Sumario: La reforma procesal efectuada por Ley 41/2015 instauró el recurso de casación por error iuris e interés casacional contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a sentencias del Juzgado de lo Penal, lo que causó una auténtica avalancha de asuntos ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que ha terminado colapsándola; situación a la que trata de poner remedio la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, que refuerza las facultades de la Audiencia en la fase de preparación del recurso, posibilitando su inadmisión de plano cuando no concurran los requisitos que establece; lo que, como era previsible, ha generado un incremento exponencial de los recursos de queja frente a la resolución que así lo acuerda ex art. 858.1 LECrim, ante aquella Sala, que amenaza nuevamente con el colapso, habiéndose originado una profusa doctrina sobre esos requisitos, que se trata de sintetizar en estas páginas.

 

 

I.- El recurso de casación por interés casacional de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

La posibilidad de interponer recurso de casación por infracción de ley (motivo 1º del art. 849 LECrim) contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a sentencias del Juzgado de lo Penal, fue introducida en el art. 847.2 por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Según el Preámbulo de dicho texto legal, era necesario, junto a la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal”.

Con anterioridad a la Ley 41/2015 esa función frente a las sentencias de los Juzgados de lo Penal se llevaba a cabo por las Audiencias Provinciales, lo que no garantizaba un tratamiento homogéneo para toda España. Había un problema de dispersión interpretativa, debido a los diversos criterios mantenidos por las distintas Audiencias Provinciales y al hecho de que un elevado porcentaje de delitos, por razón de la pena que llevaban aparejada, nunca eran objeto de impugnación casacional y no contaban por ello con pronunciamientos del Tribunal Supremo, salvo aquellos supuestos en los que algunas de esas infracciones penales se presentaban como delitos conexos de otros más graves o, en los casos excepcionales de procesos contra aforados que fueran enjuiciados por el propio Tribunal Supremo.

Ahora, frente a la sentencia dictada en primera instancia por órganos unipersonales como son los Juzgados de lo Penal o los Juzgados Centrales de lo Penal, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 65.5º LOPJ). Y contra la sentencia dictada en apelación, cabe recurso de casación (art. 847.1 letra b) LECrim).

Al admitirse el recurso de casación en estos casos, aunque solo por error iuris, se posibilita que lleguen al conocimiento del Tribunal Supremo más de 150.000 asuntos que antes no eran accesibles a la casación. Efectivamente, según la Memoria de la FGE de 2016, correspondiente al año 2015 -el de entrada en vigor de la Ley-, los Juzgados de lo Penal dictaron 157.877 sentencias, frente a las 8.634 de las Audiencias Provinciales, siendo evidente la carga de trabajo que ello ha implicado, viniendo en aumento exponencialmente, como recogen los datos estadísticos de la FGE; así, tras el período transitorio desde su entrada en vigor (6-12-2015), en 2016 se registraron 84 recursos (Memoria de 2017); en 2017 fueron 598 recursos (Memoria de 2018); en 2018 fueron 1.424; en el año 2019 fueron 2.586; etc. Ello ha motivado que la Sala 2ª haya consolidado una interpretación muy restrictiva de la norma (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 9 de junio de 2016) sobre las causas de inadmisión y la distribución de competencias entre los órganos a quo y ad quem para apreciarlas.

Efectivamente, como observa la STS 485/2022, de 18 de mayo, “la reforma de 2015, al introducir el recurso de casación contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales, condiciona su admisión a que el gravamen sobre el que se sustente revista, además de interés casacional, un exclusivo carácter normativo por infracción de ley penal sustantiva. Por tanto, los gravámenes de naturaleza probatoria o, incluso, aquellos que afecten a la validez o a la forma de producción de la sentencia no tienen acceso a esta vía casacional.

Lo que, por otro lado, resulta del todo coherente con la finalidad principal a la que responde dicha modalidad de recurso: el fortalecimiento de la función nomofiláctica del Tribunal Supremo, permitiendo que éste pueda pronunciarse sobre toda cuestión que afecte al alcance y a la interpretación de las normas penales sustantivas, con independencia de la naturaleza menos grave o grave del delito del que se trate”.

Y es que, como subraya el ATS 20.433/2024, de 23 de abril, “en estos casos ya se ha satisfecho el derecho a la doble instancia penal y la sentencia del tribunal de instancia ya ha sido revisada por otro superior en el amplio margen de revisión que ofrece el recurso ordinario de apelación, tanto en los aspectos probatorios vinculados a la presunción de inocencia como en los referidos a la corrección de la aplicación a los hechos de normas penales o de otra naturaleza. En este contexto, la modalidad de casación que nos ocupa adquiere un carácter excepcional y restrictivo y persigue una función muy específica cual es establecer patrones uniformes en la interpretación de las normas sustantivas a los que han de sujetarse los órganos de la jurisdicción penal. Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, «estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva), orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización».

En aplicación de la norma reformada por la Ley 41/2015 la jurisprudencia de la Sala 2ª, y conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, “relativo a la unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la LECrim de 2015, en el ámbito del recurso de casación”, ha sentado las siguientes pautas: respeto escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal que justifique su interés casacional, que de conformidad con la jurisprudencia de esa Sala (SSTS 210/2017, de 28 de marzo; 324/2017, de 8 de mayo; 327/2017, de 9 de mayo; 369/2017, de 22 de mayo; 481/2022, de 18 de mayo; 600/2023, de 13 de julio; 716/2023, de 28 de septiembre; y 879/2023, de 29 de noviembre, entre otras muchas) concurre en los supuestos siguientes: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Aunque, como declara la STS 475/2024, de 23 de mayo, con cita de la STS 414/2023, de 31 de mayo, “los anteriores criterios no pueden interpretarse como una suerte de fórmula de cierre o “numerus clausus”. En sucesivas resoluciones hemos identificado otros escenarios de interés casacional tales como la necesidad de plantearse un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o la oportunidad de insistir sobre cuestiones con especial relevancia nomofiláctica -vid. STC 310/2023-. Y, como también destacábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio “certiorari” de admisión del recurso, al no poder equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid. STC 155/2009-, no puede prescindir de tomar en cuenta el gravamen que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que para quien lo sufre pueden derivarse de su estimación”.

