1. – Breve genealogía del poder judicial

El poder judicial, tal como se concibe en la modernidad, no existía en la Alta Edad Media (período comprendido entre la caída del Imperio Romano en el año 476 y el siglo X). Durante este intervalo, el escenario jurídico estuvo marcado por las tensiones y asimilaciones recíprocas entre el derecho germánico y el romano: cada vez que comenzaba a esbozarse un intento de Estado sobre las ruinas imperiales, el derecho romano se revitalizaba; en contraste, cuando estas estructuras se disolvían, el derecho germánico reaparecía. El litigio en el derecho germánico se dirimía de forma horizontal entre las partes o sus clanes, sin la intervención de una autoridad pública investida de soberanía. El proceso consistía en una guerra reglada y ritualizada que podía interrumpirse mediante un pacto; es decir, la solución del conflicto era una compensación acordada exclusivamente entre las partes. No existía un poder judicial autónomo, ni tampoco una judicatura en manos de quienes detentaban el poder político o de las armas. Sin embargo, hacia finales del siglo XII, la Iglesia tenía un capital líquido que la establecía en una potencia financiera de primer orden; y para consolidar la centralización de las monarquías incipientes y de la propia estructura eclesiástica, el paso definitivo consistió en apoderarse de los procedimientos judiciales y expropiar el conflicto a los particulares.

En este momento histórico aparecen tres fenómenos totalmente nuevos en relación con el derecho, cuyo resultado será que la justicia dejará de ser un pleito entre individuos, quienes deberán someterse a un poder exterior a ellos. En primer lugar, surge una figura totalmente nueva: el “procurador”, que es un representante del soberano. Cada vez que hay un crimen o delito entre individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado; de esta forma, el procurador viene a doblar a la víctima. En segundo lugar, aparece la noción de “infracción”, que no es un daño cometido por un individuo contra otro, sino una ofensa de un individuo contra el soberano. Por último, hay una tercera invención: ahora el soberano lesionado exige una reparación.

Frente al derecho germánico -caracterizado por disputas entre pares que se resolvían mediante compensaciones-, el poder soberano emerge como un tercero institucional. Bajo la premisa de que toda infracción lesiona su autoridad, el tercero interviene para administrar justicia y ejercer el poder de castigar. En consecuencia, en el ámbito de la justicia: el procurador, la infracción y el castigo conforman un poder que determina la verdad. El poder político, en definitiva, se transformó en poder punitivo para decidir los conflictos sin considerar a la víctima, quien desapareció del escenario penal. A partir de ese momento se retomaron las leyes imperiales romanas, en particular las fórmulas autoritarias procedentes de Justiniano. Esta abreviada genealogía revela que el poder judicial nació, en esencia, como poder punitivo.

2- La inquisición, un origen común

La consecuencia histórica de este proceso fue la creación de la Inquisición -término que en latín significa “indagación” y también “preguntar”. Con el tiempo, el interrogatorio se consolidó como el método definitivo para obtener la verdad en la justicia, la religión y la ciencia. Esta evolución es lineal: mientras la alquimia luchaba a ciegas con la naturaleza, la química ya interroga al objeto que desea conocer. El punto de inflexión lo marcó Francis Bacon en su Novum Organum, de 1620, al reformular el método científico bajo la matriz del derecho procesal. Al acuñar el término inquisitio naturae, Bacon propuso sustituir la contemplación mística por el rigor del interrogatorio. Bajo esta nueva óptica, la ciencia ya no dialoga con la naturaleza, sino que la somete al experimento para forzarla a confesar sus verdades.

Con el advenimiento de la ciencia, la indagación -que se había gestado como poder de los inquisidores medievales-, adquiere un nuevo formato: el sujeto de conocimiento normado interroga al objeto para dominarlo. No es un diálogo sino un procedimiento inquisitivo de extracción de saber que pasó a denominarse “método científico”. Desde entonces, la gran tradición de la investigación -sobre cuyo fondo se desarrollarán disciplinas como la medicina, la botánica y la zoología-, se impondrá como la afirmación soberana de una razón empírica. El aparato judicial reactivará esta racionalidad para su propio provecho dentro de marcos institucionales donde el saber se convierte, precisamente, en el engranaje central del poder moderno.

