“Más que cualquier teoría, ciertos recuerdos sirven 

para que el juez entienda que la prudencia en materia

probatoria no es indecisión de débiles mentales, sino

agudeza de sabios”.

                           Nicola Framarino dei Malatesta, 1895.

 

1.  PREFACIO.

Una conocida canción de amor dice: “Te necesito como el juez a la verdad”. Y ello es cierto, el juez necesita desentrañar la verdad de lo ocurrido al resolver un caso para asignar responsabilidades. En esa búsqueda, su labor se parece en algo a la del historiador, solo que la verdad a que arriba el/la juzgador/a será un acto de gobierno y de autoridad, aun cuando rara vez se podrá -especialmente en un caso penal- establecer en todos sus detalles cómo ocurrieron realmente los hechos; por eso se habla de una verdad procesal.

En este trabajo abordaré la problemática de la valoración de la prueba en el sistema normativo vigente para juzgadores profesionales, como así la exigencia de motivación de los fallos y el fundamental principio de contradicción (garantía esencial de un proceso según constitución). En ese marco analizaré el valor convictivo del testigo de oídas o de referencia, aludiendo también a la cuestión en la regulación de los nuevos procesos de juicios por jurados.

 

2. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Precisamente, además de solucionar conflictos y contribuir a la paz social, norte de todo el derecho, el proceso penal tiene como fines inclaudicables la averiguación de la verdad (aunque no a cualquier precio) y resultar un instrumento para aplicar la ley sustantiva.

Todos los sujetos del proceso desarrollan la actividad probatoria que posee varias etapas.

Así, la iniciativa incluye la proposición en la investigación y el ofrecimiento de pruebas en el juicio.

Luego la recepción, es decir la efectiva incorporación del material probatorio al proceso. Y finalmente, la valoración de dicho material, primero por las partes desde sus respectivas ópticas e intereses y finalmente por el/la juzgador/a para arribar a la solución del litigio.

Desde los métodos más bárbaros e irracionales basados en luchas y ordalías en que regía la fuerza o la magia y lo sobrenatural, mucha agua (y sangre y lágrimas) corrió debajo de los puentes en materia de valoración de la prueba. Se pasó también por la prueba legal o tasada propia de los sistemas inquisitivos, en los cuales el/la juez/a asumía también las funciones de acusador/a y de defensor/a y, en el momento de la decisión del caso, como un arrepentimiento tardío del/la legislador/a se lo limitaba. La ley le indicaba la cantidad y la calidad de la prueba que necesitaba para condenar; sin dudas, ello trasuntaba una profunda desconfianza en los juzgadores.

En cambio actualmente, en todo el mundo civilizado rige la libertad probatoria, esto es que todo se puede probar por cualquier medio, salvo que se transgredan garantías constitucionales; y la prueba se valora mediante el método de libre convicción racional, que para quien esto escribe es lo mismo, aunque   algunos autores entiendan que existen diferencias.

Asimismo, la valuación de la prueba conforme a la íntima convicción refiere al íntimo parecer del/la juzgador/a, a su leal saber y entender, y es propia del jurado clásico o anglosajón compuesto íntegramente por ciudadanos/as sin formación jurídica que asumen accidentalmente y por sorteo el rol decisor, pronunciándose por la culpabilidad o no culpabilidad del/la acusado/a sin explicar las razones por las cuales llegan a la decisión.

Volviendo al método propio de los tribunales profesionales, esto es la libre convicción razonada, constituye un punto intermedio entre los dos antes mencionados. Vélez Mariconde[2] lo ha caracterizado como aquel en que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictivos ni determina en forma abstracta el valor de las pruebas sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que esteme útil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. Según Cafferata Nores y Hairabedián[3] el sistema establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en el de íntima convicción, que las conclusiones a que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. Agregan los autores citados que esa libertad tiene un límite tan estrecho como imperceptible a los ojos de muchos tribunales: no autoriza a acordar categoría de prueba a datos que carecen de tal “ontología” y que sólo   parecen ser pruebas, ni utilizar pruebas ilegales. Si bien el/la juez/a no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene una valla infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano.

Este método, según el cual el/la juez/a debe analizar y apreciar la prueba válidamente ingresada al juicio de conformidad con su raciocinio y conciencia, que explicite las razones que fundan su convencimiento, es propio de los procesos acusatorios. Sin embargo, con el libre convencimiento, la ley no quiere nunca autorizar juicios arbitrarios o caprichosos; por ello no basta la simple enumeración de los elementos para entender que el fallo está debidamente fundado y es necesario un análisis integral y completo del material probatorio.

La sana crítica, si bien no alude a reglas jurídicas, se remite a las reglas de la psicología, la experiencia común, la lógica, el recto entendimiento humano y las ciencias (no sólo la psicología). Cuando se alude a las normas de la lógica se hace referencia a las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación y los principios de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal de Mallorca establecen que los jueces valorarán libremente la prueba, con arreglo a la lógica y a la experiencia (regla F, 33.1).

Durante mucho tiempo en España, donde los/las jueces y juezas debían apreciar las pruebas según su conciencia, el Tribunal Supremo entendió que el órgano de juicio tenía una facultad “libérrima y omnímoda”, con total irrevisibilidad de la convicción del a-quo respecto de los hechos probados. Ello no obstante que la normativa no sólo aludía a la conciencia de los/as magistrados/as sino también a las reglas del criterio racional en la apreciación de la prueba testimonial. Este criterio entró en crisis en los años ochenta del siglo pasado, y el Tribunal Supremo, con invocación de las reglas de la lógica, entendió que su observancia es controlable en casación pues dicho control se limita al razonamiento explícito o implícito de la sentencia, es decir, el control del aspecto racional del juicio de valoración del órgano de instancia[4].

En igual orden de ideas, el Tribunal Constitucional español señaló que el control que compete a la alzada se limita a verificar si la actividad probatoria se ha realizado con las garantías necesarias para su valoración y para la preservación del derecho de defensa, a la constatación de que el órgano judicial motiva su convicción y también al control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a la conclusión, es decir, al examen del carácter razonable y suficientemente sólido del nexo lógico establecido por el tribunal[5].

También el Tribunal Supremo alemán elaboró una distinción según la cual la estructura racional del juicio sobre la prueba es objeto del control de casación.

Nuestra Corte Nacional ha sostenido que “es condición de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundamentadas y constituyen en consecuencia derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa y no podrá basarse legítimamente en el conocimiento privado del juzgador ni en las meras conjeturas o impresiones (elementos subjetivos o internos) que surjan de su imaginación o en opiniones carentes de bases externas, sino de la prueba de la causa, incorporada legítimamente al proceso y valorada con arreglo a la sana crítica racional”[6].