Y el ATS 20.511/2024, de 9 de mayo, observa que “forma parte de la impugnación la exposición de un interés casacional en que el principio de legalidad adquiera su total dimensión, para asegurar la función de policía jurídica que nos compete”.

En consecuencia:

1.- En cuanto al motivo por Infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, la jurisprudencia de esa Sala 2ª ha mantenido una interpretación restrictiva, excluyendo la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional; limitando la casación “sólo cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción” (SSTS 137/2018, de 22 de marzo; 519/2019, de 29 de octubre; 738/2021, de 30 de septiembre; y 171/2022, de 24 de febrero). En este sentido se pronuncian el ATS de 21 de junio de 2018 (queja 20190/2018) y el ATS de 29 de junio de 2018 (queja 20468/2018), que señala que “una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del acuerdo plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinde del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria como sucede en el caso que nos ocupa”. Es decir, que “el art. 852 LECrim permite la invocación del derecho fundamental, pero como argumento de refuerzo a la infracción de ley, es decir, utilizando la “percha” real y básica -pero no figurada o ficticia-, del precepto penal sustantivo, pero no de una manera meramente formalista para permitir que sirva una mera cita del precepto, sino con un engarce de crítica del precepto erróneamente observado en el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal ex art. 849.1 LECrim, no como una mera cuestión formalista que permita huir o escapar del criterio centrado en que el basamento del anclaje lo es en la infracción de ley (norma penal sustantiva), que es lo que el legislador quiso cuando introduce esta nueva casación penal por la vía del art. 847.1 b) LECrim” (STS 255/2020, de 28 de mayo).

Esta interpretación restrictiva fue respaldada por el Tribunal Constitucional, que en su ATC 40/2018, de 13 de abril, inadmite el recurso de amparo frente a una providencia de inadmisión del Tribunal Supremo, acogiendo como fundamento de su decisión el tenor literal de los arts. 847.1 b) y 792.4 LECrim, el preámbulo de la Ley 41/2015, el propio Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y la jurisprudencia de la Sala 2ª, citando la primera STS 210/2017, de 28 de marzo; razones a las que añade la integración sistemática de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim en la nueva regulación de la casación penal. Esa interpretación restrictiva “es razonable porque, además de tomar en consideración el carácter posterior del nuevo régimen de casación, es compatible con la vigencia de ambos preceptos, si atendemos a la finalidad que impulsó su redacción… El mandato general explícito establecido en el art. 5.4 LOPJ, según el cual en todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, respondía a la exigencia constitucional de satisfacer las necesidades de tutela judicial de los derechos fundamentales cuando no estuviera expresamente prevista en la ley, al tiempo que garantizaba el sometimiento del fallo y la pena impuesta a un tribunal superior. Dicho mandato no supuso la creación de recursos inexistentes, sino que era criterio de interpretación del régimen de recursos de casación ya previstos por la ley. Por lo tanto, una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015, el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación.

Por ello, de forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del art. 852 LECrim puede ser interpretado en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los arts. 849 a 851 precedentes, la vigencia del art. 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del art. 849.1 LECrim “podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva”.

Cabe añadir que la interpretación de la reforma legal que analizamos no priva tampoco al Tribunal Supremo, en su condición de órgano superior en el orden jurisdiccional penal (art. 123.1 CE), de la posibilidad de pronunciarse sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, pues dicha facultad permanece abierta -ex art. 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Tampoco el justiciable ve cegada toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela”.

Ciertamente, como declara la STS 42/2020, de 10 de febrero, “esa estricta acotación puede producir algún problema de articulación con eventuales quejas que quisieran hacerse valer en amparo ante el Tribunal Constitucional y que, sin embargo, no pueden ser tratadas antes en casación. Corresponderá al Tribunal Constitucional pautar la forma de combinar y armonizar ambos tipos de pretensiones (bien permitiendo el paralelismo en la tramitación dada la diversidad de objetos y finalidades -lo que sería solución plausible, aunque seguramente reclamaría una previsión legal, en cuanto que la finalidad de este tipo de casación se alcanzaría en todo caso con independencia del final del asunto concreto-; bien obligando en esos casos a postergar la denuncia ante el Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental violado. No podría hacerse valer más que una vez resuelta la casación siempre que mediante ella no haya quedado sin contenido la queja”.

Y efectivamente, el Tribunal Constitucional en su STC 153/2023, de 20 de noviembre, considera que en estos casos lo procedente es presentar directamente ante la Audiencia Provincial la nulidad de actuaciones como trámite previo para interponer el recurso de amparo. En definitiva, con la STS 255/2020, de 28 de mayo, “debe reservarse la invocación del derecho fundamental al recurso de amparo una vez agotada la jurisdicción ordinaria en el recurso de apelación, sin que tenga que llegarse al Tribunal Supremo, el cual debe reservarse a la interpretación de la norma legal, siendo compatible que el Constitucional se ocupe del derecho fundamental y el Supremo de la legalidad ordinaria”.

2.- En cuanto a la infracción de ley por error facti del art. 849.2 LECrim, es clara la exclusión de ese camino casacional en el marco de delitos enjuiciados en primera instancia por el Juzgado de lo Penal (STS 476/2019, de 14 de octubre). Con la STS 879/2023, de 29 de noviembre, “la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim “queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales. En el mismo sentido el ATS 20.511/2024, de 9 de mayo, reitera que “el error de hecho es ajeno a la revisión casacional contra sentencias dictadas en apelación de la dictada por un Juzgado de lo Penal”.

3.- Los motivos por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 no tienen cabida en el espacio de debate casacional configurado por el legislador (SSTS 325/2019, de 20 de junio y 571/2023, de 7 de julio). Así lo declara expresamente, en cuanto al art. 851 la STS 421/2020, de 22 de julio: “en este tipo de recurso no es fiscalizable la claridad del relato fáctico. Ni eventuales contradicciones inmanentes a ese relato. Déficits encuadrables en el núm. 1 del art. 851 (o en los restantes números de tal precepto) no son susceptibles de corrección a través de esta vía impugnativa. No es ello un sinsentido: en esos extremos, ajenos a esta modalidad de casación, subsiste la situación preexistente. Se mantiene desde que, allá por los años sesenta del siglo pasado, se atribuyó competencia para el enjuiciamiento de algunos delitos a Juzgados unipersonales con posibilidad de apelación, pero sin casación. Ésta, ahora, solo se ha abierto al debate de problemas de orden sustantivo, de subsunción jurídico penal. Cuando nos enfrentamos en esta casación con hechos probados que adolecen de alguna incongruencia u oscuridad, habrá que estar a su entendimiento más favorable para el reo. No es posible una nulidad ex art. 901 bis a) LECrim”. Por tanto, con la STS 879/2023, de 29 de noviembre, “no procede este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850, ni los recogidos en el art. 851 LECrim”.