Posteriormente, en el siglo XVIII penetra una verdad que ya no requería el mecanismo judicial tradicional: se trata de un saber científico anudado al derecho penal, que hará de la culpabilidad un doble científico-jurídico. La culpabilidad jurídica moderna nace cuando el derecho exige demostrar un vínculo psicológico normativo entre el autor y el hecho. Si bien la imputabilidad o la conciencia en el momento del acto resultan de una pericia, la culpabilidad es un proceso normativo y jurídico. Luego, en torno al juicio principal proliferan justicias menores y jueces paralelos: psiquiatras, psicólogos, magistrados de ejecución penal y educadores etc. Estos jueces adjuntos fragmentan el poder legal de castigar sin compartir realmente la facultad soberana de juzgar. No obstante, al verse obligados a valorar la personalidad del delincuente, los propios jueces terminan haciendo algo muy distinto a juzgar. La justicia moderna opera sobrecargada de elementos extrajurídicos al hacer funcionar, desde su interior, saberes supuestamente científicos sobre los individuos, incorporándolos a la dinámica punitiva.

En la praxis judicial, ni el psiquiatra ni el psicólogo son expertos en responsabilidad jurídica; no obstante, actúan como asesores de la punibilidad mientras son asimilados como “auxiliares” para someterlos al engranaje del poder soberano. En definitiva, cuando sobreviene una superposición de roles entre los operadores judiciales y los entendidos en salud mental, el resultado inevitable es la patologización del delito.

3- El saber al poder: Enrico Ferri y Johann Weyer

Ferri estudió Derecho en la Universidad de Bolonia bajo la tutela de Francesco Carrara, máximo jurista de la Escuela Clásica, quien sostenía que el delincuente elegía el mal por libre albedrío y que el delito es una abstracción legal; es decir, que el delito no existe en la realidad social. Luego se trasladó a Turín para estudiar con el médico Cesare Lombroso y su antropología criminal; es decir, estudiar al criminal desde las ciencias naturales. El giro de Ferri fue la negación del libre albedrío en favor del determinismo por causas internas y externas. Le sumó a la biología, factores sociales y económicos, estableciendo una teoría multifactorial del delito que plasmaría en una “ley de saturación criminal”.

Su verdadero objetivo, plasmado en su Proyecto de Código Penal de 1921, fue transformar la función de los juristas para que dejaran de ser simples aplicadores de leyes y se convirtieran en científicos sociales. De esta manera, le quitaba poder de decisión exclusiva a los juristas tradicionales y trasladaba el control real a los médicos y científicos. El veredicto dependía del perito, no del juez; ya que, la gravedad del castigo no dependía del código penal, sino del diagnóstico de peligrosidad a través de peritajes.

Por esta razón, la gran mayoría de los juristas de la época se opusieron ferozmente a Ferri; la escuela técnica propuso un divorcio entre la ciencia jurídica y la psicología. Sentían que su profesión perdía su esencia jurídica y que los tribunales se estaban convirtiendo en clínicas médicas. Los juristas entendieron de inmediato que, si los datos de Ferri eran correctos, la función del juez tradicional quedaba obsoleta.

Johann Weyer, en el siglo XVI y bajo el asedio de la Inquisición, articuló un desplazamiento conceptual parecido al de Ferri. Este médico neerlandés, -hoy reconocido como uno de los pioneros de la psiquiatría moderna-, asumió la defensa de las mujeres acusadas de brujería al sostener que no eran criminales sino enfermas mentales. Desafiando los postulados del Malleus Maleficarum, Weyer argumentó que las supuestas brujas padecían de melancolía, una enfermedad de la cual se aprovechaba Satán. Con este diagnóstico, sutilmente despojaba de poder a los inquisidores.

Intentó algo similar a Ferri: desplazar los dogmas de los juristas y teólogos de su época para reemplazarlos por diagnósticos médicos y científicos. Weyer exigió que los médicos examinaran a las acusadas, argumentando que la solución no era el castigo sino el tratamiento. En definitiva, tanto Weyer como Ferri intentaron hacer de la cuestión judicial, el ámbito de intervención de las ciencias médicas.