Asimismo, nuestro más alto tribunal ha señalado que el código procesal establece que es nula la sentencia a la que le faltare o fuere contradictoria su fundamentación, y que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Por ello -concluye- no existe razón legal ni obstáculo alguno para excluir de la materia del análisis de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, y la exclusión de las cuestiones de hecho y prueba resultaría contraria a la ley constitucional[7].

El Código Procesal Penal Federal, Ley 27.063, manda -en su art. 10- que las pruebas serán valoradas por los jueces según la sana crítica racional, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Por su lado, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires dispone -en su art. 210- que para la valoración de la prueba sólo se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción. Y agrega que esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos, salvo el caso de juicio por jurados en el que rige la íntima convicción.

En suma, como sostuve en otra ocasión[8] el método de libre convencimiento del/la juzgador/a, connatural de la oralidad y del sistema acusatorio y punto intermedio entre dos extremos, supone que el/la juez/a debe basarse en los elementos válidamente incorporados al juicio y aptos para ser valorados, explicar claramente el proceso racional de la decisión con pormenorizada mención de los elementos, exponer su análisis crítico siguiendo las leyes de la lógica, de la experiencia y de la psicología común, y explicar por qué desecha alguna prueba que va en sentido contrario a la convicción alcanzada. El/la juzgador/a debe formar su convicción y alcanzar certeza respecto de todos los extremos de la imputación, fuera de toda duda razonable, para concluir en un veredicto condenatorio, que motive la decisión y explicite claramente las razones en que se basa para llegar a la misma. Por el contrario, el método no puede llevar a la anarquía en la estimación de la prueba. Así, el/la juzgador/a no debe arribar a la conclusión por su intuición o en base a un desnudo subjetivismo o a su conocimiento privado, lo que convertiría a la decisión en arbitraria, despótica, antojadiza o caprichosa y, en consecuencia, incompatible con la exigencia constitucional de motivación racional. Ese juicio lógico respecto de las pruebas válidamente ingresadas al proceso debe ser cuestionado por las partes y ser controlado por la casación.

 

3. PRUEBA INDICIARIA.

Este mecanismo tiene plena aplicación y suma importancia en el marco de nuestro sistema de libertad probatoria y de valoración por libres convicciones, aun cuando la ley no lo mencione expresamente. En realidad, el código bonaerense utiliza las expresiones indicios o presunciones en diversas oportunidades al regular las medidas de coerción personal y la recepción de la declaración del/la imputado/a.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “La prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”[9].

Según Framarino[10] indicio es el raciocinio probatorio indirecto que, mediante la relación de causalidad, deduce lo desconocido de lo conocido. Cafferata Nores y Hairabedián[11] sostienen que el indicio es un hecho o circunstancia del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro. En sentido similar se expresa Jauchen[12], con quien coincido en que se trata de un elemento de prueba y no de un medio, como se lo solía caracterizar en los sistemas de prueba legal o tasada.

Es un dato que se incorpora al proceso a través de un medio de prueba (v. gr. testimonio, pericia, inspección, registro, secuestro) y de ese dato conocido se puede inferir otro hasta entonces ignorado.

Es necesario destacar la exigencia de “univocidad” del indicio, es decir, que no pueda ser relacionado sino con el indicado, pues si admitiera otra explicación habría una relación contingente, tratándose en consecuencia de un indicio anfibológico que no resulta apto para fundar la certeza del/la juzgador/a respecto al extremo analizado[13].

En ese sentido ha resuelto el Tribunal Constitucional español que no existe prueba de cargo cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada[14]. Por caso, la tenencia de la cosa sustraída mucho tiempo después de consumado el despojo puede deberse a diversas razones y no necesariamente a resultar autor del delito contra la propiedad. Por eso, en estos casos la univocidad del indicio estará directamente determinada por la proximidad, en el tiempo y en el espacio, del hecho indiciario con el hecho indicado[15].

Resulta relevante asimismo que los indicios sean plurales y no analizados en forma aislada sino en conjunto, relacionando unos con otros, de manera prudente, buscando la convergencia de los elementos, pues de esta manera -como enseñaba Framarino[16]– al crecer el número de indicios, aumenta también la improbabilidad de que ellos sean engañosos; en otros términos, se amplía su fuerza probatoria. En este sentido, el Tribunal Supremo español[17] en un fallo referido a un caso de incendio, con voto de nuestro compatriota Enrique Bacigalupo, señaló que está claro que una exigencia básica de la prueba de indicios es la necesidad de que los indicadores sean plurales…individualmente considerado cada indicio no es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo sentido es lo que permite formar la convicción del tribunal excluyendo toda duda[18].

La casación bonaerense se ha referido ampliamente a la prueba indiciaria y a sus requisitos, señalando la necesidad de que los indicios se analicen en forma integral y armónica y nunca de manera parcial y aislada[19].

En definitiva, el valor del hecho indiciario se debe determinar en cada caso, al tener en cuenta las particularidades del suceso investigado y analizar la totalidad del plexo probatorio, al enlazar los elementos lógicamente y constituir un entramado sólido, apto para formar la convicción del/la juzgador/a; debe existir un nexo razonable entre el hecho base y el hecho consecuencia, para utilizar la terminología de la jurisprudencia española. Por el contrario el/la juzgador/a no alcanzará su convicción por prueba indiciaria si el hecho base conduce a más de una hipótesis plausible, sin que existan razones de peso para darle preferencia a una sobre otras probables, recordando que el análisis del material debe ser integral y armónico.

 

4. MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS.

Constituye un dogma elemental del derecho procesal que las sentencias de jueces y juezas profesionales deben ser motivadas bajo sanción de nulidad, es decir que los tribunales deben explicitar las razones fácticas y jurídicas que los llevan a adoptar una determinada decisión. Si bien los verbos motivar y fundamentar muchas veces se utilizan como sinónimos (y así lo haré), en general la doctrina efectúa una distinción, señalando que motivar se refiere a la conducta y fundamentar a la norma[20].

En el ámbito penal, el decisorio conclusivo del proceso deberá analizar, crítica y minuciosamente, las pruebas de cargo y de descargo, fijar debidamente el hecho acreditado y la intervención del/la imputado/a, como así exponer el encuadre jurídico aplicable al caso.