4.- Por fin, en cuanto a la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, como observa la STS 563/2023, de 6 de julio, “con relación al nuevo régimen de recursos introducido por la Ley 41/2015, que previene el de casación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales que resuelven el de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, debe recordarse que su admisión está sometida a estrictas condiciones materiales y temporales que lo convierten en una vía reparatoria de marcada naturaleza excepcional, sin que pueda, en modo alguno, ser calificado de tercera instancia.

Dicho recurso es una opción político-legislativa que no viene determinada por el mandato constitucional y convencional de garantizar un recurso efectivo contra la condena, pues éste viene satisfecho, precisamente, por el recurso de apelación. Esta desconexión con la garantía de la doble instancia atribuye al legislador una particular libertad configurativa para ajustar el modelo impugnatorio al fin pretendido que, para este recurso, es, exclusivamente, el de fortalecer, al hilo del interés subjetivo afectado por la sentencia de apelación, la función nomofiláctica del Tribunal Supremo respecto a todos los delitos graves y menos graves -vid. STS 666/2022, de 30 de junio-.

Y, precisamente, en uso de dicha facultad, el legislador fijó estrechas condiciones de admisión que convierten esta modalidad de casación en un recurso de naturaleza claramente excepcional. Limitando, por un lado, el espectro de gravámenes sobre los que puede fundarse a los derivados estricta y directamente de la infracción de ley penal sustantiva causada por la sentencia de apelación y, por otro, exigiendo que se identifique una particular relevancia casacional que cualifique el interés de la parte en la reparación normativa pretendida.

Como precisaba la STS 85/2022, de 9 de marzo, interpretando el alcance del recurso de casación por la vía del art. 847.1.b) LECrim, “la jurisprudencia de esta Sala viene proclamando que el concepto de “precepto penal sustantivo” contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal. Su trascendencia a efectos casacionales surge solo cuando su transgresión comporta un defecto procesal recogido en los arts. 850 y 851 LECrim o cuando quebranta el derecho de la parte a un proceso con todas las garantías o implica infracción de otros preceptos constitucionales (art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad…). Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de cualquier infracción de la legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían todos los demás motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal. El recurso de casación perdería, además, su tradicional naturaleza extraordinaria convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación”.

En el caso, la mención “nominal” a la infracción de ley se presenta del todo suficiente para identificar el genuino contenido del recurso intentado. En el desarrollo argumental de ambos motivos se patentiza con extremada claridad que el gravamen tiene una exclusiva naturaleza procesal-constitucional: la, afirmada por el recurrente, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

La cuestión suscitada en el recurso no radica, por tanto, en la indebida interpretación del tipo penal sustantivo realizada por la Audiencia a partir de los hechos declarados probados (…). Gravamen que se aleja irremediablemente de la recurribilidad casacional por la vía del art. 847.1 b) LECrim en cuanto no cualquier gravamen “aparentado” con la norma penal aplicada puede fundar este recurso.

Con ello no afirmamos que el recurrente no pueda reaccionar contra la, a su parecer, lesión constitucional sufrida. Lo que sostenemos es que el cauce escogido no puede ser este recurso de casación de naturaleza excepcional, disponiendo de otros mecanismos reparatorios como, en su caso, el recurso de amparo”.

En definitiva, con la STS 694/2023, de 27 de septiembre, “este recurso no puede, por tanto, utilizarse para otros fines reparadores distintos que los de procurar la adecuada aplicación de la norma penal sustantiva. Si la parte considera que subsiste a la respuesta de segunda instancia un gravamen que no pueda considerarse acogido por el motivo casacional del art. 849.1º LECrim, deberá pretender su reparación, si tiene naturaleza constitucional, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En estos supuestos, la vía jurisdiccional de los recursos está agotada”.

En esta línea de razonamiento advierten las SSTS 510/2022, de 25 de mayo y 506/2023, de 26 de junio, que con el subterfugio de mencionar el art. 849.1º no se pueden traer de contrabando a casación debates que el legislador ha querido excluir de nuestro haz de facultades revisoras, con mayor o menor acierto, pero de forma inequívoca y consciente. En la delimitación del ámbito de la casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo Penal está en juego un problema de sostenibilidad del sistema que, sin duda, ha valorado el legislador de 2015. De abrirse sin limitaciones la casación a todas las causales clásicas (849 a 852), el volumen de recursos sería inasumible provocando un indeseado y grave efecto colateral: el padecimiento generalizado -¡masivo!-, del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Para comprobar lo fundado de ese pronóstico basta asomarse a las estadísticas y apreciar las altísimas cifras de providencias de inadmisión (se cuentan por muchos centenares cada trimestre) de recursos intentados, pero rechazados a limine, por limitarse a quebrantamientos de forma o infracciones constitucionales (principio acusatorio, presunción de inocencia…) en asuntos en que el legislador ha querido conferir la última palabra en el ámbito de la jurisdicción ordinaria a las Audiencias Provinciales (sin perjuicio del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional). No estamos constitucionalmente legitimados para subvertir esa ordenación legal atribuyéndonos competencias y facultades que el legislador no ha querido conferirnos”.

Recapitulando, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 estableció que el escrito de preparación deberá ampararse en infracción de Ley -art. 849.1-, con obligado respeto de los hechos probados, no pudiendo invocarse los arts. 849.2, 850, 851 y 852.

Pero esa claridad es solo aparente, encontrando en el repertorio jurisprudencial supuestos que la enturbian; así:


1.- Los plazos de instrucción del art. 324 LECrim son norma procesal y no puede invocarse el error iuris, conforme a la STS 852/2023, de 22 de noviembre, que, excepcionalmente, con cita de la STS 836/2021, de 3 de noviembre, reconoce que la infracción de norma procesal puede aducirse por el cauce del art. 849.1 LECrim, cuando “aparezca íntimamente vinculada a la aplicación de la norma penal sustantiva, por ejemplo, condiciones de procedibilidad, cosa juzgada y falta de jurisdicción”.


