Mar del Plata, 13 de diciembre de 2002.
AUTOS Y VISTOS:
La presente causa nº 19300 (I.P.P. Nº 122.345, UFI 3), de trámite por ante este Juzgado de Garantías Nº 2 a cargo del suscripto, Secretaría única a cargo de la Dra. Rosa A. Frende en legal subrogancia, seguida a M. A. de S., J. M. R., C. R. P. y A. F. D., de las demás circunstancias personales de figuración en la carpeta, y las solicitudes del Sr. Agente Fiscal, Dr. Gustavo R. Fissore, de conversión en prisión preventiva de la detención impuesta a los nombrados (fs. 1087/1110), así como de ampliación de los motivos de su detención y nuevas detenciones con relación a otras personas (fs. 1081/1086);
Y CONSIDERANDO:
Primero: MATERIALIDAD
Tal como lo requiere el art. 157, inc. 1º del C.P.P., en autos se encuentran debidamente justificados los siguientes hechos descriptos por el Sr. Fiscal e intimados a los imputados:
HECHO I:
Sin poder precisar la fecha inicial, pero desde el mes de agosto del 2002 hasta mediados de noviembre del 2002, la Sra. M. de S., JMR, CP, AD, junto a otras tres personas… (actualmente excarceladas) y otras cuatro (para las que el Fiscal requirió la detención en el escrito separado ya referido) de manera permanente, y actuando todos ellos de forma coordinada de acuerdo a los roles claramente preestablecidos, realizaron de manera indeterminada entregas de innumerable cantidad de viviendas ubicadas todas en el barrio denominado "Lomas del ….", sito en la avenida Estancia Cabo ….., sin número de esta ciudad, propiedad del Instituto de la vivienda de la Provincia de Buenos Aires, y sobre las cuales no poseían ningún derecho.
Previo a efectivizar las entregas, los mismos integrantes de la banda, valiéndose de los datos que poseían por integrar la misma Comisión del barrio, indicaban a las distintas personas cuales eran las casas que estaban desocupadas, acompañándolos incluso durante la selección de la vivienda, y luego de ello registraban la selección efectuada en registros computarizados o planillas.
Al tiempo que realizan su actividad ilícita, aconsejaban a las personas favorecidas que ingresen rompiendo las aberturas de las mismas y/o cambiando las cerraduras de las puertas de ingreso (y en algunos casos ejercieron directamente fuerza), para luego recomendar la realización de exposiciones policiales para diligenciar la conexión de los servicios de luz y gas.
Para justificar sus actuaciones y brindar una apariencia de legalidad, los integrantes del grupo informaban falsamente a los usurpadores que realizaban los tramites ante el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires; falsifican y entregan documentos privados de la empresa constructora L… D… de tenencias de viviendas (ver Hecho IV); les extraían además ilícitamente a los ocupantes de las viviendas sumas dinerarias para requerir supuestos certificados de inhibiciones ($35); realizaron censos no dispuestos por la autoridad administrativa correspondiente (exhibiendo documentación que correspondía a otros barrios y que obtuvieron clandestinamente); e informaban también falsamente que contaban con el consentimiento del Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, Ingeniero Felipe Solá.
De la actuación del grupo de mención surge de manera clara e inequívoca que la Sra. M de S resulta ser la jefe de esta asociación.
El hecho "supra" narrado es acreditado al presente mediante las siguientes constancias enunciadas por el Dr. Fissore y que seguidamente se transcriben por su pertinencia, coincidiendo en lo general con su postulación de suficiente justificación a la luz de los requerimientos de provisoria certeza propios de la instancia…
Como se advertirá del cotejo con la presentación fiscal en proveimiento, se ha prescindido expresamente del acta de fs. 1072/vta. y del acta de desgrabación de fs. 1077/80 (se trata en realidad del relato sintetizado de una filmación obtenida por el instructor judicial Dr. Cubas), que fueran consideradas por el representante de la vindicta pública para fundamentar su solicitud.
Conforme los términos de la constancia y proveído de fs. 1071/vta., se produjo el espontáneo comparendo de dos representantes de la empresa "L… D…" a la UFI de intervención, haciendo saber que convocados por el imputado P…, mantendrían una reunión con la encartada D….. El Sr. Agente Fiscal acordó con los comparecientes la intervención "en la reunión en forma disimulada registrando los términos de la misma con instrumental aportado por la Fiscalía General Departamental" del instructor judicial Dr. Paulo Roberto Cubas.
La reunión se realizó en sede del hotel "B…" de esta ciudad donde se alojaban los Sres. B y de G (como se aclaró, de la firma originante del proyecto "Lomas del …"), quienes aclaran que si bien había más personas en el lobby del hotel, pasaron solo ellos dos, los imputados de S y P, el marido y la secretaria "Carina" de la nombrada y el instructor judicial designado por el Dr. Fissore, a una sala de conferencias ubicada en el primer piso, donde en forma previa había sido acondicionada una cámara oculta.