Conforme han evolucionado las normas procesales, resulta evidente la necesidad de fundamentar los fallos judiciales y también -claro- por un comportamiento constante y uniforme en virtud de una acendrada costumbre secundum legem, a diferencia de lo que ocurría antaño[21]. Ferrajoli[22] considera a la obligación de motivación de las decisiones judiciales como una garantía procesal fundamental que expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria. Agrega el maestro italiano que esta garantía puede ser considerada como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial.

Binder[23] sostiene que “la motivación no es un ejercicio literario o una repetición de fórmulas burocráticas. Tampoco es el relato de la mera subjetividad del juez: se trata de la expresión del uso de criterios racionales, es decir, objetivos”.

Ahora bien, el art. 106 del rito bonaerense dispone que las sentencias y los autos deberán ser motivados bajo sanción de nulidad, pero ¿existe consagración constitucional de esta exigencia?. Por la negativa se pronuncia Maier[24], quien sostenía que “Nuestra Constitución Nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstrucción de hechos integrantes de la sentencia penal, esto es, la premisa fáctica del juicio previo fundante de la aplicación de la pena, deba ser motivado en el sentido indicado. No sólo no existe en el texto constitucional ninguna oración de la que se pueda desprender esa exigencia, sino que por el contrario, la ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados”.

La opinión brindada por el maestro cordobés no coincide con la mayoría de los autores que -en cambio- exponen la exigencia constitucional de la debida motivación de los fallos[25].

Desde luego que el caso del juicio por jurados en su vertiente clásica es muy diferente, dado que no se exige fundamentación del veredicto, entre otras razones, por la carencia de preparación jurídica de los jurados y porque ellos representan al pueblo soberano, y en todo caso ella deberá buscarse en las instrucciones[26].

Creo que resulta indudable la base constitucional de la exigencia de motivar los fallos que dictan jueces y juezas profesionales, que -como es sabido- carecen de legitimación popular, o al menos ésta es indirecta por provenir su nombramiento de órganos políticos (poder ejecutivo y senado) y políticos-corporativos (consejo de la magistratura). Su legitimidad proviene, en cambio, de su estricta sujeción a la constitución y a la ley[27].

En primer lugar conviene acudir al preámbulo   de la Constitución Nacional, que al decir de Linares Quintana[28] -en línea con el pensamiento de Alberdi y de Sarmiento- expresa auténticamente el alma o el espíritu de la Constitución. Dicho preámbulo, que proclama en forma explícita y solemne los grandes fines y propósitos del acto constituyente, expresa los objetivos de “afianzar la justicia”, “consolidar la paz interior” y “asegurar los beneficios de la libertad”. Y como dicho prefacio constituye una herramienta interpretativa necesaria e insoslayable, se me ocurre que no resulta forzado extraer de los objetivos enunciados la exigencia de fundamentar las decisiones judiciales. En efecto, expresar públicamente los motivos por los que se condena o se absuelve a una persona que ha sido acusada, implica afianzamiento de la justicia y de la libertad, a la vez que propende a la paz interior, al alejar las posibilidades   de la venganza privada. En cambio, un fallo cuyas motivaciones no se conocen siembra sospecha, genera desconcierto y contraviene los elevados fines enunciados.

Estoy persuadido que la exigencia bajo estudio encuentra indiscutible raíz en la forma republicana de gobierno, que se caracteriza por la responsabilidad de los funcionarios y la publicidad de sus actos (arts. 1 y 33 CN) y que, en su seno, no cabe admitir márgenes de discrecionalidad absoluta y exentas de responsabilidad, ni mucho menos aun caprichos y voluntarismos. Es, desde luego, una garantía implícita que surge del mentado art. 33.

En cuanto a la publicidad de los procesos judiciales (arts. 75 inc. 22 CN; 26 DADH; 11.1 DUDH; 14.1 PIDCP; 8.5 CADH) naturalmente que comprende la de los fundamentos de la decisión adoptada. De poco serviría, en punto al control social, que todo el juicio se desarrollara a la vista del público y de la prensa y luego no se pudieran conocer las razones de la condena o de la absolución[29].

Por lo demás, el principio de razonabilidad que hace de complemento imprescindible al de legalidad[30] (doct. art. 28 CN), significa lo opuesto a arbitrario, por lo que el/la juzgador/a deberá explicitar el derrotero lógico y demostrar que su decisión es justa y razonable, y así podrá ser evaluada por los directamente afectados, por la comunidad y eventualmente por los órganos jurisdiccionales de alzada.

Asimismo, el debido proceso (art. 18 CN) exige que todo fallo condenatorio sea precedido de acusación, defensa y prueba, y ello supone que la defensa conozca las razones de la condena para cuestionar la decisión con posibilidades de éxito ante instancias superiores. Por lo demás, la tutela judicial efectiva (arts. 25 CADH y 15 Const. de la Provincia de Buenos Aires) comprende naturalmente el derecho a obtener un pronunciamiento jurisdiccional, pero no cualquiera sino uno que se ajuste a derecho y no sea arbitrario ni irrazonable. Cabe recordar que nuestras Cartas Fundamentales prevén un medio rápido para conjurar actos ilegales o arbitrarios (arts. 43 CN y 20.2 Const. de la Provincia de Buenos Aires), por lo cual surge claramente la proscripción de esos defectos.

En el sistema penal liberal rige en plenitud el principio de inocencia, fundamental en un Estado de Derecho (arts. 75 inc. 22 CN; XXVI DADDH; 11.1 DUDH; 14.2 PIDCP; 8.2 CADH). A la acusación le incumbe probar los hechos en que se sustenta la pretensión punitiva, mediante elementos válidamente incorporados al proceso.

Si quienes juzgan dispusieran la condena en base a pruebas que por su contenido difuso o equívoco no podían fundar razonablemente certeza alguna, ni lograr el pleno convencimiento de una persona prudente a la luz de las reglas de la sana crítica, pudiendo a lo sumo existir probabilidad, se habrá infringido la regla in dubio pro reo y ello deberá ser controlado y remediado por la alzada al efectuar el análisis del proceso racional y lógico del a-quo, en su valoración del material probatorio regularmente ingresado. Resulta obvio que esa “destrucción” del estado de inocencia -que surge del fallo que acoge la acusación- debe ser debidamente explicitada; se debe demostrar, con suficientes fundamentos, al/la imputado/a y a la comunidad, el por qué de la condena, y de qué manera ese inocente pasa a ser culpable[31].