Siguiendo tal criterio, las providencias de inadmisión de 1 de diciembre de 2022 (7151/2021); 1 de junio de 2023 (6766/2022); y 15 de junio de 2023 (6676/2022), han declarado que la alegación de incumplimiento de los plazos de instrucción del art. 324 LECrim carece de interés casacional, toda vez que no se alega la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).


2.- En esta excepción se encuentra el art. 782.1 LECrim, cuya impugnación por la vía del art. 849.1 (error iuris), fue admitida por la STS 288/2018, de 14 de junio; infringiéndose una norma de carácter procesal, al permitir la Audiencia que una acusación popular, tras la petición de archivo formulada por el Fiscal y la acusación particular, determinara la apertura del juicio oral y la acusación por el delito de estafa, contraviniendo así la literalidad de aquel precepto, según el cual “si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa (….) lo acordará el juez”; terminando la Sala casacional por estimar el motivo. El Alto Tribunal, no obstante, reconoce que “si bien con arreglo a una concepción histórica del recurso de casación la cita de preceptos penales de naturaleza procesal desbordaría los límites de la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 LECrim, que se refiere a “precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal”, lo cierto es que esta Sala ha flexibilizado al máximo esta exigencia, hasta el punto de admitir, por la vía del error de derecho, la invocación de preceptos procesales que actúen como presupuestos determinantes de la aplicación de la norma penal. Y el art. 782.1 LECrim es uno de ellos, en la medida en que su correcta interpretación es garantía de que el proceso penal se habrá delimitado objetiva y subjetivamente con arreglo a los dictados impuestos por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala.


3.- La cuestión referente al régimen de imposición de costas tiene naturaleza procesal. Como declara la STS 882/2023, de 29 de noviembre, con cita de la STS 71/2022, de 27 de enero, “las costas, aunque resultan ser consecuencia, indirecta, de la eventual comisión de un hecho delictivo (como lo es también, por ejemplo, la responsabilidad civil derivada del mismo), no conciernen a ningún aspecto sustantivo vinculado a alguna figura delictiva en concreto, siendo también ajenas al régimen de penas u otra clase de medidas que deberían resultar aplicadas como consecuencia del delito o a los aspectos relativos a las eventuales responsabilidades penales de los acusados. Se trata, en definitiva, de un extremo vinculado a la existencia misma del proceso, determinando la persona que ha de reputarse responsable de ciertos costes económicos del mismo, presentando así las normas referidas una naturaleza inequívocamente procesal (cuya aplicación no resulta revisable en esta modalidad de recurso)”.


La STS 333/2023, de 10 de mayo, matiza, que hay “una vertiente exclusivamente procesal (principio de rogación) y, en su caso, de interpretación de peticiones (¿qué hay que entender incluido en la genérica petición de condena en costas?); y también una estrictamente sustantiva (¿cuál ha de ser el contenido de la condena en costas que ordena del art. 123 CP y que se completa con el art. 241 LECrim?), que en el caso enjuiciado no suscita divergencia. No está cuestionado ese contenido, sino el alcance que debe darse a la petición de la acusación sobre las costas. No es materia propia del art. 849.1º LECrim”, por .lo que desestima el motivo.

Y, por el contrario, la STS 751/2021, de 6 de octubre, no solo le confiere carácter sustantivo, sino que, incluso, reconoce que tiene interés casacional, dado que “la Audiencia a quo no ofreció razonamiento alguno para imponer las costas al recurrente, limitándose a expresar que «respecto de las costas procesales de esta alzada, al haberse desestimado el recurso de apelación, se imponen a la parte recurrente», lo que contradice abiertamente nuestra doctrina legal, adquiriendo interés casacional, razón por la cual debe corregirse tal criterio en esta instancia casacional”.

4.- Las normas sobre elección de pena no son precepto penal sustantivo. Como observa la STS 88/2022, de 3 de febrero, “en el Código Penal encontramos normas procesales que no podrán servir para formalizar un recurso al amparo del art. 849.1º (v. gr., art. 72 CP en cuanto impone la necesidad de motivar la individualización penológica (…) No cabe una exégesis que aboque a lo que podríamos llamar promiscuidad casacional, a tenor de la cual toda deficiencia legal constituiría una infracción de ley del art. 849.1º LECrim”. En este sentido el ATS 20.432/2024, de 23 de abril, considera que el principio de proporcionalidad de las penas por no haber impuesto la pena de multa en el mínimo posible, con cita de los arts. 66 y 72 CP no son precepto penal sustantivo.

El alegato relacionado con la individualización de la pena carece de interés casacional, conforme a reiterada jurisprudencia (providencias de inadmisión de 25 de abril de 2019 [rec. 71/2019]; 27 de junio de 2019 [rec. 444/2019]; 12 de diciembre de 2019 [rec. 2547/2019]); y 8 de octubre de 2020 [rec. 478/2020], entre otras muchas). Debe recordarse, con la providencia de inadmisión de 20 de abril de 2023 (recurso 6657/2022), que “optar por la pena de prisión frente a los trabajos en beneficio de la comunidad o multa es una facultad discrecional del órgano de instancia (ver STS 183/2018, de 17 de abril) de la que en el presente caso se ha hecho un uso proporcionado y exento de arbitrariedad”.

El motivo relativo a la rebaja de la pena en uno o dos grados carece de interés casacional; habiendo declarado la providencia de inadmisión de 25 de abril de 2024 (recurso 6297/2023) que “la cuestión formulada incurre en causa de inadmisión, puesto que no se alega la vulneración de precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción). Se trata de una facultad discrecional del órgano de instancia (vid. STS 183/2018, de 17 de abril), en proporción al peligro inherente para el bien jurídico protegido y al grado de ejecución alcanzado, habiendo establecido ya reiteradamente esta Sala que “el art. 62 CP, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el «grado de ejecución alcanzado», sino también el «peligro inherente al intento», peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.”(vid. STS 101/2018, de 28 de febrero). En este sentido se pronuncian también las providencias de inadmisión de 11 de abril de 2024 (recurso 6922/2022); 25 de abril de 2024 (recursos 628/2023 y 6221/2023); y 30 de mayo de 2024 (recurso 507/2024).

