A proporcionalidade face à lesão do bem jurídico protegido: especial referência à tipificação dos delitos de estupro de vulnerável e importunação sexual no Código Penal brasileiro

RESUMO: Este estudo analisa os tipos penais de estupro (violação sexual) de vulnerável e importunação sexual ante a prática de atos libidinosos de menor gravidade, buscando, a partir da teoria do bem jurídico e do princípio da proporcionalidade, a melhor solução para a adequada tipificação e punição da conduta de atos libidinosos de menor gravidade contra vulnerável.

1. INTRODUÇÃO

No Código Penal brasileiro estão tipificados os delitos de estupro de vulnerável (artigo 217-A) e de importunação sexual (artigo 215-A).

O estupro de vulnerável, no artigo 217-A, descreve a conduta de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. Já o artigo 215-A do Código Penal, que dispõe sobre o delito de importunação sexual, está redigido da seguinte maneira: “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. É dizer, nos dois tipos penais há previsão de punição da prática de ato libidinoso.

Sem embargo, ainda que a conduta prevista seja a mesma, praticar “ato libidinoso”, quem cometer delito de estupro (violação sexual) de vulnerável será castigado com uma pena de reclusão de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, mas quem praticar importunação sexual será apenado com 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, se o ato não constituir crime mais grave. Todavia, o artigo 61, II, “h”, expõe que a prática de delitos contra crianças é circunstância que sempre agrava a pena.

Por isso, muitas vezes, ante a prática de alguns atos libidinosos menos lesivos ao bem jurídico (como por exemplo um beijo lascivo, um toque nas pernas, nas nádegas e em outras partes íntimas) contra uma criança ou adolescente, surge a preocupação em relação à violação ao princípio da proporcionalidade, vez que, uma determinada conduta, poderia configurar delito de estupro de vulnerável ou delito de importunação sexual.

Isso porque, como já mencionado, a punição da prática de “ato libidinoso” está prevista em ambos os tipos penais, o que implica risco de punições distintas para a prática da mesma conduta. Ademais, também é possível que atos libidinosos de menor gravidade, que não lesionam o bem jurídico protegido de maneira tão intensa quanto a conjunção carnal, sejam punidos com a mesma pena. De uma maneira ou de outra, haveria uma violação ou, ao menos, uma relativização do princípio de proporcionalidade.

Em busca da solução do problema em tela, aborda-se a teoria do bem jurídico, assim como as funções do bem jurídico, seguindo para o exame do princípio da proporcionalidade. Após a interpretação dos tipos penais de estupro (violação sexual) de vulnerável e de importunação sexual do Código Penal brasileiro e análise das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, sugere-se, ao final, o meio mais adequado para a punição dos atos libidinosos de menor gravidade contra vítima vulnerável.

2. TEORIA DO BEM JURÍDICO

A teoria do bem jurídico em Direito Penal tem FEUERBACH como precursor. De acordo com seu Tratado – datado de 1801[3] –, o elemento penal só deveria proteger direitos subjetivos, que tinham como titulares tanto as pessoas, como o Estado.

FEUERBACH[4] afirmava que “a conservação dos direitos é o objetivo geral das leis penais e serão objeto de suas cominações protetoras tanto os direitos dos súditos, como também os direitos correspondentes ao Estado (como pessoa moral)”.

Sua tese representou uma resposta à ideologia teológica do absolutismo – “o delito era como uma agressão a Deus” –, vez que passou a exigir para a consecução do delito uma agressão às condições de vida em sociedade, o que demonstra a impregnação da ideologia da liberdade do Iluminismo em suas propostas. Isso significou, na época, uma considerável limitação do ius puniendi estatal.

Porém, a primeira referência na literatura penal ao bem jurídico foi feita em 1834 e tal alusão se atribui a BIRNBAUM, ao marcar a distinção entre a lesão do direito e a lesão do bem[5]. O conceito de bem jurídico estabelecido para determinar o objeto jurídico de proteção da lei penal nasceu como necessidade de superar a tese de FEUERBACH[6], cuja proposta aparecia como uma generalização abstrata e excessiva, não satisfazendo o novo contexto sócio-político e o tempo histórico, que exigiam uma intervenção penal mais intensa[7].