Finalmente, como se viene anticipando, se me ocurre ineludible y fundamental para demostrar la exigencia constitucional de motivar los fallos, invocar el derecho al recurso (arts. 8.2 h CADH, 14.5 PIDCP), que sin dudas constituye una manifestación del derecho de defensa. Resulta evidente que, para poder analizar, criticar y cuestionar un fallo, se hace imprescindible que ese decisorio se encuentre debida y suficientemente motivado. Es que -como destaca Pastor[32]-, el recurso, en su nueva configuración, tiende a ser un mecanismo de protección jurídica frente a toda posible arbitrariedad judicial.

La Corte Nacional ha declarado reiteradamente que la exigencia de que los fallos judiciales tengan motivación seria reconoce fundamento de raíz constitucional[33]; y ha argumentado que la sentencia que aparece destituida de fundamentos legales, viola la garantía constitucional de defensa en juicio[34]. Más recientemente, en el célebre caso “Casal”[35], la Corte enfatizó la exigencia de motivación de la sentencia conforme a la sana crítica, especialmente en relación a la determinación de los hechos, como reaseguro del derecho del imputado a revisar su condena.

Por su lado, la Corte Interamericana[36] ha señalado que el deber de motivar las resoluciones está vinculado con la correcta administración de justicia; deben estar debidamente fundamentadas, de lo contrario serán arbitrarias, y el deber de motivar muestra a las partes que han sido oídas y les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la misma. Asimismo sostuvo que es una garantía incluida en el art. 8.1 de la CADH para salvaguardar el debido proceso.

Es necesario señalar que la contracara de la fundamentación es la sentencia no fundada, o con fundamentación insuficiente, aparente o contradictoria con los hechos acreditados. Se trata de casos de sentencia arbitraria, concepto éste en permanente elaboración. Sin embargo, espigando la jurisprudencia de la Corte Nacional, y en lo que aquí interesa, se pueden mencionar como causales: no decidir cuestiones esenciales planteadas por las partes; dar como fundamento pautas de excesiva laxitud; prescindir de prueba decisiva; invocar prueba inexistente o no incorporada válidamente a la causa; sustentar el fallo en afirmaciones dogmáticas; incurrir en auto-contradicción; exceder los límites propios de la razonabilidad[37].

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1889 disponía en su art. 178: “Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales en lo Civil, Comercial, Criminal y Correccional, serán fundadas en el texto expreso de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos en los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Una norma similar puede verse en la constitución posterior de 1934 y en la actual de 1994.

Se podrá decir que la mentada disposición se refiere a la cuestión jurídica; sin embargo, la mención final a tener en consideración las circunstancias del caso alude inequívocamente a la motivación de la base fáctica del decisorio. Por lo demás, en el capítulo dedicado a la administración de la justicia en materia civil y comercial, la constitución de 1889 establecía que el voto en cada una de las cuestiones de hecho o de derecho será fundado (art. 174).

 

5. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.

Sostiene Montero Aroca que “sin contradicción no hay proceso, sino algo distinto y, por lo tanto, este principio es previo a cómo se conforme después el proceso”[38].

El principio de contradicción supone el derecho de ofrecer y producir prueba, de controlar la ofrecida por la otra parte, y en especial a interrogar y contra interrogar a los testigos; ello hace a la garantía de la defensa en juicio y se cumple acabadamente en el debate oral y público en un marco de inmediación.

En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 CN) consagra el derecho del/la imputado/a y la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal (art. 8 ap. 2, letra “f”). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece el derecho de toda persona acusada de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (art. 14 ap. 3, letra “e”).

En el derecho norteamericano rige la VI enmienda de la constitución que reconoce el derecho de confrontación y de cross-examination en estos términos: “en todos los procesos criminales el acusado gozará del derecho (…) a ser confrontado con los testigos en contra…”. Este derecho al amplio interrogatorio ha sido reconocido por la Corte Federal y considerado incluido en la garantía del debido proceso[39]. Ello impide, en ese sistema, la introducción de prueba indirecta o de referencia –hearsay-[40].

 

6. EL TESTIGO AUSENTE. BREVE NOTICIA.

En cuanto al testigo ausente no se trata del que simplemente no concurriere a la citación de la parte que lo propusiera, en cuyo caso de insistirse con su comparendo deberán agotarse los medios para conseguirlo con el concurso de la fuerza pública. En todo caso, se deberá determinar fehacientemente que no se pueda ubicar su paradero y en esas circunstancias los códigos rituales prevén la incorporación por lectura de la declaración que hubieren prestado en la etapa preparatoria[41].

Sin embargo, ello colisiona con el derecho constitucional a confrontar con la prueba de cargo, y al respecto la Corte Nacional ha sostenido que no es válida la sentencia fundada en prueba testimonial de cargo incorporada por lectura sin que la defensa pudiera interrogar a los testigos, lo que no permitió el ejercicio del derecho de defensa del/laimputado/a[42].

Respecto al testigo fallecido he opinado que la necesidad dela incorporación de su declaración surge del imprevisto de su muerte que impidió acudir oportunamente al mecanismo de anticipo probatorio; se impone por la naturaleza de las cosas y es admisible la libertad probatoria respecto de la acreditación del deceso, sin ceñirse a las exigencias de las disposiciones civiles[43]. Sin embargo, como se viera, en el código federal también se prevé la incorporación de la declaración del testigo fallecido o que se hubiere incapacitado, a condición de que la deposición se hubiere recibido notificando previamente a la defensa, que de esta manera habría tenido la posibilidad de concurrir a controlarla.

 

7. EL TESTIGO DE REFERENCIA.

En el marco del principio de contradicción debe analizarse el llamado testigo de oídas o de referencia, es decir aquel que no ha percibido un acontecimiento por sus sentidos sino por lo que otra persona, que sí lo presenció, le transmitió. Ya decía Framarino que “el testimonio de oídas no es propiamente una prueba, pues sólo es una prueba de la prueba de los mencionados hechos; una prueba que puede ser ampliamente válida, de una prueba que es siempre débil, puesto que ha sido aducida sin las ventajas y garantías inherentes a las formalidades judiciales”[44].

De por sí, la prueba testimonial, la más frecuente desde tiempos inmemoriales, en ocasiones puede resultar poco confiable por las vinculaciones del testigo con el/la imputado/a o la víctima, problemas de percepción u otras razones, por lo que debe analizarse con suma prudencia, confrontándola con otras manifestaciones y con datos objetivos e indubitables (rastros, pericias). Es que aun la literatura científica especializada señala que se tiende a sobreestimar la capacidad de los expertos para identificar verdades y mentiras, y que la capacidad de las personas para discriminar esas cuestiones es extremadamente limitada. Por eso se ha postulado que respecto a lo ocurrido en un ámbito íntimo la solitaria versión de cargo no debería bastar si no está corroborada por otros indicios o datos fácticos serios, graves y concordantes[45].