5.- Expulsión del territorio nacional. La sustitución de la pena de prisión por la expulsión del art. 89.4 CP es cuestión ajena al cauce casacional permitido, ya que no nos hallamos ante la denuncia de una infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción); y carece de interés casacional. Hemos dicho en STS 35/2018, de 26 de abril, que el art. 89.1 CP, en las penas superiores a un año e inferiores a cinco, contempla la sustitución de la pena por la expulsión como regla general. En estos supuestos basta que el tribunal se mueva dentro de los parámetros normativos contenidos en el art. 89 CP, especialmente por lo que se refiere a la proporcionalidad de la medida, y que haya oído a las partes antes de pronunciarse (providencias de inadmisión de 5 de mayo de 2022 [6986/2021]; y 23 de febrero de 2023 [3711/2022]. En este sentido se pronuncian también las providencias de inadmisión de 26 de abril de 2018 [2522/2017]; 13 de diciembre de 2018 [1522/2018]; 21 de febrero de 2019 [952/2018]; 23 de mayo de 2019 [10091/2019]; 5 de noviembre de 2020 [1925/2020 y 1224/2020]; 21 de enero de 2021 [10384/2020]; 18 de noviembre de 2021 [1888/2021]; y 14 de julio de 2022 (6608/2021).

II.- La reforma del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, en la preparación del recurso de casación por interés casacional

Es la carga de trabajo, a la que antes nos hemos referido, la que ha llevado al Legislador a modificar este recurso en la fase de preparación, para aliviar el peso de la Sala 2ª en la fase admisión. Pero el remedio está teniendo el efecto contrario, pues ante la inadmisión de plano por la Audiencia Provincial, se acude ahora al recurso de queja de los arts. 862 y siguientes de la LECrim, frente a la resolución que acuerda ex art. 858.1 denegar tener por preparado el recurso de casación, aumentando exponencialmente estos recursos de queja, lo que ya ha originado una profusa doctrina, que vamos a tratar de sintetizar.

Y, antes de nada, recordar con el ATS 20.456/2024, de 26 de abril, que “el recurso de queja es instrumental; exclusivamente atiende a examinar la admisibilidad del recurso de casación; concierne a la preparación, que no interposición del recurso y por ello, en modo alguno puede entrar a examinar las razones esgrimidas en los motivos casacionales que anuncia. El fondo del asunto es totalmente ajeno al debate que puede suscitarse en este incidente (ATS de 10 de mayo de 2021 [rec. 20597/2020])” (…) Y también, que el recurso de queja ha de tramitarse por el cauce procesal establecido en la ley -arts. 862 y ss LECrim- no siendo correcto formalizar directamente ante la Sala Segunda la queja contra la resolución que deniega la interposición de un recurso de casación; pues indica el art. 862: Si el recurrente se creyere agraviado por el auto denegatorio de que se habla en el art. 858, podrá acudir en queja a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciéndolo presente al Tribunal sentenciador, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de dicho auto, a los efectos de lo dispuesto en el art. 863 (por todos, en idéntico sentido los AATS 20262/2024, de 18 de marzo y 20691/2022, de 10 de noviembre). Al no hacerlo así desestima la queja.


Por su parte, el ATS 20.300/2024, de 21 de marzo, rechaza la queja del recurrente que reprocha que la reforma procesal operada por el art. 223.2º del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, ha sido sorpresiva, que no es ley aprobada en el Congreso de los Diputados sino por Real Decreto Legislativo, cuando afecta a derechos constitucionales y no indica la razón de la urgencia para las normas procesales; y limita sus posibilidades de recurrir en casación.


El Tribunal Supremo constata que el Real Decreto Ley, ha sido convalidado como exige el art. 86.2 CE, superando su carácter de disposición legislativa provisional, como resulta de la Resolución de 26 de julio de 2023 de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE núm. 179, de 28 de julio de 2023, página 109752; es decir, tiene fuerza de ley y debe, por ende, ser observado. La norma es clara; el Real Decreto Ley 5/2023 entró en vigor el 30 de junio de 2023 con carácter general, y el 29 de julio de 2023, entre otras excepciones, para las reformas procesales, conforme a la disposición final novena y conforme a la disposición transitoria décima, resulta de aplicación al recurso de casación del caso de autos, al haberse presentado el escrito de preparación después de esa fecha, incluso la sentencia de segunda instancia es posterior (…) Y en cuanto al régimen transitorio, una vez vigente la norma, la disposición transitoria décima, referida a las medidas de carácter procesal, en su apartado quinto, precisa: los recursos de casación penal que se hubieren presentado antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley se continuarán sustanciando conforme a la legislación procesal anterior. En cuya consecuencia, los arts. 855 y 858 LECrim, invocados en el auto recurrido, estaban plenamente vigentes y resultaba de obligada observancia en su nueva redacción.


Por otro lado, “las razones de urgencia en relación a la reforma de la casación penal, cuya fiscalización no nos corresponde, aparecen exteriorizadas de forma explícita en el Preámbulo del Real Decreto Ley, aligerar a la Sala de lo Penal (ante la carga competencial que conlleva la concreta modalidad casacional introducida por la Ley 41/2015, prevista contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias), en las tareas de admisión, para que pueda ser desenvuelta (…)


Y tampoco esta regulación sobre la casación, afecta al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general; baste recordar que el derecho a acceder a los recursos legales (…) se incorpora al derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento que regulan los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo al derecho del condenado a la revisión de su condena y la pena impuesta; en autos ya cumplimentada pues el recurso de casación se formula contra la sentencia dictada en apelación (…)”.


Retomando aquel argumento, como observa el ATS 20.202/2024, de 27 de febrero, “por el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, como indica su Preámbulo, se modifica la regulación del recurso de casación penal para, ante la situación existente en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, introducir una serie de filtros consistentes, por un lado, en exigir que se incluya en el escrito un breve extracto del motivo o motivos de casación que se pretenden esgrimir, así como que se cite el precepto del Código Penal de carácter sustantivo que se considere vulnerado; y, por otro, prever expresamente que la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional puedan tener por no preparado el recurso, en el caso de que el motivo o motivos se aleguen por otra vía distinta a la prevista en el art. 849.1 LECrim (error de Derecho) o no se cite el precepto del Código Penal de carácter sustantivo, que se considere vulnerado.