Si bien el primer párrafo del art. 209 del ritual establece como regla general que los hechos relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba establecidos en el Código y el segundo párrafo comienza diciendo que además de tales medios podrán utilizarse otros, esta posibilidad está condicionada a "que no supriman garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional". Cuando esto no es respetado, cobra inmediata operatividad la regla de exclusión probatoria del art. 211 del código adjetivo: "Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales".
La modalidad de actuación dispuesta por el Sr. Agente Fiscal y cumplida por el Instructor Judicial, vale decir, el disimular su identidad haciéndose pasar por otro para introducirse en una reunión (cual suerte de "agente encubierto") y el filmar lo que pasaba con una cámara oculta, sin que mediara regla normativa habilitante ni control judicial pertinente, entiendo provoca ciertamente afectación del derecho a la intimidad, que goza de garantía de raíz constitucional.-
En efecto, el derecho a la intimidad está garantizado mediante las siguientes normas: arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la CN (el último como derivador), art. 12 de la DADyDH de 1948, art. 12 de la DUDH de 1948, art. 17 del PIDCyP (Ley 23.313 de 1986), art. 11 de la CADH (Pacto de San José, Ley 23.054 de 1984), así como los arts. 12, 20.3, 23, 24 y 26 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. En un concepto atado a una concepción clásica del derecho a la intimidad, decía Miguel A. Ekmekdjián que es uno de los contenidos del derecho a la dignidad, definiéndolo como "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos" (en su "Tratado de Derecho Constitucional", T. I, Depalma, Bs.As., 1993, pág. 567 y ss.).
Este concepto tradicional de la intimidad, atado a las ideas de "soledad" y de "propiedad", ha sido ya superado y, si bien este orden de tutela debe mantenerse, como señala Alfredo Chirino Sánchez, junto a ella "habrán de tenerse otros ámbitos de la moderna vida en convivencia, caracterizada por nuevos medios de comunicación, donde lo visual se impone a lo verbal, y en donde la información suele destruir el tenue límite entre lo público y lo p
rivado, entre lo meramente individual y lo que es necesario para la transparencia de lo público. Este nuevo aspecto de la tutela de la intimidad, debe ser entendido no como una protección a ultranza de lo privado, sino como una manera de contribuir al desarrollo del ser humano en una sociedad tecnológica" (en su obra conjunta con Winfried Hassemer titulada "El derecho a la autodeterminación informativa y los retos del procesamiento automatizado de datos personales", Editores del Puerto, Bs.As., 1997, págs. 108/109).
Precisamente en esta "sociedad tecnológica", apunta el maestro Germán Bidart Campos que la privacidad cobra una órbita y una elasticidad mucho mayores que la que suponen quienes sólo catalogan como acciones privadas a las que no se exteriorizan o a las que se mantienen en la interioridad del hombre, afirmando que "Quede, pues, en claro, que el mero hecho de que una conducta mía se exteriorice no significa (por la sola exteriorización) que esa conducta deje, acaso, de ser una acción privada. El movimiento que yo hago de mi cuenta bancaria, o de mi patrimonio, se realiza a través de actos que no quedan enclaustrados en la interioridad de mi conciencia, sino que se concreta en actos exteriores (efectuar un depósito, librar un cheque, extraer fondos, comprar o vender un bien). Y aún así, yo tengo derecho a la reserva y al secreto –con dosis variables– para que nadie se entrometa en la referida privacidad indebidamente…" (en su artículo "La informática y el derecho a la intimidad", pub. en E.D., T. 107, pág. 922).
Sin mayor tiempo en la urgencia para profundizar estas ideas, es claro que la intimidad está protegida constitucionalmente y que, hoy día, es mucho más que la vieja idea del juez Cooley en 1988: "right to be alone", el derecho a que a uno lo dejen en paz. Si seguimos la extendida doctrina alemana de la "Spharentheorie" o "Teoría de las esferas" (así, por ej., Henkel), el caso que ahora nos ocupa, debe situarse dentro de la llamada "Vertrauensphare" o "esfera de confidencialidad", vale decir, actividad o datos cuyo titular desvela a personas de particular confianza (puede profundizarse la idea en Orts Berenguer/Roig Torres, "Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática", Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 21, o en Fermín Morales Prats, "Privacy y reforma penal: La propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal (1983)", pub. en Documentación Jurídica Nros. 37/40, Vol. 1, Ministerio de Justicia, Madrid, 1983, págs. 575/631).