Para BIRNBAUM, o objeto do ilícito não corresponde à lesão do direito, mas à lesão de um bem. Estes bens estariam situados na esfera pré-jurídica da razão ou da natureza das coisas, não sendo bens criados pelo direito, mas preexistentes a ele[8], caracterizando um desvio metodológico ao jusnaturalismo[9].

Assim, BIRNBAUM[10] define o conceito de delito como “toda lesão ou colocação em perigo de bens atribuíveis ao querer humano”, e estes bens “devem ser garantidos de forma equivalente a todos pelo poder estatal, (…)”. Embora suas propostas tenham significado um grande avanço científico, não conseguiram precisar o conteúdo do bem jurídico, deixando este mister na dependência de uma decisão política, o que inutilizava a função do bem jurídico de limitação do ius puniendi[11].

BINDING, na sequência, apresentou um conceito formal de bem jurídico, concluindo, desde uma perspectiva jurídico-positiva, acrítica e isenta de enfoques valorativos, que o bem jurídico é uma criação exclusiva do legislador, junto com a criação da norma.

Lapidando a teoria de BINDING, por sua vez, FRANZ VON LISZT sustenta que os bens jurídicos estão além do ordenamento jurídico; estão na vida cotidiana e o que faz o direito é lhes oferecer proteção por meio de suas normas, elevando-os, desta maneira, à categoria de bens jurídicos.

Para ele, consoante destaca HORMAZÁBAL MALARÉE, “o fim do Direito Penal, da norma penal e da execução penal, está precisamente na proteção de bens jurídicos”[12], dado que “a pena está a serviço da proteção de bens jurídicos”[13] e esta seria a base de todo problema do Direito Penal. Desse modo, VON LISZT define o bem jurídico como um “interesse juridicamente protegido”[14], vinculando-o com os fins do ordenamento jurídico e do Estado e, por conseguinte, com a Política Criminal[15].

Já os neokantianos, baseando-se na tese de VON LISZT, propõem um conceito de bem jurídico que não poderia cumprir seu fim limitador (função do conceito material), por ter sido o problema transladado para o mundo espiritual dos valores. Este pensamento neokantiano adota duas direções, uma reduz o bem jurídico a uma função meramente teleológica e outra lhe concebe como um bem da cultura[16].

Segundo ROXIN, bens jurídicos “são circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema”[17].

Para HASSEMER, as teorias funcionalistas do bem jurídico são dotadas de formalismo, limitando suas propostas exclusivamente às categorias jurídico-normativas[18], sem observar a realidade social.

Nessa perspectiva, HASSEMER desenvolveu uma teoria personalista do bem jurídico, que restringe a atuação do Direito Penal somente àquelas condutas que ameaçam os interesses das pessoas, destacando, com maior precisão, a função de garantia – limitação do ius puniendi do Estado – do bem jurídico.

O tema, percebe-se, é de complexidade e tem sido um dos aspectos de maior preocupação da doutrina, fazendo com que autores díspares em suas posições, como ZAFFARONI e PEREZ, coincidam em sua preocupação pelo bem jurídico e sua fundamentação[19].

Quanto às funções do bem jurídico, a primeira, como se viu, é a de limitação ao ius puniendi do Estado. É uma função político-criminal, apta a colocar barreiras no poder de tipificação do Estado, uma vez que “este só pode ditar normas penais em função da proteção de bens jurídicos, não de sentimentos ou valores éticos ou morais”[20].

Secundariamente, o bem jurídico desempenha papel de critério de interpretação de tipos penais: é por meio do bem jurídico que se encontra a natureza do tipo penal investigado. Ademais, é o bem jurídico o responsável por estabelecer se a conduta é relevante ou não para o Direito Penal, fazendo a devida valoração desta[21].

Funciona também o bem jurídico como critério de medição de pena, explica Mir Puig[22] que a lesão ou exposição a perigo maior ou menor do bem jurídico e a intensidade da periculosidade de seu ataque influem na gravidade do fato, servindo, desta forma, de base à concreta determinação da pena.

Finalmente, é possível destacar a função sistemática do bem jurídico, ao ordenar tecnicamente os fatos delitivos previstos na parte especial do Código Penal[23]; é, portanto, utilizado como técnica legislativa para o agrupamento de delitos que atacam um bem jurídico comum ou geral sob o mesmo título.