En cuya consecuencia entre otras normas, se adecua el art. 855 LECrim, cuyo segundo párrafo establece: Cuando se pretenda interponer recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por infracción de ley, el recurrente deberá presentar escrito consignando, en párrafos separados, con la mayor claridad y concisión, la concurrencia de los requisitos exigidos, identificando el precepto o preceptos sustantivos que se consideran infringidos y explicando de modo sucinto las razones que fundan tal infracción.


Y en directa congruencia, el párrafo segundo del art. 858 LECrim: Cuando se trate de recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Tribunal denegará, por auto motivado, la preparación cuando se aleguen motivos distintos al previsto en el art. 849.1, no se identifique un precepto sustantivo supuestamente infringido, no se consigne el breve extracto exigido, o su contenido se aparte del ámbito del art. 849.1º”.


Del estudio conjunto de ambos preceptos se desprende, con claridad meridiana, que no podrán superar el trámite de admisión los recursos que se preparen por motivos distintos del previsto en el art. 849.1º LECrim, y aquellos en los que no se consigne el precepto o preceptos sustantivos infringidos o no se respeten los hechos declarados probados o no contengan una descripción precisa de las razones por las que se considera errónea la calificación jurídica de los hechos probados.


Con ello, los ATS 20.426/2024, de 22 de abril y 20.487/2024, de 7 de mayo, constatan que se refuerza, de esta manera, el carácter formal del recurso de casación en términos similares a otros órdenes jurisdiccionales. Así, por ejemplo, en el orden civil, el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, especificaba que uno de los requisitos de los recursos de casación era «la cita precisa de la norma infringida», al tiempo que se indicaba que no podían acumularse la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo. En el citado Acuerdo, se indicaba que el recurso de casación podía inadmitirse por «carencia manifiesta de fundamento» (art. 483.2.4º Ley de Enjuiciamiento Civil antes de la reforma efectuada por el Real Decreto-Ley 5/2023), concepto que incluía, entre otros supuestos, «la falta de identificación de la infracción alegada».

Es razonable, se lee en el ATS 20.488/2024, de 8 de mayo, “que, si estamos hablando de un recurso de casación, exclusivamente, por error iuris, esto es, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, se exija al recurrente la carga de identificar dicho precepto y un mínimo fundamento en el propio escrito de preparación, y, puesto que esa carga ha de quedar satisfecha en fase de preparación del recurso, que ha de tener lugar en el tribunal a quo, es coherente que corresponda a éste el control a tal efecto; y así se contempla en el nuevo párrafo segundo que se introduce en el art. 858 LECrim (…) y que ésta ha de ser la pauta a seguir, lo confirma el Preámbulo del Real Decreto-ley (…)

Es más, concretan los AATS 20.344/2024, de 10 de abril y 20.420/2024, de 18 de abril, que “la circunstancia de que se invoque un artículo del Código Penal, es insuficiente para cumplir con el trámite, porque, si no va acompañado de una sucinta explicación con la que se explique la razón de la impugnación, nos encontraremos con un escrito inmotivado, y no se conocerá el fundamento de la impugnación; y es que esa exigencia de explicación sucinta, como dice el nuevo art. 855, tiene todo su sentido, porque la cita del artículo no basta, si no lleva una mínima motivación, que guarde coherencia con el precepto penal de carácter sustantivo que se invoque, y ello porque no es congruente que se mencione uno y el discurso sea propio de otro motivo que no sea por error iuris.


En el caso del ATS 20.511/2024, de 9 de mayo, se solicitaba la casación por vulneración de dos preceptos del Código Penal, referidos a la penalidad, sin expresar una sucinta motivación sobre el contenido de su pretensión revisoria, lo que no merecía otra resolución que la de denegación de la preparación del recurso de casación.


El breve extracto en concreto (observan los AATS 20.181/2024, de 14 de febrero; 20.283/2024, de 20 de marzo y 20.284/2024, de 20 de marzo), “es algo más que una cuestión de estilo o de orden. Permite identificar con claridad y precisión qué es lo que se solicita en cada motivo y el porqué de la reclamación. Eso fortalece el principio de contradicción y facilita la labor del Tribunal a la hora de construir una respuesta congruente con la petición del impugnante. La omisión de ese requisito “formal”, en cambio, alimenta un escenario apto para la confusión, para entremezclar razones y motivaciones muy diferentes enhebradas desordenadamente que, a veces, cuesta desentrañar o sistematizar, con el consiguiente padecimiento del principio de contradicción e, incluso, de la tutela judicial efectiva.


Por ello, en estos supuestos en los que no se expresa una sucinta motivación, tampoco una mínima referencia, ni en la preparación del recurso ni en la queja, a una explicación o breve extracto, o razón por la que se cuestiona la subsunción, el motivo es completamente ajeno a la exigencia legal de la sucinta explicación de los motivos, con claro incumplimiento del art. 855 de la ley procesal, circunstancia que habilita, en los términos del art. 858 de la ley procesal, (a la inadmisión del recurso)”.


Como explica el ATS 20.426/2024, de 22 de abril, “no se trata de adelantar la interposición del recurso con una motivación reforzada, pero sí explicar “de forma sucinta” las razones de la queja por error iuris (…) En muchas ocasiones, el recurso se interpone formalmente al amparo del art. 849.1 LECrim, si bien el desarrollo argumental no se corresponde con el planteamiento de un error de Derecho. Se discuten cuestiones de índole probatorio y, con singular incidencia, el juicio de autoría. En estos casos, el órgano a quo podrá denegar de forma motivada la denegación de la preparación del recurso lo que exigirá un estudio del escrito de preparación para comprobar si, efectivamente, el enunciado del motivo y el breve extracto exceden de los estrechos márgenes del cauce casacional del art. 849.1 LECrim que exige, en todo caso, el respeto de los hechos probados.


Como se puede advertir, la reforma atribuye a los órganos a quo un papel fiscalizador de los escritos de preparación del recurso de casación que responde a la necesidad expuesta en el Preámbulo del Real Decreto Ley 5/2023: «introducir una serie de filtros» debido a «la situación existente en la Sala Segunda del Tribunal Supremo». Estas facultades de control se extienden no solo a requisitos formales (cumplimiento del plazo, postulación, etc.), sino también a cuestiones de fondo pues pueden efectuar una limitada revisión del escrito presentado para comprobar que, en definitiva, el recurso plantea un problema de subsunción jurídica y no extremos que se sitúan al margen del cauce casacional del error iuris”.


En definitiva, con el ATS 20.210/2024, de 29 de febrero, «el escrito de preparación de un recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia reviste singulares formalidades. No basta con indicar la modalidad de casación. Es necesario hacer protesta expresa de que se va a utilizar exclusivamente el art. 849.1º y, además, dejar constancia tanto del precepto que se reputa infringido como de las razones que sustentan esa valoración. La Sala de instancia no tendrá capacidad para denegar la preparación si considera que el argumento no es acertado, o carece de consistencia o porque contradice la doctrina jurisprudencial. Pero sí puede -¡y debe!- rechazar la admisión cuando el razonamiento no se limita a una discrepancia jurídico-penal y desliza cuestiones de prueba o de presunción de inocencia o cualquier otra perspectiva constitucional”.


En este sentido se pronuncian también los AATS 20.181/2024, de 14 de febrero; 20.198/2024, de 22 de febrero; 20.199/2024, de 22 de febrero; 20.224/2024, de 5 de marzo; 20.230/2024, de 6 de marzo; 20.240/2024, de 12 de marzo; 20.269/2024, de 18 de marzo; 20.441/2024, de 24 de abril; 20.442/2024, de 24 de abril; 20.266/2024, de 18 de marzo; 20.470/2024, de 30 de abril; 20.486/2024, de 7 de mayo; y 20.511/2024, de 9 de mayo.


Requisitos que los AATS 20.273/2024, de 20 de marzo y 20.451/2024, de 25 de abril, consideran insubsanables, declarando que “no nos encontramos aquí ante un mero defecto formal, de naturaleza subsanable, sino ante la omisión de un elemento esencial para que el escrito de interposición presentado pudiera provocar sus efectos. Uno de los aspectos más relevantes que en el marco del recurso de casación frente a esta clase de resoluciones incorpora el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio es, precisamente, trasladar al órgano jurisdiccional a quo (la Audiencia Provincial), un primer tamiz en la fase de admisión del recurso. Y a ese efecto, resulta indispensable conocer, dentro del plazo legalmente previsto para la interposición del recurso, las razones, siquiera expuestas sucintamente, que lo fundamentan, sin que baste con la simple cita de los preceptos que, en su caso, se consideren indebidamente aplicados u omitidos, pues no de otro modo es posible determinar la procedencia de admitir a trámite el recurso intentado. Desconocidas esas razones, al haber sido omitidas por la parte disconforme, resulta taxativa la nueva redacción del art. 858 LECrim, cuando determina, sin posibilidad alguna de subsanación, que el efecto derivado de aquélla no será otro que la denegación, por auto motivado, de la preparación del recurso”.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 20.426/2024, de 22 de abril, “no admitiendo “deducciones presuntas” del motivo empleado”; y el ATS 20.245/2024, de 12 de marzo, que observa “que el art. 862 LECrim (…) llevaba cuatro meses de vigencia (desde el 29 de julio de 2023), cuando se presentó el escrito interesando que se tuviera por preparado el recurso, por lo que, con independencia de la imposibilidad de obviar la legalidad con base única en una supuesta flexibilidad, había transcurrido un tiempo más que razonable para que la parte pudiera conocer la ley y proceder conforme a sus disposiciones”. Como declara el ATS 20.471/2024, de 6 de mayo, “el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende al ejercicio de los recursos legalmente previstos, pero ello no releva a la parte de la necesidad de sujetarse a las normas legales previstas para hacer uso de ellos. Tampoco, evidentemente, la circunstancia de que el escrito de preparación fuera realizado bajo una dirección letrada distinta, constituye vulneración alguna del derecho de defensa de la parte”.

También el ATS 20.404/2024, de 17 de abril, razonando que acceder a la subsanación “es tanto como derogar la eficacia de la modificación operada en los arts. 855 y 858 LECrim, desoír el mandato del legislador y perpetuar la indeseable situación actual de acumulación en esta Sala de recursos que se formalizan al amparo de los arts. 847.1 b) y 849.1, sin que su contenido real se corresponda con dichos preceptos”.


Con los AATS 20.432/2024, de 23 de abril y 20.433/2024, de 23 de abril, “aun cuando esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (STS 65/2024, de 24 de enero), ha de reseñarse, no obstante, que la jurisprudencia del TEDH considera conforme con las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto Mohr v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto De Virgilis v. Italia). Por eso resulta pertinente alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales en tanto responden a finalidades rectas. La flexibilidad que impone el derecho de acceso a los tribunales y el favor actionis no puede desembocar en una actitud de desprecio a esos requisitos”.



Tales requisitos en la preparación han de ser observados por el Abogado de oficio, aun cuando, como observa el ATS 20.810/2024, de 9 de julio, “la LECrim sólo prevé la posibilidad de nombramiento de Abogado de Oficio una vez presentado el escrito de anuncio del recurso (arts. 860 y 868 LECrim) y con la finalidad de presentar el escrito de formalización. Si observamos el art. 857 LECrim y los demás preceptos antes citados, la ley procesal no prevé el nombramiento de abogado de oficio de turno especial de casación con anterioridad al escrito de anuncio del recurso para que este escrito sea ya presentado directamente por el abogado de oficio que vaya a formalizar posteriormente el recurso de casación. Es cierto que puede producirse alguna disfunción porque el abogado que haya llevado el asunto hasta ese momento procesal deba anunciar un recurso de casación que va a formalizar otro abogado distinto con la exigencia, además, de cumplir con las formalidades que actualmente exige la ley. Sin perjuicio de que las Audiencias Provinciales puedan articular algún tipo de medida para proceder al nombramiento de abogado de oficio del turno especial de casación con suspensión del trámite, caso de que se solicite y sea procedente, si no se procede de esa forma y el abogado ya designado presenta el escrito de anuncio del recurso, debe cumplir con las formalidades establecidas en el art. 855 LECrim bajo sanción de inadmisión”.

Por el contrario, el ATS 20.413/2024, de 17 de abril, estima el recurso de queja presentado contra la decisión de la Audiencia que denegó tener por preparado el recurso de casación por infracción de ley, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 855 y 858 LECrim, denunciando un exceso de formalismo en la interpretación de los requisitos fijados en la norma.