La jurisprudencia dominante excluye, en el marco de libertad probatoria y libre convicción razonada ya descripto, la aplicación de la máxima testis unus, testis nullus, aunque en general ha señalado que el testigo único si bien debe ser admitido, debe ser valorado con severidad y rigor crítico, resultando eficaz si causa convicción suficiente al/la juzgador/a[46].

En el ámbito doctrinario, Jauchen sostiene que el testigo debe haber percibido en forma directa los hechos sobre los cuales declara, por ello carece de todo valor el relato de un narrador indirecto, un testigo de “oídas”, o de segundo grado, cuyo peso probatorio se desvanece debido a lo indirecto de la percepción[47].

Por su parte, Cafferata Nores y Haraibedián -con cita de Vincenzo Manzini- afirman respecto al llamado “testigo de oídas” que se le ha negado a su dicho la calidad de testimonio, pues escapa a la responsabilidad de lo que dijo si el otro no lo revela y se sustrae también a la valoración de su credibilidad; aparte de que lo que se cuenta de boca en boca se altera y se deforma progresivamente[48].

Creo conveniente resaltar que las Reglas de Mallorca establecen que las pruebas deben ser producidas ante el tribunal de juicio y si la comprobación de un hecho se sustenta en la percepción de una persona, deberá ser interrogada en el juicio oral (29.a).

 

8. EL TESTIGO DE REFERENCIA EN EUROPA.

Es necesario señalar que el testigo indirecto ha merecido serias reservas en la doctrina europea, cuando no se ha negado derechamente que tales testigos puedan ser tomados en cuenta por el tribunal por el tribunal como elementos de convicción, señalándose que por sí sola esa declaración no puede desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo/a acusado/a[49].

El Convenio Europeo de Derechos Humanos, al igual que nuestra Convención Americana, consagra el derecho de todo acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra (art. 6.3, d). Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, declaró como contraria a lo dispuesto en el citado art. 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al juicio oral, por cuanto de un lado, priva al tribunal sentenciador de formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto al no poder confrontarlo con el directo y, de otro y sobre todo, vulnera el derecho del acusado de interrogar y contestar a los testigos directos[50].

En España, la normativa procesal contempla al testigo de oídas. Así, el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: “los testigos expresarán la razón de su dicho, si fuere de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”. Por su lado, el art. 813 dispone que “no se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra”.

En la doctrina española se ha sostenido que “el testigo de referencia es menos fiable que cualquier otra prueba directa, pues los peligros inherentes a toda declaración testifical, es decir, las deficiencias de percepción, memoria, sinceridad y narración, se agravan cuando resulta imposible someter a cross examination -o contrainterrogatorio en terminología española- al declarante, quien es el autor original de la manifestación fáctica extrajudicial, cuyo contenido pretende ser probado como verdad, en juicio decisorio, por boca de un tercero”[51].

El Tribunal Constitucional del Reino de España ha resuelto que “el testimonio de referencia de los funcionarios policiales sólo será admisible en supuestos de situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal…siendo medio de prueba poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso”; y concluye el alto tribunal: la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral[52].

La jurisprudencia de ese país europeo ha destacado la inconveniencia de admitir al testigo de referencia cuando el testigo presencial no ha comparecido al debate pues ello lesionaría el principio de inmediación, y que el recurso del testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo. Se han mencionado como situaciones excepcionales la imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración del testigo principal a las manifestaciones previas a su muerte de la víctima de un homicidio o los supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada; los casos en que el testigo directo se encuentra con paradero desconocido o reside en el exterior y no comparece al juicio pese a estar citado; y los supuestos de grave e irreversible enfermedad física o mental del testigo directo[53].

Asencio Mellado ha distinguido entre los supuestos en que existen elementos objetivos que permitan suponer que el testigo directo   ha sido inducido a modificar la versión original (sea por amenazas, coacción, soborno), extremo que permitiría al tribunal basar su convicción en cualquiera de las versiones ofrecidas, de los casos en que no conste la existencia de los factores apuntados, ante lo cual la versión del testigo indirecto sólo serviría para contrastar la veracidad del testigo principal[54].

 

9. EL TESTIGO DE REFERENCIA EN NUESTRA JURISPRUDENCIA.

La casación de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido respecto a esta cuestión que los testimonios de oídas no deben rechazarse en forme absoluta, dado que su valoración es posible junto a otros elementos probatorios o como dato confirmatorio de los propios dichos del testigo directo y, excepcionalmente, como prueba única de cargo, si en definitiva no escapa a los criterios de veracidad y credibilidad cuya valoración resulta facultad propia de los jueces del debate[55].

Más acá en el tiempo, la casación bonaerense sostuvo que el testimonio por conocimiento directo tendrá un valor superior al testimonio de oídas, pero tal circunstancia no excluye la posibilidad de valorar al testimonio de oídas y asignarle plena credibilidad. Continuó señalando que el testimonio por conocimiento directo tiene tanta fuerza para atestiguar los hechos percibidos por el testigo y que son su objeto inmediato, como la tiene el testimonio de oídas para testimoniar sobre el relato de los hechos que ha oído el testigo, relato que configura el objeto inmediato de ésta última especie de testimonios. Concluyó el tribunal respecto al punto que aun cuando pudiera sostenerse que el testimonio de oídas no es propiamente una prueba, sino una prueba de la prueba de los hechos mencionados, lo cierto es que nada impide otorgarle valor y conducencia acreditante[56].

Se me ocurre que lo expuesto carece de coherencia puesto que, por un lado sostiene que el testimonio directo posee un valor superior que el testimonio de oídas, y por el otro los equipara.

En otro precedente -en esta ocasión de juicio por jurados- el tribunal de casación bonaerense rechazó la tacha a los testigos de oídas, sosteniendo que ello no puede admitirse si no está referida a concretas situaciones procesales que la determinan, “desde que si bien este tipo de testimonio implica sustraer del juicio al testigo real, dando valor a las manifestaciones de alguien no juramentado ni sometido a la contradicción de las partes ni a la inmediación de los jueces populares, mas ello no implica que deben rechazarse en forma absoluta, habida cuenta que su valoración es posible junto a otros elementos probatorios o como dato confirmatorio de los propios dichos del testigo directo y excepcionalmente como prueba única de cargo, por lo en definitiva tales dichos no escapan a los criterios de veracidad y credibilidad cuya valoración resulta facultad propia de los jueces ciudadanos…”[57].