Es claro que la reunión a la concurre el Dr. Cubas era restringida, ceñida a un grupo determinado de personas, de hecho había más en lobby del hotel y sólo algunos subieron al salón de conferencias donde se celebró. Asimismo, es no menos claro que su acceso a ese círculo de confidencialidad se materializa por el ocultamiento de su identidad y su presentación como un representante de la firma "L…D…" junto a quienes lo eran en realidad. No puedo dejar de recordar al repasar las circunstancias del presente caso a lo resuelto por nuestro más Alto Tribunal nacional in re "Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo s/av. infracción ley 20.771" (CSJN, F-400 XXII), discutido precedente donde se abrió paso con la nota de excepcionalidad que le es propia a la actuación del "agente encubierto" aún sin base normativa concreta. Pero lo cierto es que, a posteriori, el legislador ha positivizado el instituto y, en su nota de extremo recurso, de excepcionalidad como se dijo, lo concretó en forma exclusiva en el régimen legal de estupefacientes (Ley 23.737 mod. por Ley 24.424).
Es así, que no puede extenderse su utilización a la investigación de otros delitos salvo aquellos para los que ha sido expresamente previsto. Concordante, señala Fabricio Guariglia que si bien la vigilancia secreta estatal no vulnera necesariamente en forma intolerable el derecho a la intimidad, a la vida privada, el potencial que ella presenta para su utilización abusiva "reclama salvaguardas específicas y, más allá de que ellas resulten adecuadas o no, la ley argentina prevé para tal fin, en el caso de utilización de un agente encubierto, el requisito de orden judicial fundada, el limitado ámbito de intervención (organizaciones delictivas vinculadas al tráfico y comercio de estupefacientes) y la regla de subsidiariedad ("si las finalidades de la investigación no pudieren ser logradas de otro modo"), todo ello incluido en el art. 31 bis de la ley de drogas" (en su nota a fallo titulada "El agente encubierto se vuelve provocador. Un nuevo desacierto de la Casación", pub. en SJP, LL, 30/03/98, págs. 22/23).
Por otra parte, es indudable que la disposición de medios técnicos de la Fiscalía General por personal del Ministerio Público en el cuarto donde se celebró la reunión privada para filmarla, es una medida que importa en sí misma una grave intromisión en la esfera de intimidad, además de no ajustarse a la mencionada regla de subsidiariedad. En este orden de ideas, no puede soslayarse, por ejemplo, que si un Agente Fiscal necesita en forma previa autorización judicial para intervenir una comunicación telefónica, es evidente que no podrá introducir un agente en un recinto privado y colocar una cámara para grabar lo que allí suceda sin aquella.
En definitiva, en función de lo que en apretadísima síntesis se expuso, corresponderá decretar la exclusión probatoria de las piezas indicadas, debiéndose una vez firme la resolución procederse a su desglose.
Finalmente, corresponde aclarar que la exclusión probatoria no se extenderá a los testimonios de los Sres. WEB de fs. 1073/4 y LR de G de fs. 1075/6, ya que ellos fueron los convocados –según sus dichos, por P–, a reunirse con la imputada M de S. Con relación a ellos, ninguno de los involucrados puede argumentar expectativa de privacidad alguna ("expectativa justificable de intimidad" conforme la CSJ de Estados Unidos, Katz v. United States, 389 U.S.347, 1967, cit. Edmundo S. Hendler y Hernán V. Gullco, "La utilización de agentes encubiertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos", pub. en J.A., Nº 5914 del 4/1/95, pág. 11). Por lo tanto, lo que dicen en sus declaraciones sobre el contenido de la reunión no se encuentra contaminado del mismo modo que la actuación de los agentes estatales y sus dichos deben ser ponderados siguiendo las reglas de la sana crítica. En tal sentido, la Corte Suprema estadounidense, en el famoso caso "Hoffa", tratando los límites de la Cuarta Enmienda ha señalado que "…ni la mayoría de la Corte ni algún integrante de ésta han expresado la opinión de que la Cuarta Enmienda proteja la creencia errónea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamente hace confidencias respecto de su delito no vaya a revelarlas…" ("Hoffa v. United States", 385 U.S.293, 1966, cit. por Hendler y Gullco, pág. 12, nota 27)…
Por todo ello, de conformidad con lo reglado por los arts. 157, 158 y cctes. del ritual;
RESUELVO:
1º) DECRETAR LA EXCLUSION PROBATORIA con relación a las actuaciones de fs. 1072/vta. y 1077/1080, las que una vez firme la presente resolución, deberán ser desglosadas del legajo, no pudiéndoselas valorar en lo sucesivo (arts. 209, 2§ párrafo y 211 del CPP, en función de lo reglado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la CN, art. 12 de la DADyDH de 1948, art. 12 de la DUDH de 1948, art. 17 del PIDCyP –Ley 23.313 de 1986–, art. 11 de la CADH –Pacto de San José, Ley 23.054 de 1984–, así como los arts. 12, 20.3, 23, 24 y 26 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires)…. Regístrese. Notifíquese. Cúmplase. Fdo.: Marcelo Alfredo Riquert, Juez de Garantías.