En primer lugar, hubo un error en la cita del precepto penal aplicado (…) “Por otro lado -se lee en la resolución que comentamos-, se combate que el auto considere que el escrito de preparación no se ajusta a las exigencias formales de confección por no presentar en párrafos separados y de manera sucinta las razones en que se ampara la infracción de precepto invocada.
Por lógica sistemática, se afirma por el recurrente, el escrito de preparación no es el de formalización por lo que para valorar si las sucintas razones ofrecidas son suficientes cabe cuestionarse si permiten, o no, identificar los requisitos contemplados en los arts. 847 1 b) y 855 LECrim. Lo que, para el recurrente, a la luz de las razones expuestas en el escrito de preparación, no ofrece ninguna duda, sin perjuicio de que la fórmula empleada no se haya estructurado en párrafos separados.

La queja debe prosperar (FJ 2º). En efecto, identificamos en la decisión de tener por no preparado el recurso de casación «formalismo excesivo», en los términos con los que el Tribunal Europeo de Derechos Humamos ha definido y delimitado este criterio de interpretación de los presupuestos de admisión de los recursos previstos en la ley -vid. SSTEDH, caso Garzièiæ c. Montenegro, de 21 de septiembre de 2010; caso Egiæ c. Croacia, de 5 de junio de 2014; caso Sociedad Anónima del Ucieza c. España, de 4 de noviembre de 2014; caso Hasan Tunç y Otros c. Turquía, de 31 de enero de 2017; caso (Gran Sala) Zubac c. Croacia, de 5 de abril de 2018-.

Para el Tribunal Europeo, si bien el cumplimiento de los requisitos formales es valioso e importante ya que limita la discreción, asegura la igualdad de condiciones entre las partes, previene la arbitrariedad, procura la efectiva resolución y adjudicación de un litigio dentro un plazo razonable, mantiene la seguridad jurídica y el respeto por los tribunales, el “formalismo excesivo” puede atentar contra el efectivo derecho de acceso a la justicia reconocido en el art. 6.1 de la Convención.

Como nos recuerda el Tribunal Europeo, para distinguir entre el «formalismo excesivo» y una aplicación aceptable de las formalidades procesales debe evaluarse si del resultado interpretativo las reglas dejan de servir a los objetivos de la seguridad jurídica y la administración adecuada de la Justicia, formando una especie de barrera que impide a los litigantes que su caso sea examinado en cuanto al fondo por el tribunal competente -vid. SSTEDH, en las que se apreció formalismo excesivo: caso Efstathiou y Otros c. Grecia, de 27 de julio de 2006; caso Eim c. Turquía, de 17 de septiembre de 2013; y supuestos de restricción de acceso al recurso en los que no se apreció: caso Wells c. Reino Unido, de 16 de enero de 2007; caso Alburquerque Fernandes c. Portugal, de 12 de abril de 2021-.

En el caso (FJ 3º), es cierto que la parte invoca como norma infringida -la del art. 21.6º CP- una que, según los términos de la propia explicación que se acompaña en el escrito de preparación, no responde al gravamen sustantivo -la del art. 21.5º CP-. Pero es obvio que este desajuste lo que sugiere es un simple error nominativo, una mera omisión de redacción, como lo califica el TEDH en la STEDH, caso Santos Calado y otros c. Portugal, de 31 de marzo de 2020 -parágrafo 122-.

En cuanto al segundo óbice revelado por la Audiencia Provincial (FJ 4º), cabe recordar que las exigencias formales de confección del escrito de preparación -utilización de párrafos separados en los que se consigne, con la mayor claridad y concisión, la concurrencia de los requisitos del art. 855 LECrim- deben conectarse, siempre, con la finalidad identificativa de la recurribilidad de la sentencia a la que deben servir.

En consecuencia, para mesurar si se han cumplido los mandatos formales de concisión expositiva y presentación en párrafos separados y, al tiempo, determinar qué consecuencias se derivan en caso contrario, ha de valorarse si el escrito permite, o no, identificar con claridad y sencillez la adecuación del objeto devolutivo a los límites fijados por la ley para recurrir la sentencia dictada por la Audiencia Provincial resolviendo un recurso de apelación.

En el caso (FJ 5º), el escrito de preparación identifica -pese al error nominativo- tanto la norma penal que se reputa infringida, como las razones sobre las que se basa dicha conclusión -“por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, el art. 21.6 en conexión con los arts. 66.1, apartados 2 y 4 CP, al haber sido el mismo aplicado indebidamente al no haberse reconocido la concurrencia de una atenuante muy cualificada de reparación del daño ni, tampoco, haber condenado la pena mínima prevista en el precepto pese al pago de más del doble de la responsabilidad civil reclamada, conforme al doctrina del Tribunal Supremo”-.

Y lo hace de forma sucinta y clara -y, por tanto, suficiente-, en los términos exigidos en el art. 855 LECrim.

Ni el formato expositivo utilizado por el ahora quejadante ni el contenido expuesto impide, en modo alguno, el control de los presupuestos que, para tener por preparado el recurso de casación por infracción de ley, le incumbe realizar al tribunal de apelación ex art. 858 LECrim.

La decisión denegatoria responde a una particularmente estricta interpretación y aplicación de las normas procesales con un resultado de restricción injustificada del acceso del recurso a la posterior fase de admisión”.

Y concluye (FJ 6º): “No identificamos que el auto denegatorio preserve, por su «formalismo excesivo», la seguridad jurídica y la administración adecuada de la justicia a las que siempre deben servir las formas y los requisitos procesales”; estimando con ello el recurso de queja.

También estima la queja el ATS 20.438/2024, de 24 de abril, pues “el recurrente tiene razón en cuanto señala que la pretensión de revisión casacional la ha fundado en la infracción de un precepto penal sustantivo, 379.2 y 384, en el apartado referido en la penalidad, explicando, de forma sucinta, las razones de su queja por infracción de ley y a esa pretensión revisora de la legalidad han de darse respuesta a través de este recurso. Cuestión distinta es que, en el trámite en admisión que corresponde a esta Sala, conforme a los art. 884 y ss. LECrim, abordamos la admisión del recurso”. En este sentido también el ATS 20.551/2024, de 23 de mayo.

Notas:

(*) El autor Antonio Pablo Rives Seva es Fiscal del Tribunal Supremo