Vale ressaltar que, não obstante o surgimento da teoria do bem jurídico tenha visado limitar a arbitrariedade legislativa, “a realidade demonstrou uma utilização do conceito de bem jurídico em direção oposta, tendente a legitimar qualquer nova incriminação”[24].

Tendo o legislador certa margem de discricionariedade política[25] na escolha de tipificação das condutas e havendo uma infinidade de ações ou omissões que podem afetar um determinado bem jurídico relevante, deve-se buscar o aprimoramento do controle sobre o processo de seleção das condutas penalmente puníveis.

Logo, é fundamental estabelecer critérios materiais mais precisos acerca de quais ações ou omissões são consideradas mais graves a ponto de justificar sua criminalização e justificar o tipo e quantidade de sanção que será imposta àquela conduta.

Em suma, deve o legislador, além de identificar as condutas que afetam o bem jurídico, definir em que medida elas o afetam, reservando as penas mais graves para as ações que, de acordo com o juízo de valor já realizado, mais contribuem para a afetação do bem jurídico tutelado[26].

Assim, o Direito Penal regula a vida em sociedade, evitando excessos e permanecendo restrito apenas às situações prévias que contribuam efetivamente para uma lesão grave a um bem de relevância social[27], do mesmo modo que o bem jurídico cumpre sua função primária de garantia, limitador do ius puniendi estatal, servindo, ainda, como critério de medição de pena (função individualizadora[28]); afinal, o Estado protege os bens jurídicos mediante a pena[29].

3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Em 1764, BECCARIA já defendia a necessidade de haver proporção entre os delitos e as penas “o interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mas também que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes, à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum”[30].

Afirmado na era do Iluminismo – quando todos os pressupostos do Direito Penal moderno amadureceram – e corolário da legalidade, o princípio da proporcionalidade é responsável por determinar o equilíbrio entre o crime cometido e a pena cominada: a severidade da sanção deve corresponder à gravidade da prática delitiva.

Em um Estado Democrático de Direito, a intervenção penal “deve estar revestida de proporcionalidade, em uma relação de correspondência de grau entre o mal causado pelo crime e o mal que se causa por via da pena”[31].

Para DOTTI, a proporcionalidade é uma exigência de dupla face: “de um lado, deve traduzir o interesse da sociedade em impor uma medida penal ‘necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime’; de outro, deve garantir ao condenado o direito em não sofrer uma punição que exceda o limite do mal causado pelo ilícito.”[32]

A proporcionalidade, desse modo, relaciona-se com a “ideia de moderação e do ideal do justo”[33], incumbindo a ela impor o limite adequado para a reação penal. Exige “um liame axiológico e, portanto, graduável, entre o fato praticado e a cominação legal/consequência jurídica, ficando evidente a proibição de qualquer excesso”[34].

É diante da colisão existente entre o direito à liberdade do cidadão e o direito de punir do Estado que o princípio da proporcionalidade exsurge e permite o sopesamento desses contrapostos interesses, bem como a identificação da justa medida aplicável ao caso concreto[35].

Tem a doutrina constitucional classificado a figura da proporcionalidade em uma tríplice dimensão: necessidade ou exigibilidade (a adoção da medida só se legitima se indispensável para o caso concreto e se insubstituível por outra menos gravosa); adequação (o meio escolhido deve atingir o objetivo pretendido) e; proporcionalidade em sentido estrito (deve-se investigar se o ato praticado supera a restrição a outros valores constitucionalizados)[36].

Para FERRAJOLI, no âmbito criminal, a proporcionalidade da pena ao delito não oferece nenhum critério objetivo de ponderação, mas somente critérios pragmáticos, baseados em valorações ético-políticas ou de oportunidade, para estabelecer a qualidade e a quantidade de pena adequada a cada crime[37].

Nesse aspecto, FERRAJOLI apresenta três momentos de aferição do princípio da proporcionalidade (i) de predeterminação, dirigida ao legislador, que criará o tipo penal, bem como a cominação abstrata das penas, mínima e máxima; (ii) de determinação, dirigida ao magistrado durante a fixação da pena; e (iii) de pós-determinação, a ser aferido na fase de execução penal[38].

