CE, 28 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEEA, 28 inciso 4 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CECA, 5 del Reglamento nº 28 de 1962 del Consejo de la CE y 5 del Reglamento nº 188 de 1964 de la CE, para garantizar la veracidad de las declaraciones de testigos y expertos ante los diferentes Tribunales.

[27] Artículo 10 inciso 1 del Tratado de la CE, de similar redacción a los Artículos 86 inciso 1 del Tratado de la CECA y 192 inciso 1 del Tratado de la CEEA.

[28] Nieto Martín, A. (2004). Fundamentos constitucionales del sistema europeo de derecho penal. Revista electrónica Estudios de derecho judicial, número 61, p. 13-104.

[29] Comisión Europea (2006). Segundo Informe de la Comisión sobre
la base del artículo 6 de la Decisión Marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito, COM 76 final, de 21 de febrero de 2006.

[30] De La Mata Barranco, N. (2000). Derecho comunitario y derecho estatal en la tutela penal del ambiente. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RECPC 02- 04, 7 de agosto.

[31] Ver también sentencia, nº 26/62 de 5 de febrero de 1963 TJCE, asunto "Van Gend en Loos".

[32] Se toma como referencia para el estudio del Corpus Iuris la última versión del grupo de expertos, acordada en el Instituto Universitario Europeo de Florencia- Fiesole, en mayo de 1999. En: Bacigalupo, E. (Ed.), Silva Castaño, M. L. (Ed.) (Dir.), Jaén Vallejo, M. (Dir.), y Moreno y Bravo, E. (Coord.) (2004). Un Derecho Penal para Europa: Corpus Juris 2000: un modelo para la protección penal de bienes jurídicos comunitarios. Madrid: Editorial Dykinson, S.L.

[33]Ibid, p. 19.