4- La pericia psicológica perfecta

En los casos de abuso sexual infantil evaluados en una pericia psicológica, la tensión de poderes entre el jurista y el psicólogo puede llegar a su punto máximo; pues el perito se convierte en el único puente para obtener la prueba máxima, que es la declaración del niño. Los operadores judiciales necesitan saber con la mayor certeza posible si el hecho ocurrió y si el relato es creíble. Y cuando un perito psicólogo se equivoca, las consecuencias para el sistema de justicia y para las personas involucradas son gravísimas. Por lo tanto, grabar la pericia psicológica completa, representaría un acto de transparencia institucional para el derecho penal, pero a la vez, desataría una crisis metodológica y ética.

Actualmente, el perito trabaja a solas con el imputado o la víctima y luego redacta un informe escrito donde resume su interpretación; el jurista solo ve las conclusiones finales. Si se grabara la pericia, todo el procedimiento quedaría al descubierto; los operadores judiciales ya no tendrían que “creerle” al perito. Asimismo, los abogados defensores y fiscales utilizarían el video en el juicio oral para realizar impugnaciones: si el psicólogo hizo preguntas dirigidas, si usó un tono intimidante, si negó o confirmó con sus gestos etc. También se accedería a la información que el psicólogo podría silenciar bajo secreto profesional o no agregar en su informe.

Sin embargo, la filmación la pericia psicológica para resolver su dilema sobre el abuso sexual, jueces y magistrados se enfrentaría a varias dificultades: en primer lugar, la grabación no es equivalente a la verdad; en segundo lugar, el video no va a aprehender el abuso en sí mismo; y, en tercer lugar, la filmación no eliminará su responsabilidad de juzgar. Si bien el video captura lo que el niño dice y hace, muchas veces, lo más importante es “lo que no se puede ver ni decir”; por ejemplo, síntomas, silencios, miedos, secretos familiares etc. (aunque, ningún síntoma o signo demuestra por sí solo de forma unívoca, que existió un abuso). La ausencia de un relato explícito en el video, tampoco equivale directamente a la ausencia de delito. Además, la hiperinflación de peritajes técnicos posibles, paralizaría la justicia porque siempre sería posible volver a “peritar” la pericia.

Una cosa es grabar a un niño en la cámara Gesell relatando un hecho específico, y otra muy distinta es filmar horas de peritaje donde alguien (sea víctima o imputado) expone sus traumas infantiles, sus fantasías sexuales, sus secretos familiares y, en definitiva, todo lo que sucede en su “foro interno”. Los operadores judiciales podrían soñar con el control sobre del método científico; sin embargo, al transformar el consultorio forense en una fría extensión de la indagación policial para la obtención de la “objetividad técnica”, ellos mismos destruirían su propia función.

El tribunal quedaría anulado en la pantalla donde se grabó un hecho clínico o se trasformaría en un comité técnico que, valida un diagnóstico. El juicio sería un laboratorio audiovisual y asumiría la tecnología perfecta para su propia disolución. Si existiera la pericia perfecta, la predicción de Enrico Ferri se cumpliría por completo y los tribunales tradicionales de justicia dejarían de existir.

En efecto, si el peritaje fuera infalible, el juez ya no tendría nada que valorar; los conceptos jurídicos como la presunción de inocencia, el derecho a no declarar contra uno mismo o el beneficio de la duda etc., perderían todo su sentido práctico. Su rol se reduciría al de un mero administrativo que firma la orden de reclusión o tratamiento que la ciencia ya determinó.

La grabación de la pericia psicológica, en definitiva, sería el triunfo póstumo de Ferri; el ámbito judicial le daría la razón al positivismo criminológico en su premisa más radical: el proceso penal no debe ser un debate abstracto sobre leyes, sino un análisis científico del individuo.

5- El saber pericial

El perito formado en la psicología cognitiva evalúa la fiabilidad del recuerdo, el perito formado en la neurobiología mide la huella del trauma y el perito psicoanalista se basa en la estructura del sujeto y su posición subjetiva frente al acontecimiento. Las primeras dos corrientes tienen un marcado acento de pretensión científica; y por esto, algunos de sus planteos constituyen un renacimiento encubierto de un neopositivismo criminológico. En efecto, la psicología cognitiva y la neurobiología no resuelven el conflicto entre el jurista y el perito; en realidad, lo llevan al escenario más crítico de la modernidad. Cuando la neurobiología y la ciencia cognitiva entran al Tribunal, la paradoja de Enrico Ferri se radicaliza más que nunca al ubicar en el horizonte el reduccionismo científico frente a la responsabilidad jurídica.