O primeiro momento origina-se na escolha, pelo legislador, da quantidade de pena infligida ao delito, que deve ser proporcional à magnitude do bem jurídico protegido em cada tipo penal. O que se apresenta difícil neste instante, adverte FERRAJOLI, é medir a gravidade da conduta lesiva ao bem jurídico tutelado, diante da multiplicidade de fatores complexos a sopesar e que devem ser levados em conta pelo legislador.

Já a determinação da pena pelo julgador se identifica, em grande parte, com os espaços de discricionariedade atribuídos à função judicial, desde que respeitadas as balizes enunciadas no artigo 59 do Código Penal e devidamente fundamentada a decisão. Aqui, a situação é de natureza epistemológica e se refere às circunstâncias ou características relevantes para fins de valoração da gravidade da lesão ao bem jurídico e da determinação da pena adequada ao delito concreto.

Por fim, a pena, depois de determinada pelo Magistrado, estará a encargo dos Órgãos da Execução Penal, tendo relação com a conduta no cárcere, mediante a autorização de benefícios ou imposição de gravames ao preso. Atende-se, nesta fase, “às exigências de retribuição e de prevenção geral (exemplaridade) e especial (reeducação e reinserção social) do delinquente”[39].

Mostra-se indispensável, para que o Estado não incorra em faltas ou excessos, a aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de realizar-se a apropriada ponderação entre a gravidade da conduta lesiva ao bem jurídico tutelado e a respectiva consequência jurídica.

4. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, ART. 217-A) E IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (CP, ART. 215-A)

Disposto no art. 217-A do Código Penal brasileiro, o tipo de estupro de vulnerável é descrito como “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”, em que “ter (alcançar, conseguir obter algo) é o verbo nuclear, cujo objeto pode ser a conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou outro ato libidinoso (qualquer ato passível de gerar prazer sexual, satisfazendo a lascívia)”[40].

Estipula, em realidade, um crime qualificado de estupro, dadas as condições particulares do sujeito passivo, decorrentes da vulnerabilidade. Por ser a vítima considerada hipossuficiente, “quer por questão etária (menos de catorze anos), quer por questão de restrição cognitiva (enfermidade ou doença mental), ou, ainda, quer por, em razão de qualquer outro motivo, não puder oferecer resistência, vislumbra-se uma moldura penal mais agravada”[41].

O bem jurídico tutelado é a dignidade sexual do vulnerável. Impende destacar que o tipo penal do artigo 217-A não tutela a liberdade sexual das pessoas – a exemplo do que ocorre no delito de estupro (artigo 213) –, não se podendo cogitar de plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, porque isto é exatamente o fator que caracteriza a vulnerabilidade da vítima[42].

No tocante à sanção, prevê pena de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos de reclusão ao condenado pela infração.

O dispositivo de estupro de vulnerável gera diversas dúvidas, na prática, quanto à inserção de “atos libidinosos” no preceito do artigo 217-A. Isso se deve ao fato de que o legislador, ao manter – nessa parte – a mesma redação do artigo 213, alargou as condutas subsumíveis ao estupro de vulnerável, equiparando a reprovabilidade penal imputada à conjunção carnal a qualquer outro ato libidinoso, o que caracteriza uma irracionalidade legislativa[43].

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atos libidinosos podem englobar “toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros (…), não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos”[44].

Ora, quem toca, por exemplo, na nádega de um vulnerável deve ser punido no mesmo tipo penal e nas mesmas sanções de quem comete conjunção carnal? As duas condutas ofendem na mesma gravidade o bem jurídico tutelado? Há, como se vê, sério risco de afronta à teoria do bem jurídico e ao princípio da proporcionalidade.

Já a conduta de importunação sexual, enunciada no art. 215-A do Código Penal, configura-se ao “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, e prevê pena de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constituir crime mais grave.

Essa figura típica emergiu em 2018, depois de um infortunado evento em São Paulo (2017), em que um passageiro, após masturbar-se, ejaculou sobre uma mulher no interior de um ônibus[45].

Trata-se de crime de forma livre (“a libidinagem pode ser realizada de qualquer maneira”[46]), cujo bem jurídico é a dignidade sexual no cenário da liberdade sexual. A possibilidade de deliberar sobre o exercício da liberdade sexual afeta não apenas a liberdade sexual (livre direito de escolha), mas também a própria dignidade sexual, que é mais abrangente[47].