Como se expusiera más arriba, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se podría sustituir al testigo directo por el indirecto si hubiera una causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al debate. Como viéramos -si bien el instituto posee anclaje normativo- la jurisprudencia española, lo considera poco recomendable y afirma que sólo se debería echar mano a él en situaciones excepcionales. Sin embargo, pareciera que considera imposible arribar a una sentencia condenatoria con la única prueba de cargo del testimonio de referencia[58].

En cambio, la casación bonaerense ha considerado   que excepcionalmente podría funcionar el testigo de referencia como prueba única de cargo (sin mencionar tales excepcionalidades), posición que de ninguna manera comparto.

En la casación federal, por el contrario, encontramos un interesante y relevante precedente que sostiene con firmeza la imposibilidad de condenar en base exclusivamente a testimonios de oídas, cuando mediante ellos no se puede establecer claramente el suceso bajo juzgamiento[59]. El caso versaba sobre un robo en la vía pública y al debate no habían concurrido la víctima (un turista extranjero) y un paseador de perros que había sido testigo presencial del hecho, y entonces sólo se contaba con la deposición de los preventores policiales que no pudieron aportar mayores detalles por no haber presenciado los distintos tramos del suceso.

Así las cosas, en el voto líder de la juez Ángela Ledesma, que formó mayoría se puede leer: “…en este caso, se presenta la particularidad de que todos los testimonios recabados han sido ‘de oídas´, pues ninguna de las personas que declararon en el juicio presenció el hecho. Esta ausencia impidió que los jueces verificaran su credibilidad, pues no se incorporó ninguna versión directa sobre el devenir del hecho frente a la cual se pudiera confrontar el relato de aquéllos, de modo tal de ponderar adecuadamente la verosimilitud de su testimonio, extremo que sella favorablemente la suerte del planteo defensista”.

Señaló la destacada magistrada y procesalista que la falta de oportunidad que tuvo la defensa para controlar las declaraciones de la víctima y del testigo presencial, contradecir e interrogarlos, ha conculcado el derecho de defensa en juicio y el debido proceso. En suma, -afirmó- ante la orfandad de elementos de convicción que lleven al grado de certeza que la etapa procesal requiere, se impone anular el veredicto de condena y corresponde absolver a la imputada.

Ahora bien, en el fallo bajo análisis se destaca que de los testimonios de los preventores policiales (que ni siquiera habían participado de la aprehensión de la sospechosa quien ya estaba reducida al arribar al lugar) no se puede reconstruir claramente el suceso y los roles que desempeñaron los participantes. Y ante ello me pregunto: si de los testimonios indirectos prestados en el debate se pudiera reproducir con toda claridad el sustrato fáctico, ¿se podría fundar una condena solamente con dichos aportes?. Entiendo que la respuesta debiera ser negativa dadas las transgresiones a las garantías ya señaladas.

 

10. EL TESTIGO DE REFERENCIA EN EL JUICIO POR JURADOS.

Algunas legislaciones provinciales que regulan el juicio por jurados según el modelo clásico, han contemplado expresamente el testimonio de oídas con una prohibición general y algunas excepciones. Así, las provincias de Catamarca, Chubut y Chaco[60], no admiten la declaración de quien no declare sobre hechos percibidos por sus sentidos, es decir que refieren manifestaciones de otras personas o que se basan en un rumor público, de manera que no se permita ejercer el contraexamen para evaluar la credibilidad y el valor probatorio. Como excepción contemplan los dichos de la persona acusada vinculados al hecho o cuando su propósito sea confrontar las declaraciones de un/a testigo directo que declaró previamente en el juicio. En esos casos, se prevé que el juez o la jueza debe instruir al jurado en el sentido que esa declaración no será válida para acreditar el hecho o la culpabilidad de la persona acusada, sino solo para evaluar la credibilidad del testigo directo que declarara previamente.

A esas circunstancias de excepción, la provincia del Chubut agrega: cuando el autor de las manifestaciones hubiera fallecido, fuera víctima de secuestro, desaparición forzada o evento similar o padeciera de una grave enfermedad que le impidiere declarar.

En consecuencia, luego de la prohibición general de admitir en juicio la declaración del testigo indirecto, la excepción en los debates de jueces populares, se limita a dos cuestiones. En primer lugar introducir dichos del acusado que le habría referido al testigo indirecto, en cuyo caso entiendo que ese dato podría utilizarse como elemento cargoso. Y en segundo lugar, para evaluar la credibilidad del testigo directo que declaró previamente, y sólo a este efecto sin que pueda servir para acreditar el sustrato fáctico ni la culpabilidad del encausado.

Resulta necesario aclarar que en el sistema normativo de la provincia de Buenos Aires no se hace alusión alguna a los testigos de oídas o de referencia, tanto en el juicio común como en el que se lleva a cabo con jueces populares. Pienso que si existieran tales regulaciones en estos últimos -como ocurre en las provincias mencionadas más arriba- se podrían aplicar también a los debates ordinarios.

Es interesante al respecto traer a colación un reciente pronunciamiento de la casación bonaerense referido a un juicio con magistrados técnicos, en el que al abordar la cuestión del examen y contraexamen de testigos sostiene que se impone aplicar las directrices contempladas para el juicio por jurados. Afirma que este modelo regulatorio debe operar como base dogmática que sirva para darle contenido a la ley vigente, pues ante la ausencia de una regulación concreta en el juicio técnico que establezca las reglas de preguntas y repreguntas, corresponde interpretar las directrices del art. 342 bis inc. 4 del código procesal como criterio rector a la hora de analizar el modo de interrogación[61].

 

11. COLOFÓN.

En función del marco de valuación probatoria vigente y el análisis antes efectuado respecto a esta problemática, siempre he opinado que el testimonio de referencia constituiría un dato más a evaluar (con menor entidad convictiva) para arribar a un fallo condenatorio y a lo sumo podría servir como elemento corroborante o para completar y complementar el plexo probatorio de cargo (y tal vez robustecer la credibilidad del testigo directo), pero de ningún modo sustentar por sí solo dicha condena[62].

Es que -a mi juicio- de sustentar una sentencia condenatoria en el testimonio de referencia como único elemento cargoso, se estaría afectando el principio de inocencia, el derecho de defensa en juicio y el principio contradictorio, al haberle impedido al/la acusado/a ejercer el derecho constitucional de confrontar con los testigos presenciales, y cumplir, además, con el principio de inmediación por las partes y por el/la juzgador/a, a fin de apreciar la veracidad y la credibilidad del testimonio.