La neurobiología moderna puede mostrarle al juez un escaneo cerebral del acusado cuya prueba indica la imposibilidad de controlar sus impulsos agresivos; sin embargo, el sujeto sigue siendo responsable jurídicamente de sus actos. El cerebro no delinque ni abusa de un niño; tampoco la genética determina un crimen. El derecho se dirige a un sujeto responsable de sus actos que comete un delito como abstracción jurídica cuyas características son típico, antijurídico y culpable.

Los peritos cognitivos rechazan el diálogo pericial tradicional y aplican protocolos estandarizados de entrevista basados en una pseudociencia del recuerdo, que luego se presenta a los operadores judiciales como pruebas de diagnóstico de verdad, lo cual degrada el saber pericial a un simple polígrafo verbal de alta tecnología. Si bien el CBCA (Análisis de Contenido Basado en Criterios) alemán opera formalmente como el estándar técnico más utilizado a nivel global para evaluar testimonios en abusos infantiles, este procedimiento erróneo desorienta y confunde a los operadores judiciales. Sin embargo, la tensión persiste: el perito se ve presionado a firmar un informe bajo las exigencias de un sistema que busca certezas absolutas, traduciendo un análisis puramente cualitativo en una cuantificación de datos que el derecho penal pueda procesar.

Cuando un perito cree en la verdad absoluta, amparado únicamente en su propio saber técnico sin referencia a la ética, se convierte en el personaje más peligroso dentro de un tribunal de justicia. Cualquier dictadura técnica aplasta las garantías de la ley con el fanatismo de un diagnóstico que no admite réplica.  Al abandonar la duda y la humildad metodológica, el perito deja de actuar como profesional y encarna al inquisidor medieval o, un cruzado, juzgando lo que está bien y mal en nombre de Dios.

6- Ferri tecnologizado y biopolítizado

Si Ferri viviera hoy no convocaría médicos y psiquiatras para la disolución del poder judicial; les demandaría el saber criminológico a ingenieros de datos y algoritmos. Intentaría una “ley de saturación criminal” basada en el Big data configurando un poderoso instrumento de castigo. No es una fantasía lejana: en Estados Unidos ya opera un sistema de inteligencia artificial COMPAS (perfilamiento de infractores para sanciones alternativas). Su funcionamiento se pone en marcha con un cuestionario de 137 preguntas que luego se cargan en un software para supuestamente “hacer justicia”. Ahora bien, el test no solo pregunta por el hecho cometido, sino por la vida privada del acusado averiguando variables de su entorno social, la situación económica y un perfil de personalidad. A partir de este mapeo de factores supuestamente criminogénicas un algoritmo procesa la información y calcula una puntuación de “riesgo de reincidencia”, resucitando la vieja categoría positivista de peligrosidad sin delito al operar con sesgos raciales y socioeconómicos; por ejemplo, asumiendo de manera automatizada que las personas de barrios pobres son más peligrosas. Un resultado evidente y directo es el aumento de la prisión preventiva, pues etiqueta al individuo peligroso y penaliza la pobreza, recayendo en el más rancio “derecho penal de autor”.

En la práctica, el miedo al error empuja a los jueces a convalidar la métrica digital. Esta abdicación frente al algoritmo desplaza la función del jurista, convirtiendo al magistrado en un mero ejecutor de sentencias parametrizadas por un software. De este modo, COMPAS viene a cumplir el sueño de Ferri: automatizar la peligrosidad mediante una operación científico-tecnológica.

Por otra parte, desde una perspectiva genética, hoy en día opera una “biopolítica molecular del control”, que ya no propone a la biología como un destino absoluto al modo de Lombroso. En este escenario, la existencia humana -descompuesta en datos genéticos, tejidos y moléculas-, no es solo un hecho biológico, sino el eje central donde giran los mercados globales y las nuevas regulaciones jurídicas. La biopolítica molecular del control transforma radicalmente las pericias, que ya no buscan únicamente reconstruir un hecho pasado o evaluar la salud mental actual del imputado, sino decodificar su cuerpo a nivel subvisible para predecir su comportamiento futuro, haciendo un pasaje de la palabra al scanner.

El abusador sería un agresor somático y las pericias psiquiátrico-forenses buscarían anomalías en los receptores de dopamina, disfunciones en la corteza prefrontal a través de neuroimágenes o variaciones genéticas vinculadas a las parafilias y la agresividad.

En definitiva, el neopositivismo actual busca desmantelar la justicia basada en el caso particular para suplantarla por una fría gestión corporativa de riesgos poblacionales. Se actualiza así, el fantasma de Ferri, ahora transmutado en un sistema híbrido -biológico y digital-, que amenaza con disolver las garantías procesales y la realidad humana en los tribunales.

7- La falibilidad de la pericia y la “sana crítica”

Paradójicamente, el derecho no puede prescindir del perito cuando al resolver casos complejos, como el abuso sexual infantil o la salud mental del acusado. El fiscal necesita apoyarse en el informe pericial para justificar su decisión. Por su parte, el perito puede informar sobre la credibilidad de un relato de abuso sexual, pero no puede certificar la verdad histórica. Cuando los jueces y magistrados sustituyen su valoración de la prueba por el dictamen del psicólogo, delegan automáticamente el poder judicial en el saber pericial.

La magistratura mantiene una posición intermedia: requiere del saber de los peritos para evitar la arbitrariedad, pero preserva las garantías jurídicas para que los determinismos científicos no destruyan los derechos humanos. En realidad, el peritaje solo es útil para la administración de justicia cuando reconoce sus propios límites. Las garantías jurídicas existen, precisamente, porque la justicia es falible. Sería conveniente que el juez optara por un sano escepticismo frente a la tecnociencia, en favor de la rigurosidad garantista, admitiendo un margen de falibilidad de la pericia. El núcleo ético y epistemológico más profundo del problema es que la falibilidad no es un defecto del peritaje psicológico, sino la prueba de su dimensión humana.

En los casos de abuso sexual, el perito está obligado a trabajar con la subjetividad, el trauma y el lenguaje. Es precisamente en esta dimensión donde la infalibilidad es imposible; y pretender lo contrario es una ficción que conduce a lo peor. Desde su experiencia y formación, el perito psicólogo trata a cada relato de abuso como una pieza artesanal. La falibilidad intrínseca en las pericias psicológicas no debe ser leída como una deficiencia técnica, sino como su última resistencia ética. La articulación metodológica entre la prueba pericial psicológica en delitos contra la integridad sexual y las reglas de la sana crítica configura el diseño procesal idóneo para garantizar la condición de sujetos de derecho en el proceso penal. El dictamen psicológico carece de fuerza vinculante automática y no reviste el carácter de un veredicto científico; por el contrario, opera como un medio de prueba orientado a describir la afectación en la dimensión subjetiva. La falibilidad es la prueba de una justicia penal que sigue siendo un “drama humano” y exige el ejercicio de la sana crítica del juez. El derecho confía en esta herramienta para evitar tanto la arbitrariedad como la rigidez de la prueba tasada.

El equilibrio se alcanza cuando el perito aporta una luz de saber y el juez, a través de la sana crítica, humaniza la sentencia, transformando el acto de juzgar en una expresión de razón jurídica y respeto por la dignidad. Solo en la preservación de ese espacio faliblemente humano, el derecho penal merece llamarse justicia.

Bibliografía:

• Ferrajoli, Luigi. Epistemología jurídica y garantismo penal. Ed. Fontamara. México. 2004
• Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Ed. Gedisa. Barcelona. 1980
• Mollo, Juan Pablo. La construcción del delincuente. Ed. Grama. Bs. As. 2016
• Romero, José Luis. La Edad Media. Ed. FCE. México. 1965
• Rose, Nikolas. Políticas de la vida. Ed. Unipe. La Plata. 2012.
• Zaffaroni, Raúl E. La palabra de los muertos. Ed. Ediar. Bs. As. 2011

Notas:

* Conferencia pronunciada el día 5 de junio de 2026, en la Jornada: La pericia psicológica en la investigación de los delitos sexuales, organizada por el Instituto de Ciencias Forenses del Colegio de Abogados de Bahía Blanca.