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, mas, nos casos em que a vítima for menor de 14 (catorze) anos, observa-se o surgimento de um conflito jurídico, visto que os Tribunais Superiores têm – de pronto – afastado[48] o delito de importunação sexual e condenado os acusados pela prática de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), com fundamento no princípio da especialidade.

Nesse sentido, o Tema Repetitivo nº 1.121 do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante ‘menor de 14 anos’, e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine” (STJ: Tema Repetitivo nº 1.121, REsp nº 1.954.997/SC, 3ª Seção, Relator: Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 1º.7.2022).

Ressalte-se, uma vez mais, que a pena mínima prevista ao crime de estupro de vulnerável é de 10 (dez) anos de reclusão, muito acima da pena mínima do delito de importunação sexual – 1 (um) ano de reclusão. No ponto, as adequadas considerações de NUCCI:

“Os tribunais superiores têm indicado a inaplicabilidade do art. 215-A quando o contato sexual, de qualquer espécie, for praticado com menor de 14 anos, apontando a tipificação do estupro de vulnerável. Entretanto, há situações de mínimo contato íntimo com o menor de 14 anos, de modo a tornar excessiva a pena mínima de 8 anos de reclusão, sendo mais apropriada uma punição menor, como prevista no art. 215-A. É preciso ponderar, nesse cenário, o princípio constitucional da proporcionalidade”[49].

Não se mostra adequada, portanto, a solução adotada pelos Tribunais Superiores, que, amparada no princípio da especialidade, classifica qualquer ato de libidinagem contra vulnerável – diga-se, do mais leve ao mais violento – como estupro de vulnerável, um delito de altíssima gravidade, ignorando as circunstâncias de cada caso particular.

Essa generalização configura patente violação à teoria do bem jurídico e ao princípio da proporcionalidade, ao deixar de se ponderar a gravidade da ofensa ao bem tutelado para atribuir ao infrator uma reprimenda condizente e proporcional com a conduta imputada.

Diante do exposto, é visível que há uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro quando se trata de atos libidinosos de menor gravidade contra vulnerável, não tendo sido a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça capaz de sanar o impasse.

5. CONCLUSÃO

Não se desconhece que a inserção do tipo penal de importunação sexual representou um grande avanço ao Direito Penal. Contudo, a previsão e criminalização de “atos libidinosos” em ambos os delitos (estupro de vulnerável e importunação sexual), inexistindo rol taxativo ou exemplificativo de tais condutas, gera insegurança em relação à adequação típica e, consequentemente, à punição no caso concreto.

Tratando-se de atos libidinosos contra vítima menor de 14 (catorze) anos, os Tribunais Superiores têm decidido que, pelo princípio da especialidade, deve o acusado ser condenado incurso no art. 217-A (estupro de vulnerável) da Lei Penal, não importa a ligeireza ou a superficialidade da conduta.

Isso faz com que o responsável por atos libidinosos de menor gravidade (i. e. passar a mão nas pernas, na barriga, dar um beijo lascivo…) seja processado e sancionado pelo mesmo tipo penal de quem comete conjunção carnal (violação sexual) ou grave ato libidinoso, situações nitidamente mais sérias.

Rememore-se, ainda, que a diferença das penas é altamente significativa: ao delito de importunação sexual, comina-se pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, enquanto ao crime de estupro de vulnerável, 10 (dez) a 18 (dezoito) anos de reclusão.

Ressaltou-se, no tocante à teoria do bem jurídico, a necessidade de definir em que medida as condutas lesivas afetam o bem jurídico tutelado, reservando as penas mais drásticas para as ações que, de acordo com o juízo de valor, mais contribuem para a afetação do bem jurídico em pauta.

Há uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro e um descompasso no sistema de justiça, ao equiparar injustamente situações diferentes e ignorar as circunstâncias específicas de cada conduta, desconsiderando, além disso, a gravidade do dano causado ao bem jurídico e apresentando desprezo ao princípio da proporcionalidade. Reputa-se, inclusive, um ato de desrespeito às vítimas que tiveram suas liberdades sexuais ofendidas em nível máximo.