Asimismo, creo que las nuevas regulaciones del testimonio de oídas en el juicio por jurados (proveniente -sin duda- de los sistemas anglosajones) aportan un bagaje hermenéutico con impronta restrictiva de la cuestión bajo análisis que debería extenderse a los juicios con magistrados permanentes y profesionales, actuando como base dogmática y criterio rector, como sostuviera la casación bonaerense en el antes citado caso “Barrionuevo y González”.

 

 

Notas:

[1] El autor, José Luis Ares, es Profesor adjunto de Derecho Procesal Penal, Universidad Nacional del Sur. Ex profesor de postgrado. Ex juez penal. Socio honorario de la Red de Jueces Penales Bonaerenses.

[2] VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal. Lerner, Buenos Aires, 1969, págs. 301/302.

[3] CAFFERATA NORES, José I. y HAIRABEDIÁN, Maximiliano, La prueba en el proceso penal, sexta edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, pág. 57.

[4] Tribunal Supremo del Reino de España, sentencia del 19 y 21/01/1988.

[5] Tribunal Constitucional del Reino de España, sentencia nº 42 del 22/03/1999, BOE nº 100 del 27 de abril.

[6] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 261: 209.

[7] Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa nº 1681, “Casal” del 20/09/05, Fallos 328: 3399.

[8] ARES, José Luis, El juicio correccional y otros procedimientos especiales en la provincia de Buenos Aires, LexisNexis, Bs. As., 2006, pág. 210.

[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, sentencia del 29/07/88.

[10] FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las pruebas en materia criminal, tomo I, Temis, Bogotá, 1997, pág. 255.

[11] CAFFERATA NORES y HAIRABEDIÁN, ob. cit., pág. 218.

[12] JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 30.

[13] CAFFERATA NORES y HAIRABEDIÁN, ob. cit., págs. 220/221.

[14] JAÉN VALLEJO, Manuel, La prueba en el proceso penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2000, pág. 97.

[15] CAFFERATA NORES y HAIRABEDIÁN, ob. cit., pág. 222.

[16] FRAMARINO DEI MALATESTA, ob. y tomo cit., pág. 281.

[17] Tribunal Supremo del Reino de España, sentencia del 9/05/1996, recurso nº 3107/1994.

[18] JAÉN VALLEJO, ob. cit., págs. 107/108.

[19] Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa 776, “Suárez” sentencia del 3/08/00; Sala I, causa “Ruiz”, sentencia del 23/09/99; Sala I, “R., C.M.”, sentencia del 2/02/15. En este último pronunciamiento el tribunal sostuvo la validez de la prueba indiciaria para sustentar un veredicto condenatorio, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) se encuentren plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento responda a las reglas de la lógica, se adecuen a las normas de la experiencia común o a los conocimiento científicos.

[20] BERTOLINO, Pedro J., Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, comentado y anotado con jurisprudencia provincial, décima edición, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, pág. 265, quien al comentar el actual art. 106 del digesto bonaerense señala que el “motivar implica dar las razones o explicaciones que se han tenido para hacer algo y fundamentar importa expresar en qué se ha apoyado ese hacer”.

[21] Por caso, en la provincia de Buenos Aires, el código de procedimiento penal de Tomás Jofré de 1915, en relación al juicio oral, disponía: “Para la apreciación de la prueba no se impone a los magistrados regla alguna. Sólo se exige que expresen su convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados” (art. 282). Esa normativa produjo a principios del siglo pasado fallos que no se autoabastecían y con explicaciones sumamente escuetas e insuficientes, sin que se pudieran comprender cabalmente las razones del decisorio. Al respecto, véase: ARES, José Luis, Fallos (arbitrarios) eran los de antes. Una breve excursión por la evolución de la valoración de la prueba en el juicio oral penal bonaerense, en El sistema penal bonaerense IV, Ricardo S. Favarotto coordinador, Editores del Sur, Bs. As., 2024, págs. 33/60.

[22] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2009, págs. 622/623.

[23] BINDER, Alberto M., Derecho Procesal Penal, tomo VI, pág. 650, Ad-Hoc, Bs. As., 2022.

[24] MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pág. 483.

[25] Entre ellos: VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho Procesal Penal, tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1997, págs. 453/454; BACIGALUPO, Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, hammurabi, Bs. As., 1999, págs. 33 y 37; PALACIO, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, pág. 112; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Depalma, Bs. As., 1999, págs. 539/540.

[26] El art. 106, tercer párrafo del código procesal penal bonaerense dispone: “En el caso del juicio por jurados las instrucciones del juez al jurado constituyen plena y suficiente motivación del veredicto”. Sobre esta cuestión véase: HARFUCH, Andrés, El juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires, Ad-Hoc, Bs. As., 2013, págs. 50/71.

[27] La Corte Nacional distingue con nitidez el origen y consecuentes exigencias de ambos órganos jurisdiccionales en estos términos: “Ciertamente, la exigencia de motivación de la sentencia de los jueces profesionales fue concebida originalmente como un modo de compensar la debilidad institucional y la falta de garantías políticas de estos magistrados respecto de los jurados populares. Así, la fundamentación explícita encuentra su razón de ser en la obligación de los jueces, como representantes del pueblo -no electivos- en el ejercicio de un poder del Estado, de rendir cuentas de sus decisiones. Es distinto cuando el mismo pueblo, representado por algunos de sus miembros, ejerce en forma directa la potestad de juzgar, siempre que estén garantizados el derecho a la defensa del acusado y el debido proceso legal por parte de un juez profesional” (CSJN, 461/2016/RH 1, “Canales”, del 2/05/19).

[28] LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de Interpretación Constitucional, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pág. 745.

[29] En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la motivación de las decisiones adoptadas por los órganos encargados de impartir justicia no es sólo relevante para el inculpado del delito, sino que permite también el control ciudadano de los actos de gobierno y los expone a su escrutinio (caso “V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua”, sentencia del 8/03/18).

[30] Cfme. BIDART CAMPOS, Germán J., Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, Bs. As., 2004, pág. 71.

[31] En este sentido, señala Fernando DÍAZ CANTÓN   que la motivación de la sentencia es una condición necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, posibilitando la realización plena del principio de inocencia del imputado (El control judicial de la motivación de la sentencia, en Los recursos en el procedimiento penal, AAVV, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, pág. 205).

[32] PASTOR, Daniel R., La nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la casación penal, ElDial.com – DC94.

[33] CSJN, Fallos, 240: 160; 247: 263; 262:144, entre otros.

[34] CSJN, Fallos, 243: 100.

[35] CSJN, “Casal”, causa n° 1681, sentencia del 20/09/05.

[36] Corte IDH, “Apitz vs. Venezuela”, sentencia del 5/08/08; “Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador”, sentencia del 21/11/07. Sobre esta cuestión y la posición de diferentes tribunales y organismos internacionales, véase: HERBEL, Gustavo A., Derecho del imputado a revisar su condena, hammurabi, Bs. As., 2014, págs. 301/332.

[37] CARRIÓ, Genaro R., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 1978, caps. IV a XIV. EKMEKDJIAN, ob. y tomo cit., pág. 534.

[38] MONTERO AROCA, Juan, Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, AAVV, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Córdoba, pág. 188.

[39] Corte Suprema de Estados Unidos, “Pointer vs. Texas”, 380 US 400 -1965-; “Davis vs. Alaska”, 415 US 308 -1974-.

[40] CARRIÓ, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Bs. As., 1990, pág. 61.

[41] El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires dispone en el caso del testigo ausente sin poderse determinar su paradero que se incorpore por lectura su declaración a condición de que tal circunstancia sea comprobada fehacientemente (art. 366). Por su lado, el Código Procesal Penal Federal prevé la incorporación por lectura de las declaraciones del testigo ausente del país o cuya residencia se ignorare siempre que esa deposición se hubiera recibido notificando previamente a la defensa y en conformidad con las demás pautas establecidas en el código (art. 289 inc. c).

[42] CSJN, “Benítez”, B. 1147. XL, causa nro. 1524, sentencia del 12/12/06. Nuestro cimero tribunal invocó en ese fallo precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en donde se sostiene que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido “una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra” (caso “Säidi vs. Francia”, serie A. n° 261-C, sentencia de 20/09/93, párr. 43; “Barberá, Messegué y Jabardo vs. España”, serie A. n° 146, sentencia del 6/12/88). Señaló también la Corte Nacional que de acuerdo a los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo “testigo de cargo” es toda declaración de una persona en que se funda una acusación o una decisión judicial condenatoria, o como lo expresa la Comisión Europea de Derechos Humanos, “todo tipo de pruebas verbales” (caso “Bönisch vs. Austria”, serie A. n° 92, 6/05/85). Esos mismos criterios en la Corte Interamericana, “Castillo Petruzzi vs. Perú”, sentencia del 30/05/99). Véase la nota al fallo “Benítez” por CARRIÓ, Alejandro, El derecho a confrontación de testigos de cargo. Garantía constitucional y un llamado a la realidad, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal n° 6, junio de 2007, LexisNexis, Bs. As., págs. 1092 y ss.

[43] ARES, José Luis, Proceso y Procedimientos Penales de la Provincia de Buenos Aires, segunda edición, AAVV, AbeledoPerrot, Bs. As., 2015, capítulo XI, el juicio común, pág. 458.

[44] FRAMARINO DEI MALATESTA, ob. cit., tomo II, pág. 106.

[45] PAGANELLI, Octavio, Estándares probatorios, juicios de credibilidad de testigos y riesgo de error judicial, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, AbeledoPerrot, Bs. As., nro. 11, noviembre de 2013, págs. 2224 y ss. En la misma dirección se ha sostenido: “…la debilidad de una condena que se basa en dichos de personas sin indicios objetivos que los avalen se acentúa intesamente si la declaración esencial proviene de la misma persona que se beneficiará en caso de ser creída (nemo testis in propria causa), mucho más aún si solo ella aporta la base fáctica de la condena (testimonium unius non valet)”, SANCINETTI, Marcelo A., Acusaciones por abuso sexual: principio de igualdad y principio de inocencia. Hacia la recuperación de las máximas “Testimonium unius non valet” y “Nemo testis in propria causa”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, nº 6, junio de 2010, AbeledoPerrot, Bs. As., pág. 955 y ss.

[46] Tribunal Oral en lo Criminal nº 4, Capital Federal, “M.F.P.”, sentencia del 7/07/14; Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, “Rosales”, sentencia del 8/04/08.

[47] JAUCHEN, ob. cit., pág. 289.

[48] CAFFERATA NORES y HAIRABEDIÁN, ob. cit., pág. 105.

[49] JAÉN VALLEJO, ob. cit., pág. 123.

[50] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Delta vs. Francia”, sentencia del 19/12/1991; “Isgro vs. Italia”, sentencia del 19/02/1991; “Asch vs. Austria”, sentencia del 26/04/1991, entre otros.

[51] VELAYOS MARTÍNEZ, María Isabel, El testigo de referencia en el proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, Monografías, Universidad de Alicante, Valencia, 1998, pág. 531. En similar dirección se ha expuesto que “las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí sola, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del art. 6.3.d del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que no prestó juramento y que no declaró ante el tribunal” (RIVES SEVA, Antonio P., La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, Aranzadi, Pamplona, pág. 236).

[52] Tribunal Constitucional del Reino de España, sentencia 7/1999 del 8 de febrero, BOE nº 48 del 25 de febrero; también STC 36/1995, 217/1989.

[53] FALCONE, Roberto A. y MADINA, Marcelo A., El proceso penal en la provincia de Buenos Aires, tercera edición, Ad-Hoc., Bs. As., 2013, págs. 410/411.

[54] ASENCIO MELLADO, José M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, 1ª edición, Trivium, Madrid, 1989, citado por FALCONE y MADINA, ob. cit., pág. 410.

[55] Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, causa 1160, “Ávalos”, sentencia del 1/08/00.

[56] Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala II, causa 71008, “San Miguel”, sentencia del 8/03/16.

[57] Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sala I, causa 71910, “Ganduglia”, sentencia 14/07/16.

[58] Cfme. FALCONE y MADINA, ob. cit., pág. 411.

[59] Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa 14813, “Alegre Florentín”, sentencia del 5/07/12.

[60] Catamarca, Ley 5719; Chubut, Ley XV 30; Chaco, Ley 7661. También el proyecto de ley de juicio por jurados para el ámbito federal (cfr. dictamen de mayoría, Cámara de Diputados de la Nación, orden del día nro. 539, comisiones de justicia, de legislación penal y de presupuesto y hacienda, impreso el 28/10/24).

[61] Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Sal V, “Barrionuevo y González”, sentencia del 23/04/25.

[62] Ello dado que el poder judicial tiene el deber de ejercer un control entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana, tarea que debe realizarse de oficio y en la que debe tenerse en cuenta el texto del tratado y la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26/09/06).