Nos ideais de um sistema garantista, deve-se buscar a melhor adequação dos episódios ocorridos no mundo real às prescrições normativas. Afinal, a função judicial não pode ter outro fim, senão a proporcional justiça do caso concreto. Faz parte de um utilitarismo sensato que nenhuma pena deve infringir um sofrimento maior que o produzido pela transgressão.

Desse modo e em atenção à teoria do bem jurídico e ao princípio da proporcionalidade, propõe-se, para suprir a lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro e para a apropriada punição de atos libidinosos (contra vulnerável) de menor lesão ao bem jurídico protegido (dignidade sexual), a criação de um novo tipo penal denominado “importunação sexual de vulnerável”.

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TURESSI, Flávio Eduardo. Bens Jurídicos Coletivos. Proteção Penal, Fundamentos e Limites Constitucionais à Luz dos Mandados de Criminalização. Curitiba: Juruá, 2015.
VON LISZT, Franz. La idea del fin en el derecho penal – programa de la Universidad de Marbugo, 1882. Tradução ao castelhano de Carlos Pérez del Valle, introdução e notas de José Miguel Zulgadía Espinar. Granada: Comares, 1995.
VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal. Tradução ao castelhano da 20. ed. de Luis Jiménez de Asúa. Tomo II. 4. ed. Madrid: Reus, 1999.

Notas:

[1] Pablo Milanese es Pós-doutor em Ciência Jurídica com Estágio Pós-doutoral pela UNIVALI/SC (Universidade do Vale do Itajaí). Doutor em ciências jurídicas (criminalidade e direito) pela Universidad de Granada-ES – Reconhecido pela UNIVALI/SC (Universidade do Vale do Itajaí). Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI/SC (Universidade do Vale do Itajaí-SC). Especialista em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Universidade Estadual de Ponta Grossa/PR (UEPG). Professor permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG). Professor de cursos de pós-graduação. Advogado.

[2] Julia Suski es Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela ABDConst. Formada em Direito pela PUCPR.

[3] FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistemas del delito. Buenos Aires: IBdeF, 2004, p. 11.

[4] FEUERBACH, Paul A. R. Von. Tratado de derecho penal. Tradução ao castelhano de Eugenio Raúl Zaffaroni. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1989, p. 64.

[5] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de derecho penal. 2. ed. Navarra: Aranzadi Editorial, 2000, p. 279.

[6] HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Política penal en el Estado democrático”. Actualidad de Derecho Penal. Vol. 37, Madrid, 1984, p. 335.

[7] Nesse sentido, FERNÁNDEZ, Gonzalo de. Bien jurídico y sistemas del delito, cit., 2004, p. 15-16. Também, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho – el objeto protegido por la norma penal, cit., p. 24, afirma que: “A crítica inorgânica de um heterogêneo grupo de juristas teria que se dirigir, como era de esperar dados os ventos políticos da época e a nova orientação metodológica que tinha tomado a ciência do direito, à ‘nociva tendência para a generalização’ das propostas de FEUERBACH, destacando que a existência da lesão de um direito como necessário elemento do delito, era válida só em alguns casos, por isso não podia, em consequência, pertencer ao conceito de delito”.

[8] FERNÁNDEZ, Gonzalo de. Bien jurídico y sistemas del delito, cit., p. 15.

[9] Assim, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho – el objeto protegido por la norma penal, cit., p. 27-28.

[10] BIRNBAUM citado por HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho – el objeto protegido por la norma penal, cit., p. 28.

[11] AMELUNG citado por FERNÁNDEZ, Gonzalo de. Bien jurídico y sistemas del delito, cit., p. 16.

[12] HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Política penal en el Estado democrático”. Anuario de Derecho Penal, Vol. 37, Madrid, 1984, p. 338.

[13] VON LISZT, Franz. La idea del fin en el derecho penal – programa de la Universidad de Marbugo, 1882. Tradução ao castelhano de Carlos Pérez del Valle, introdução e notas de José Miguel Zulgadía Espinar. Granada: Comares, 1995, p. 66.

[14] VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal. Tradução ao castelhano da 20. ed. de Luis Jiménez de Asúa. Tomo II. 4. ed. Madrid: Reus, 1999, p. 6.

[15] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de derecho penal, cit., p. 283.

[16] Assim, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho – el objeto protegido por la norma penal, Barcelona, Ed. PPU, 1991, p. 63.

[17] ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general, 2ª edición. Madrid: Ed. Civitas, 1999, p. 56.

[18] HASSEMER citado por, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho – el objeto protegido por la norma penal, cit., p. 114.

[19] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Teoria Geral do Delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 52-53.

[20] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. J. y HORMAZÁBAL MALARRÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal, volumen I, Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 61.

[21] O bem jurídico é a chave que permite descobrir a natureza do tipo penal, dando-lhe sentido e fundamento, servindo como critério de classificação e aglutinando os diversos tipos delitivos em função do bem jurídico neles protegido (MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Teoria Geral do Delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 50-51).

[22] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general, Barcelona, Ed. Reppertor, 5ª. Edición, 1998, p. 138.

[23] OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de cohecho, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 42.

[24] BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem Jurídico-Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 22.

[25] RAPOSO, Guilherme Guedes. Teoria do bem jurídico e estrutura do delito. Porto Alegre: Nuria Fabris Editora, 2011, p. 165.

[26] RAPOSO, Guilherme Guedes. Teoria do bem jurídico e estrutura do delito. Porto Alegre: Nuria Fabris Editora, 2011, p. 169.

[27] RAPOSO, Guilherme Guedes. Teoria do bem jurídico e estrutura do delito. Porto Alegre: Nuria Fabris Editora, 2011, p. 175.

[28] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 49.

[29] HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho – el objeto protegido por la norma penal, Barcelona, Ed. PPU, 1991, p. 175.

[30] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas; tradução de Paulo M. Oliveira. 2ª ed. São Paulo: Edipro, 2015, p. 71.

[31] REALE JR., Miguel. Fundamentos de Direito Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 23.

[32] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 5ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 150.

[33] BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem Jurídico-Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 193.

[34] PRADO, Luiz Regis. Elementos de Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 30.

[35] TURESSI, Flávio Eduardo. Bens Jurídicos Coletivos. Proteção Penal, Fundamentos e Limites Constitucionais à Luz dos Mandados de Criminalização. Curitiba: Juruá, 2015, p. 155.

[36] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 159.

[37] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 4ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000, traducción al castellano por ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y otros, p. 398.

[38] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 4ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000, traducción al castellano por ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y otros, p. 398-399.

[39] PRADO, Luiz Regis. Elementos de Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 221.

[40] NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado de Crimes Sexuais. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 216.

[41] REALE JR., Miguel. Código Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 732.

[42] HAMMERSCHMIDT, Denise. Código Penal Comentado. 4ª ed. rev. e atual. Artigos 217-A a 218-C comentados por Amalia Regina Donegá e José Renato Martins. Curitiba: Juruá, 2023, p. 834.

[43] HAMMERSCHMIDT, Denise. Código Penal Comentado. 4ª ed. rev. e atual. Artigos 217-A a 218-C comentados por Amalia Regina Donegá e José Renato Martins. Curitiba: Juruá, 2023, p. 836.

[44] STJ: AgRg no REsp nº 1.995.795/SC, 5ª Turma, Relator: Min. Convocado JESUÍNO RISSATO, julg. em 23.8.2022, DJe 26.8.2022.

[45] Disponível em: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/homem-e-preso-suspeito-de-ato-obsceno-contra-mulher-em-onibus-3-caso-em-sp.ghtml. Acesso em: 4 de outubro de 2024.

[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado de Crimes Sexuais. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 158.

[47] HAMMERSCHMIDT, Denise. Código Penal Comentado. 4ª ed. rev. e atual. Artigos 215-A a 216-B comentados por Romulo de Aguiar Araújo e Décio Franco David. Curitiba: Juruá, 2023, p. 822.

[48] “A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica ao afastar o delito em questão quando a vítima é menor de 14 anos, incorrendo o autor nesses casos no crime de estupro de vulnerável (art. 217-A). Por todos: STJ, AgRg no REsp 1.845.797/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 23-6-2020, DJe 1º-7-2020”. REALE JR., Miguel. Código Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 725.

[49] NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado de Crimes Sexuais. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 157. Com a redação dada pela Lei nº 15.280/2025 a pena prevista no 217-A foi alterada para reclusão de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos.