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Reflexiones sobre el rumbo que ha tomado el sistema interamericano de Derechos Humanos Por Juan Carlos Ustarroz

1      Introducción

Este artículo trata de la ‘naturalización’ de los Derechos. Concretamente, de los Derechos Humanos,  y las consecuencias que esta situación trae aparejada.

Entendemos como ‘naturalización’ al proceso que ubica a los derechos en cuestión como entidades ontológicas, previas a las normas ante las cuales todas las sociedades, sin excepción, deben allanarse.

Esto ha ocurrido infinidad de veces a lo largo de la historia humana: Se apeló a un metafísico derecho divino para que una minoría de linaje gobierne a una mayoría, se aplicaron leyes de la naturaleza para justificar los derechos civiles surgidos del pueblo y, en general, en cualquier contingencia histórica se buscó la legitimidad de un derecho o grupo de éstos en un ‘orden natural’ que justamente por ser natural, no se puede discutir.

Esta época es la época de los Derechos Humanos.

Sin embargo, aunque el panorama en estas condiciones parecería ser auspicioso (quién puede estar en contra de que se respeten los Derechos Humanos?) creemos que la situación está tomando un giro preocupante, pues como contrapartida de esta mencionada ‘naturalización’ está surgiendo una suerte de ‘derecho natural al castigo’ cuando  de Derechos Humanos se trata.

Y ello no termina allí. El concepto mismo  de ‘Derechos Humanos’ se está ampliando sin control, justamente para cubrir con el inmenso poder simbólico que su sola mención evoca, la justificación del castigo –a cualquier costo- de cualquier perturbación normativa que se desee controlar.

Creemos que no es ajeno a este proceso, el reverdecer de la víctima en el Fausto punitivo, quizás nó con las características que hubiésemos deseado, pues aparece como colaboradora de un Derecho Penal que deseamos controlar, y no como limitadora de éste.

EL artículo trata sobre estos temas, tomando como ejemplo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SID) –del cual incluiremos una breve historia y una breve sinapsis de su evolución- y ejemplificaremos con un preocupante fallo de la Corte Interamericana de DDHH: El fallo ‘Bulacio vs. Argentina’, que tuvo una no menos preocupante recepción en el seno de nuestro máximo Tribunal.

 
2      Breve historia del sistema americano de protección de los ddhh
 

2.1       La Declaración Americana y la creación de la CIDH

El 30 de abril de 1988 en la IX Conferencia de Bogotá de la OEA, celebrada en 1948, los Estados Miembros expresaron su voluntad de proclamar los derechos fundamentales de la persona entre los principios de la Organización. Estos derechos fueron definidos en esa misma Conferencia, en un documento internacional ciertamente precursor en el mundo: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADyDH). Esta Declaración antecedió más de seis meses a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre adoptada en 1948 comprende un preámbulo y 38 artículos, en los que se definen los derechos protegidos y los deberes enunciados; y establece en una de sus cláusulas introductorias que

"…los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana…".(el subrayado es nuestro)

 Los Estados americanos reconocieron así desde 1948 el hecho de que cuando éstos dictan normas constitucionales o legales en este campo, no crean o conceden derechos, sino que reconocen derechos que existían antes de la formación del Estado y que son inherentes a la persona humana[1].

 Sin embargo, hasta 1959 los derechos humanos reconocidos en la Declaración no contaban con garantías internacionales efectivas de protección en caso de ser violados, lo cual contrastó entonces con el sistema europeo de derechos humanos, el cual desde 1950 contaba con una Convención que además de consagrar en su texto los derechos fundamentales, estableció la creación de una Comisión y una Corte europeas como órganos de protección internacional[2].

 En 1959, en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile se decidió crear una ‘Comisión Interamericana de Derechos Humanos’ (CIDH), compuesta de siete miembros, elegidos a título personal de ternas presentadas por los gobiernos, por el Consejo de la Organización de los Estados Americanos, encargada de promover el respeto de tales derechos, la cual sería organizada por el mismo Consejo y tendría las atribuciones específicas que éste le señale.

 El Consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de mayo de 1960 que dió así inicio a sus actividades, fijando sede en Washington hasta que en 1965, en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, se acordó ampliar las funciones de la CIDH facultándola  para que se dirija al gobierno de cualquiera de los Estados americanos con el fin de obtener las informaciones que considere pertinentes y para que les formule recomendaciones, cuando lo considere apropiado, con el fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales.

Posteriormente, la Comisión se convirtió en uno de los órganos principales de la OEA, mediante la reforma a la Carta de la Organización en el Protocolo de Buenos Aires de 1967, el cual, entró en vigencia en 1970. Mediante dicho Protocolo, se asignó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como función principal la tarea de "promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia".

La nueva versión de la Carta otorgó a la Comisión la función expresa de "velar por la observancia de tales derechos humanos entendidos como tales los consagrados en la Declaración Americana", mientras no entrara en vigor la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2.2   La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la creación de la Corte IDH
En 1969, el proceso culminó su evolución con la adopción por los Estados americanos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en San José de Costa Rica(CADH). La Convención, conocida como el ‘Pacto de San José de Costa Rica’, entró en vigencia 9 años después, el 18 de julio de 1978.[3]

En dicho tratado, se creó también una Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), con sede en la ciudad de San José de Costa Rica que poseía jurisdicción contenciosa para los casos individuales, y con jurisdicción consultiva para la interpretación del ‘Pacto de San José’ y los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y la compatibilidad de las leyes de los Estados.

La Corte Interamericana, a diferencia de la Comisión, no es un órgano principal de la Carta de la OEA, sino convencional, y sólo puede ejercer su jurisdicción contenciosa sobre los Estados que expresamente han aceptado su jurisdicción.

 El corpus iuris del sistema interamericano de derechos humanos se ha seguido enriqueciendo en los últimos años con nuevos tratados en la materia, como son la "Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura", que entró en vigencia el 28 de febrero de 1987; el Segundo Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la “Abolición de la Pena de Muerte”, que entró en vigencia el 28 de a
gosto de 1991; la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará”, que entró en vigencia el 5 de marzo de 1995, y la “Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de personas”, que entró en vigencia el 29 de marzo de 1996.

 
2.3   El proceso ante la corteidh

El proceso americano para recurrir a la CorteIDH se diferencia del sistema Europeo, en el punto que en este último, los particulares pueden recurrir directamente a la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), mientras que en el sistema americano, el sistema es diferente, pues tal presentación debe hacerse a través de la Comisión (CADH).

Este sistema, también conocido como ‘sistema de casos individuales’ consiste en el derecho de acudir ante la Comisión a fin de denunciar las violaciones a los derechos humanos de las personas naturales causadas por la acción, omisión o tolerancia de agentes o entes de cualesquiera de los Estados americanos.

El principal requisito para que tal petición prospere en la CADH es la verificación que se han agotado los recursos internos. Si ese es el caso, la Comisión declara su admisibilidad, se pone a disposición de las partes para lograr un arreglo amistoso y, en caso de que éste no sea posible, prosigue la tramitación contenciosa, a través de audiencias, pruebas e informes de fondo. Estos informes de fondo contienen las conclusiones de la Comisión y, en caso de verificarse violaciones a los derechos humanos, se formulan al Estado las recomendaciones reparadoras e indemnizatorias correspondientes.

El sistema de casos individuales incluye la competencia de la Comisión con base en su Reglamento, para solicitar a los Estados la adopción de las “medidas cautelares”  en situaciones urgentes; y la posibilidad de solicitar a la Corte Interamericana la adopción de “medidas provisionales”. En el supuesto de que el Estado responsable no dé cumplimiento a las recomendaciones formuladas por la Comisión, ésta puede elevar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si aquél ha aceptado su jurisdicción establecida en la Convención Americana. La Corte, luego de sustanciar el caso por el procedimiento establecido, dicta una sentencia de fondo que decide sobre la responsabilidad internacional del Estado por las violaciones ocurridas, y establece las reparaciones e indemnizaciones correspondientes.[4]

 
3      Evolucion de la jurisprudencias de la corteidh respecto al derecho interno de los países que aceptaron su competencia

Con respecto a este punto, puede distinguirse una tendencia consistente en una cada vez mayor injerencia de la jurisprudencia de la Corte respecto del derecho interno de cada país, lo cual no sería extraño pues la misma Convención refiere, entre sus postulados, que los países firmantes del Pacto deben adecuar su  derecho interno para lograr los fines buscados por la Convención. Lo que destacamos  es que esa ingerencia ha tomado  una vía preocupante, cual es, la de bajar los umbrales de garantías si estas impiden –de una manera u otra- punir a los responsables de los DDHH protegidos por el Sistema Interamericano. Es decir, empieza a priorizar el castigo aún, si en esa búsqueda, se cometen algunos excesos.

Dada la inestabilidad política de muchos países de la región en el período que vamos a considerar, y si bien no abarca la totalidad de los casos, y  considerando además que éste es un proceso que reconoce marchas y retrocesos,  pueden, de manera general, distinguirse tres grandes etapas en la relación Corte-Países, según puede verse a continuación:

a)   Primera etapa: El énfasis en la responsabilidad internacional

En esta etapa, los fallos de la CorteIDH hacen continuas menciones a la responsabilidad internacional que les cabe a los países demandados. Como ejemplo de esta etapa, tenemos,

La Opinión Consultiva 14/94 donde Costa Rica se presentó ante la  CADH solicitando que la CorteIDH se expida sobre que responsabilidad le cabría a un Estado miembro si dictase una ley violatoria del pacto de San josé[5].

En su OC, La CorteIDH, manifestó:

“…La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho (cons. 34)[…] una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia [Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, No. 17, pág. 32…” (el subrayado es nuestro)

b)   Segunda etapa: El mandato al Estado de reparar el daño.

En esta etapa, los fallos de la Corte no sólo amenazan con la responsabilidad Internacional: Además de ello, la CorteIDH toma una actitud proactiva con mandatos claros a los países demandados respecto de las acciones correctivas y/o indemnizatorias que deben realizar en cada caso concreto.

Así tenemos ‘Castillo Páez vs. Perú’ (1997) donde la Corte falló en un caso de la desaparición y posterior muerte  de un estudiante a manos de la Policía peruana, diciendo que…

“…en el presente caso es evidente, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados, que no puede disponerse que se garantice in integrum al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados.  Ante tal situación, la Corte considera que es procedente la reparación de las consecuencias configuradas por la violación de los derechos especificados en este caso por la Corte, dentro de lo cual cabe el pago de una justa indemnización.  Para dichos fines la Corte deja abierto el presente caso para que, en la etapa procesal respectiva, se fijen las reparaciones..”.(el subrayado es nuestro)

Tercera etapa: El ‘jushumanismo y la apelación a los ‘principios universales’

Esta tercera etapa encuentra a la CorteIDH invocando principios de índole ‘natural’ tales como la ‘conciencia jurídica universal’, la costumbre universal, la ‘opinio juris’, etc.

Asi tenemos el caso ‘Trujillo vs Bolivia’, ‘Mirna Masa vs. Guatemala’ ‘Almonacid’ y el caso que nos ocupa: ‘Bulacio’, al cual analizaremos en detalle, para luego referirnos al fondo del asunto.

 
4      El caso ‘Bulacio’

4.1   Los hechos
 

El 26 de abril -cinco días después de ser detenido- Walter David Bulacio murió a consecuencia de un traumatismo craneano. Había sido detenido en un espectáculo de rock junto a otros integrantes –todos jóvenes- en un popular sitio de espectáculos de la ciudad de Buenos Aires y enviado a una seccional de la Policía federal.

 Luego de varias vicisitudes procesales, (había otros menores involucrados), la causa quedó radicada en el Juzgado de Instrucción en lo Criminal N. 9 con la carátula “Bulacio Walter s/muerte”. Los padres se constituyeron en querellantes.

El 28 de mayo siguiente, el juzgado decidió procesar al Comisari
o Miguel Ángel Espósito por delitos de privación ilegal de la libertad, abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público. La causa se mantuvo en secreto de sumario por un lapso prolongado (7 meses), hasta que en diciembre de 1991 los querellantes solicitaron el procesamiento de varias personas –entre ellas el comisario Espósito- por el delito de ‘lesiones seguidas de muerte’. Tras varios cambios de carátula y apelaciones,  el 13 de noviembre de 1992 la Sala VI de la Cámara de Apelaciones decidió sobreseer definitivamente  a Miguel Ángel Espósito, lo cual motivó que los querellantes buscaran la recusación de los jueces e inclusive un juicio político contra ellos. La recusación fue rechazada.

Los querellantes presentaron un recurso extraordinario en la causa penal, que fue rechazado el 12 de febrero de 1993 por la Sala VI de la Cámara de Apelaciones, y un recurso de queja que resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación  el 5 de abril de 1994, haciendo lugar, declarando procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejando sin efecto el pronunciamiento impugnado al no considerarlo un “acto judicial válido”, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

La causa no tuvo novedades por casi 15 meses hasta  el 7 de julio de 1994 en que  la Sala VI de la Cámara de Apelaciones decidió que “aparecía necesario continuar investigando los alcances de la conducta enrostrada al imputado y revocó el sobreseimiento provisional” y  “en atención a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación” se designó al Juzgado Nacional de Menores No. 4, que ordenó la detención preventiva del Comisario Miguel Ángel Espósito por el delito de privación ilegal de libertad calificada y dispuso un embargo por $100.000,00 (cien mil pesos).

El 22 de febrero de 1995 se  llamó a brindar declaración testimonial a Fabián Rodolfo Sliwa, “ex-oficial que había presenciado, según dijo ante los medios de comunicación social, el castigo físico impuesto por el Comisario Miguel Ángel Espósito a Walter Bulacio”.

 La defensa del Comisario Espósito se mostró muy activa en este período pues intentó, sin éxito, impugnar al testigo y planteó una recusación que fue rechazada. Además, en  mayo de 1995 hizo una “promoción de especialidad” y solicitó que interviniese un juzgado de instrucción para mayores de edad y no el juzgado para menores que venía interviniendo. En razón de esta presentación se declararon incompetentes el Juzgado Nacional de Menores No. 4 y los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción No. 5 y No. 32, conflicto de competencia negativa que resolvió la Cámara de Apelaciones a favor del Juzgado No. 4  el 24 de agosto de 1995.

Entre noviembre de 1995 y febrero de 1996 el Juzgado No. 4 llevó a cabo diligencias judiciales con el fin de confirmar lo señalado en la declaración del testigo Sliwa. Sin perjuicio de lo anterior, dicho Juzgado “sobreseyó provisionalmente”[6] en el sumario con relación “al hecho de lesiones seguidas de muerte” en perjuicio del joven Walter David Bulacio el 8 de marzo de 1996. No se había procesado a persona alguna por este hecho.

La defensa del Comisario Espósito solicitó el “sobreseimiento definitivo”, lo que fue denegado el 19 de marzo de 1996, manteniéndose el “sobreseimiento provisional” y clausurando el sumario respecto de la privación ilegal de la libertad, delito por el que se había dictado la prisión preventiva.

En el año  1996 los autos principales fueron enviados al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia “W” donde los días 18 de abril y 16 de mayo de 1996, respectivamente, la fiscal, en representación de un grupo de víctimas, y los representantes de los padres de Walter David Bulacio plantearon acusación y querella en etapa de plenario contra el Comisario Espósito; sin embargo  el 28 de junio de 1996 la defensa del Comisario Espósito planteó un incidente de recusación contra la fiscal, así como la excepción de falta de jurisdicción que fue rechazada por la Cámara de Apelaciones el 22 de septiembre de 1998. Asimismo, se requirió al Juzgado de grado que “imprimiera la debida celeridad al trámite del cuerpo principal”.

4.2   DENUNCIA ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DDHH .

El 13 de mayo de 1997 los padres de la víctima efectuaron la denuncia ante la Comisión Interamericana de DDHH. La Comisión remitió al Estado las partes pertinentes de la denuncia y le solicitó que suministrara la información correspondiente dentro de un plazo de 90 días. El Estado solicitó tres prórrogas consecutivas, que fueron concedidas por la Comisión. El 3 de diciembre de 1997, el Estado solicitó que se declarara inadmisible la reclamación, como consecuencia de la falta de agotamiento de los recursos internos y de no haberse acreditado ninguna de las excepciones presentadas por el artículo 46.2 de la Convención[7].

Los peticionarios replicaron el 26 de febrero de 1998. El 5 de mayo de 1998 la Comisión aprobó el Informe sobre Admisibilidad No. 29/98, durante su 99˚ Período Extraordinario de Sesiones, y se puso a disposición de las partes con el propósito de alcanzar una solución amistosa.

Mientras, la causa penal en el país seguía paralizada por acciones de la defensa (incidentes de nulidad, recusaciones, recursos extraordinarios, apelaciones de las instancias denegadas, etc.)

Mientras, la Comisión Interamericana de DDHH, el 3 de octubre de 2000 aprobó el Informe No. 72/00, durante el 108˚ Período Ordinario de Sesiones. En dicho informe se concluyó que:

 “la Argentina violó los derechos a la vida (artículo 4), integridad personal (artículo 5), libertad personal (artículo 7), garantías judiciales (artículo 8), del niño (artículo 19), y protección judicial (artículo 25), así como la obligación de respetar los derechos humanos (artículo 1), establecidos en la Convención Americana, en perjuicio del joven Walter David Bulacio”.

La parte dispositiva de dicho informe establece que el Estado “…debe adoptar todas las medidas necesarias para que los hechos antes narrados no queden impunes, entre ellas, llevar a cabo una investigación completa, imparcial y efectiva para determinar las circunstancias en que ocurrieron la detención, lesiones y muerte de Walter David Bulacio y sancionar a los responsables de acuerdo con la legislación Argentina…”

 La Comisión transmitió a la Argentina el mencionado informe el 24 de octubre de 2000; sin embargo, el Estado no dió respuesta a las recomendaciones adoptadas.

La Comisión Interamericana de DDHH presentó ante la Corte Interamericana la demanda correspondiente a este caso el 24 de enero de 2001, mientras que el 25 de junio de 2001 la defensa del procesado formuló excepciones tendientes a que sea declarada la extinción de la acción penal por prescripción.

El 18 de abril de 2002 la Comisión informó que la acción penal en la que se investigaba la privación ilegítima de la libertad de Walter David Bulacio prescribiría el 16 de mayo siguiente El 22 de abril de 2002 el Presidente solicitó al Estado sus observaciones al respecto y éstas fueron presentadas una semana después indicando que no se podría presentar una prescripción. El 3 de junio de 2002 el Estado envió copia de la actuación judicial (no se especifica cuál sería), mediante la cual se activaba la causa citada anteriormente[8].

La Sala VI de la Cámara de Apelaciones, con fecha 21 de noviembre de 2002 resolvió que había prescrito la acción penal y sobreseyó definitivamente a Espósito por el hecho cometido en perjuicio de Walter Bulacio (arts.
59, inc. 3°, 62, inc. 2°, 144 bis, inc. 1°, con las agravantes previstas en los incs. 2° y 3° del art. 142, Código Penal).

Contra dicha resolución, el fiscal interpuso el recurso extraordinario (que luego resolvería la CSJN, el 23 de diciembre de 2004). Cuando se presentó el recurso, aún no había sentencia de la CorteIDH, pero ya ésta se había expedido para la fecha de la resolución de la CSJN, que analizaremos más abajo.

 En el año 2003, se llegó a una solución amistosa entre  el Estado, la Comisión y los representantes de los familiares de la  víctima, en el que el Estado reconocía su responsabilidad internacional en este caso.

Como consecuencia del acuerdo de solución amistosa alcanzado por las partes y en el que el Estado reconoció su responsabilidad internacional, el 6 de marzo de 2003 la Corte celebró dos audiencias públicas.

En la primera, las partes leyeron y entregaron un documento aclaratorio al sentido y el alcance de los términos del acuerdo. En la segunda, y de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 2 de la CADH[9], llegados al punto de una solución amistosa, el gobierno Argentino, la Comisión y el representante de la familia Bulacio solicitaron a la  Corte Interamericana de Derechos Humanos que tenga a bien aceptar la constitución de una instancia de consulta con el objeto, si correspondiere, de la adecuación y modernización de la normativa interna en las temáticas relacionadas con el caso en discusión para lo cual se invitaría a expertos y otras organizaciones de la sociedad civil.

Una vez finalizada dicha audiencia, la Corte observó que había cesado la controversia sobre el fondo de los hechos y las consecuencias jurídicas de los mismos y dictó Resolución.

4.3   La sentencia de la CorteIDH

El 18 de septiembre la CIDH en sentencia  concluyó que el Estado violó:

a)   El derecho a la libertad personal, (artículo 7 CADH);

b)   El derecho a la integridad personal (artículo 5 CADH);

c)    El derecho a la vida, (artículo 4 CADH);

d)   El derecho a la protección judicial (artículos 8 CADH);

e)    El derecho a las garantías judiciales (artículo 25 CADH);

f)       El derecho a las medidas especiales de protección a favor de los menores (artículo 19 CADH, derechos del “niño”);

g)   Las obligaciones generales del Estado (artículos 1.1 y 2 CADH)

Adicionalmente, la sentencia menciona que la Argentina debía afrontar otras formas de reparación adicionales a las pecuniarias entre las que se encuentran:

a)   Investigación y sanción de los responsables

b)   Garantía de no repetición  de hechos lesivos

c)    Adecuada normativa interna[10] adecuada al espíritu de la Convención[11]

Con respecto a este último punto, la CorteIDH afirmó: “Este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos”[…]de acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes”.

Adicionalmente (a nuestro entender en ‘obiter’) la CorteIDH se explaya sobre un nuevo concepto: Las dilaciones indebidas:  “ La Corte observa que desde el 23 de mayo de 1996, fecha en la que se corrió traslado a la defensa del pedido fiscal de 15 años de prisión contra el Comisario Espósito, por el delito reiterado de privación ilegal de libertad calificada, la defensa del imputado promovió una extensa serie de diferentes articulaciones y recursos (pedidos de prórroga, recusaciones, incidentes, excepciones, incompetencias, nulidades, entre otros), que han impedido que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natura)(!)[12], lo que ha dado lugar a que se opusiera la prescripción de la acción penal[…] esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes(!)[13] con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables[…] el derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos(!) conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos” (los subrayados y los ‘!!’ son nuestros)

Por lo antes expuesto, la corte considera como dilaciones a los recursos interpuestos por la defensa, según la misma ellos fueron utilizados con el fin de evitar un pronunciamiento en el proceso.-

5      Recepcion del fallo de la corteidh en la CSJN
 

El 23 de diciembre de 2004, la Corte se expidió sobre el recurso extraordinario interpuesto por el Procurador que se agravió por la prescripción de la acción penal seguida contra Espósito, dictada por la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, como vimos más arriba. Para entonces,  la CorteIDH había dictado la sentencia analizada en el acápite anterior.

Una primera cuestión era que el caso no revestía las calidades necesarias para abrir el recurso ante la CSJN, por ‘falta de cuestión federal suficiente’, y como dijo la misma CSJN:

“…porque el recurrente ha limitado sus agravios a una mera discrepancia con lo resuelto por la cámara sobre temas no federales […]por regla general, ello constituiría fundamento suficiente para rechazar el recurso extraordinario introducido….”

Sin embargo, a continuación pasa a explayarse en las razones por las que es necesario revisar el caso:

“… no puede soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso " Bulacio vs. Argentina" , en el que se declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino -entre otros puntos- por la deficiente tramitación de este expediente…” (cons. 5)(los subrayados son nuestros)

“…que la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH[14]), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal Internacional…”(cons 6). (la nota al pié y el subrayado son nuestros)

“… que según se desprende de la sentencia internacional citada, la declaración de la prescripción de la acción penal en estos ac
tuados representaría una violación a los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos…” (cons. 7) (los subrayados son nuestros)

“…la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado Argentino…” (cons. 10)(los subrayados son nuestros)

Luego, en el considerando 10, en un voto ‘resignado’, la CSJN reconoce que no puede aplicarse el instituto de la prescripción a este caso, a pesar que –lo aclara expresamente- no se halla comprendido dentro de las causales de excepción de aplicación que ha reconocido internacionalmente la Argentina[15]:

“…desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al sub lite las disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción en un caso que, en principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de derecho internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de  imprescriptibilidad…”(cons. 10) (los subrayados son nuestros)

 

A pesar de la amenaza de la responsabilidad internacional, y la creencia que la CorteIDH se ha excedido en su competencia, creemos que la CSJN también incurre en un error, al reconocer la eficacia del fallo de la  CorteIDH en este caso concreto.

En primer lugar, si se acordara en las razones de la CorteIDH para anular  la prescripción de la acción penal como instituto en casos como este[16], sería el Estado Argentino -y más precisamente el poder legislativo- quien debe intervenir, para de ‘lege ferenda’,  limitar la aplicación del instituto, o directamente anularlo. No todas las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos conciernen al poder Judicial.

Por otro lado, la CorteIDH, decididamente no es una ‘tercera instancia’ del procedimiento (una circunstancia a la que muchos parecen estar adhiriéndose por conveniencia[17]). El objeto de conocimiento del SIDH son las potenciales violaciones a los DDHH cometidos por el Estado. Si fuera una tercera instancia, es obvio que a los derechos conculcados a Espósito en este procedimiento, se le agrega la limitación de la defensa  pues en esta decisión, el imputado  no tuvo oportunidad de ser oído.[18]

La CorteIDH no solo aumentó con esta decisión la extensión de los casos que son imprescriptibles[19]  (lo cual representa –en los hechos- una extensión de la punibilidad del Estado que se quiere controlar) sino además, si nos atenemos a las reglas de nuestro derecho interno -para el cual la acción ha prescripto-, se viola el ‘non bis in idem’ pues el procesado deberá afrontar un nuevo juicio en un caso terminado.[20]

Es decir, en este caso paradojal, la interpretación de la Convención Americana (cuyo espíritu es defender a los sujetos procesales del avance punitivo del estado) resigna varios derechos del justiciable en aras de defender los principios de esa misma Convención, sugiriendo –dicho sea de paso- que la culminación natural de un proceso es el castigo-a cualquier costo-.

Aún más: En lo que creemos es un descontrol verbal, la CorteIDH  habla de ‘exceso de la defensa’ refiriéndose al empleo los procedimientos legales disponibles en el ordenamiento procesal, en un lenguaje  con connotación negativa a las posturas defensivas (a las que parece dividir entre las que son ‘tolerables’ y las que no lo son) que sugiere –además- que esas prerrogativas  sólo le pertenecen a la víctima. En un fallo razonado de los jueces, se extiende sobre un ‘abuso de derecho procesal’[21]. De más está decir que no concebimos la idea que alguien pueda abusar del derecho, como no concebimos una mujer mas embarazada que otra: Son conceptos que no pueden articularse.

Creemos que este modelo de pensamiento, que prioriza el castigo a cualquier costo en busca de una  simbólica –e ilusoria- reparación del daño, es un arma peligrosa cuyo abuso terminará deteriorando los avances  -importantes, por otro lado- logrados en el campo de protección de derechos y garantías asociados a los DDHH.

Esto lo veremos en el apartado siguiente.

6      El avance de la punicion a cualquier costo

Creemos que se está dando un proceso distorsivo en general, cuya piedra angular es la aparición –con fuerza desmedida- de la víctima dentro del conflicto penal.

Saludamos esta reaparición –que hacía falta, por cierto- pero observamos con preocupación que el poder estatal hace uso de este nuevo elemento en el escenario del fausto punitivo para aprovechar su altísimo poder simbólico y de convocatoria para aumentar sin límites su poder sancionador.

Desde el punto de vista de la víctima, en el pensamiento penal parece haber resurgido lo que Baratta denominó ‘el principio del interés social y el delito natural’[22]. Esta frase representa la existencia de delitos que son aberrantes ‘per se’ para la condición humana,  que preceden ontológicamente a las normas, que poseen características comunes que hacen que todas las sociedades ‘civilizadas’ deban defenderse de ellos y que en dicha defensa, algunas arbitrariedades son permitidas.

Este pensamiento, dominó de entrada la aparición de la víctima. De hecho, la visión feminista de los 80 fue uno de los pilares para denostar los avances logrados en Criminología con el ‘labelling approach’[23]. Es decir, desde hace un tiempo, el pensamiento criminológico, y atrás de éste  -como siempre- el pensamiento penal, se dirige más hacia la víctima que al imputado.

Esto tiene naturalmente sus consecuencias, como veremos.

Como dice Pastor “se ha pasado de un Derecho Penal liberal a un derecho Penal liberado”[24], todo en aras de satisfacer un ‘supuesto derecho constitucional al castigo’ que no existe más que en la cabeza de quienes –aún con buenas intenciones- suponen que la reparación de la víctima pasa exclusivamente por las acciones punitivas, olvidando que el conflicto ya se ha desatado, que las reparaciones pueden pasar por otras vías, y, que en todo caso, la imposición del castigo como reparación no puede dejar de lado los avances de protección de derechos acuñados durante años en pos de proteger al imputado del poder estatal.

Pues de eso se trata. Los derechos consagrados en las Constituciones liberales protegen –créase o nó- a quien es perseguido por el poder estatal. La víctima no necesita tales garantías. El Estado la protege con la creación de los tipos penales, y si a pesar de ellos el conflicto de produce, puede tener derecho a una reparación, pero nunca a una metafísica imposición de castigo a cualquier costo, castigo que, por otro lado, no cerrará nunca la herida infligida y solo brindará una ilusoria y quizás momentánea satisfacción a una vindicta personal.

En el campo de los derechos humanos, esta tendencia se da con más fuerza aún, a causa de la enorme potencia simbólica que implica operar en nombre de éstos. Nada puede oponerse a la fuerza de la justicia cuando se busca restablecer el orden perdido en la violación de un derecho humano. Nada. Ni siquiera las garantías establecidas para protegernos del poder estatal.

Estas tendencias han acuñado un significado despectivo en los medios de comunicación a la palabra ‘garantismo’, con el agregado –nada inocente- que asocian este proceso al ‘abolicionismo’, olvidando que ambos conceptos son aut
oexcluyentes, pues si abolimos el derecho penal, no hay garantía alguna que podamos ejercer.

Paradójicamente, son los organismos defensores de la víctima los mayores partidarios del abolicionismo: Desean abolir todo el sistema de garantías constitucionales que se ha montado, -en una formidable tarea de Ingeniería jurídica que demandó años- con el fin que el castigo llegue. A cualquier costo.

EL  fallo  que hemos tomado de ejemplo, sirve para ilustrar tal pretensión. Cuando la CorteIDH dice:

"son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos" [25](el subrayado es nuestro)

se esta refiriendo a ‘cualquier obstáculo’. Literalmente. Aquí habla de la prescripción. Se estará refiriendo también a la prohibición del ‘non bis in idem’, al principio de congruencia, al ‘dubio pro reo’, al debido proceso, al juez natural, al derecho a la defensa?

 
7      Conclusiones

La punición a cualquier costo (costos entre los que incluimos el desguace de las barreras de garantías), está articulado en tres factores principales

a)    La reaparición de la víctima

b)    La resignificación del concepto de ‘Derecho Humano’ como una realidad ontológica, previa a las normas y cuya violación tiene las características de delito natural contra la sociedad toda y –más aún – contra la humanidad misma, cuya persecución es obligatoria en cualquier lugar, e indefinidamente.

c)    La articulación de los factores anteriores, ampliando el abanico de los casos en que se considera que hubo violación de DDHH.[26]

En primer lugar, creemos que es menester una resignificación del término ‘Derechos Humanos’. Acordemos que, en cualquier delito –incluído un simple hurto- hay un Derecho Humano violado. Sin embargo, el término ‘Derechos Humanos’ se acuño con una significación más precisa y limitada con el fin de montar, consecuentemente con esa definición, un andamiaje de protección de dichos Derechos en un proceso que tuvo sus avances y retrocesos.

El ampliar el ‘paraguas’ de cobertura a todas  las lesiones posibles, en una casuística interminable, implica por un lado la ampliación sin límites del concepto con el consecuente vaciamiento de su contenido. Si seguimos así, llegará algún día que no sabremos de qué estamos hablando cuando nos referimos a los Derechos Humanos.

Por otro lado, este avance de la competencia de los temas abarcados como DDHH significa –paradójicamente- ir desarmando de a piezas la estructura defensiva, que se complementan como un sistema (la palabra no es inocua). Si se cae una, se debilitan las demás. Y esto tiene una correlación práctica importante, como lo demuestra este fallo de la CorteIDH, tal es el empleo de la misma estructura del SIDH para conculcar los derechos que esta estructura está llamada a defender.

Como mencionamos más arriba, estamos convencidos que este proceso se debe –entre otras causas de origen mas complejo- a la manera[27] en que ha reaparecido  la víctima en el proceso penal. Aclaramos nuevamente que celebramos la reaparición de la víctima – desde el siglo XI convidada de piedra en las acciones penales- pero no de la manera en que se la está empleando, es decir, apelando  a su poder simbólico para justificar la expansión penal (y el consecuente  castigo) y llamándola para que colabore con la acción penal pública (que es pública por razones que todos aceptamos como deseables, pues de lo contrario adheriríamos alas tesis  abolicionistas).

No discutimos los derechos de la víctima a ser oída, a obtener una reparación, a que se le otorgue el poder de decisión sobre un criterio de oportunidad (formidable arma de negociación frente a su ofensor). Nos oponemos, por el contrario a la creencia jusnaturalista –pues no hay nada en el derecho positivo que haga suponer que es así- que la víctima tiene una suerte de ‘derecho natural’ a la reparación penal. Y mucho menos, si ello implica la restricción de los derechos que el derecho positivizó, partiendo –justamente- de ese derecho natural.

Observemos que hay antecedentes de casos donde la discusión no ponía sobre el tapete el tema de la violación de un DDHH y la CSJN no tuvo problemas en oponerse a los dictámenes de la CorteIDH.[28] En esos casos, no se temía por la responsabilidad internacional?

Coincidimos con Fayt, en el voto disidente en ‘Bulacio’ cuando dice:

“ …si bien está fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos […]como así también que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que comprende además otro tipo de reparaciones como la persecución penal de los responsables de las violaciones a los derechos humanos […]ello no significa que en ese deber pueda entenderse incluida la especificación de restricciones a los derechos procesales de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional…”

Si no procedemos con sensatez, vamos a empezar –en el mejor de los casos- a mordernos la cola: Deberemos esperar a ver que dicen los organismos del SIDH cuando el defensor de Esposito les plantee las violaciones que, en nombre de ese mismo sistema de derechos, le propinaron a su pupilo…

En nombre de las reivindicaciones debidas a  las víctimas, el supuesto derecho al castigo en nuestro país no reconoce –efectivamente- ningún obstáculo: Hemos anulado amnistías e indultos con efectos retroactivos, no hemos aplicado los principios que postulan el empleo de la ley penal más benigna, hemos distorsionado -sin ninguna base doctrinaria sustentable- el concepto de dolo para  poder alcanzar con el máximo poder sancionador a delitos que en otras épocas de menos locura serían calificados como culposos, hemos anulado prescripciones sin ningún motivo aparente, hemos extendido durante mucho más allá del plazo razonable la persecución oficial, organizamos ‘vindictas públicas’ a la manera medieval donde el imputado se enfrenta con hasta acusaciones cuádruples –compitiendo entre ellas para ver quien solicita la pena mayor…

La histeria neopunitivista llega a tal sinrazón que, en estos días, estamos discutiendo si chicos de catorce años entran al ya colapsado régimen penal de adultos, agravando nuestros problemas del futuro, pero tranquilizando –momentáneamente- nuestra conciencia de hoy.[29]

Somos conscientes que con estas frases quizás estamos defendiendo colateralmente los derechos de genocidas, de torturadores, de personas que han mostrado un desprecio total por la suerte de la vida y de los bienes del prójimo. Personajes nada simpáticos, sin duda. Pero es justamente para  ellos, para los imputados, que se ha diseñado el sistema de garantías. Para que nos aseguremos que no estemos a su altura. Para que averiguemos si son culpables y si lo son, que su castigo sea justo.

Si no nos fijamos en este detalle, corremos el peligro que algún día, los que tengan acceso al poder punitivo estatal, no sean precisamente nuestros amigos, y la falta de garantías se vuelva en contra nuestra, en una rueda que no tiene final.

8      excursus: como debería ser La relación entre el Sistema Interamericano de DDHH (SIDH) y el derecho interno de los países


Trataremos de visualizar cual debe ser, ‘de lege ferenda’ una adecuada relación entre el ‘Sistema Interamericano de Derechos Humanos’ (SIDH) y los sistemas nacionales.

En primer lugar, pensaríamos  que el SIDH debería actuar de manera subsidiaria, es decir, que  la obligación de proteger a las personas contra las violaciones a sus derechos humanos le compete, en primera línea, a los propios Estados.

En este escenario, el SIDH podría actuar en dos escenarios diferentes:

 a) como en el sistema europeo,  para corregir los casos que no son reparados por los sistemas nacionales (que deberían ser los menos)

b) Para establecer un estándar común de interpretación del Pacto de San José a todos los Estados partes.

No obstante, debido a la situación crítica de los poderes judiciales, sucede con la CorteIDH algo parecido a lo que vemos ocurre en nuestro país  en otra institución protectora de Derechos como el amparo: Lejos de ser una opción de excepción, se transforma en una instancia casi obligada en el derrotero de búsqueda de reparación de un derecho afectado.

Por deficientes que sean (y  lo son realmente –en algunos países más que en otros-) los sistemas judiciales de los países de la región, el SIDH debería respetar el funcionamiento de los mecanismos internos de los Estados, sin pretender sustituir a los órganos nacionales competentes.

Los países, mas que en esperar soluciones mágicas del SIDH deberían atacar las deficiencias mencionadas, deficiencias  que son atribuible a un sinnúmero de causas: La debilidad institucional en los mecanismos de investigación y acusación penal (por dependencia del poder ejecutivo; falta de capacitación del personal; asignación insuficiente de recursos; corrupción, etc.),  pero fundamentalmente por la existencia en muchos países –incluído el nuestro- de mecanismos procesales inadecuados. Estos códigos, sumamente formales, con predominancia de las actas escritas, con exceso de instancias nulificantes, ocasionan que los procesos penales (no solo los de violaciones de DDHH, sinó los de cualquier tipo, tengan duraciones extremadamente prolongadas, y donde el instituto de la prescripción comienza a operar, no ya como garantía del imputado, sinó como impunidad. Esto, de ninguna manera, desacredita el instituto, -ya de por si inoponible para los delitos de lesa humanidad-. No es el instituto el problema, sinó el proceso que lo activa. La solución no pasa por declarar imprescriptible una violación a un Derecho humano, pues un simple robo, configura –en ultima instancia- una manifestación de la violación a algún derecho.

Tal como lo expresa el ‘Pacto de San José’ en su preámbulo, el SIDH ha sido concebido de naturaleza “coadyuvante” o “complementaria” a la que ofrece el derecho interno de los Estados, los cuales por otra parte, al ser signatarios del mismo, tienen la  obligación internacional de respetar los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción y, en caso de que ocurra una violación, deben asumir la carga de  repararla, a fin de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos.[30]

Esta concepción de intervención ‘subsidiaria’ o ‘de última ratio’ se ve desnaturalizada por el deficiente funcionamiento de la maquinaria judicial de los países de la región, que obliga –en una suerte de juego similar a lo que ocurre con el amparo- a ‘hacer normal’ el funcionamiento del SIDH, en donde la CorteIDH se transforma en una suerte de ‘tercera instancia’, cuando obviamente el sistema , el objeto de conocimiento, y, en suma, la ingeniería del armado del SIDH no la habilita para funcionar de esa manera, algo que, a veces, la CorteIDH parece no darse cuenta.

 

Notas:

[1] Algo que mucho ven como una vuelta de tuerca al jusnaturalismo o al derecho natural, cuando menos…

[2] Europa estaba entonces notoriamente ‘shockeada’ por los sucesos ocurridos durante la guerra. Sucesos que también conmovieron a América, pero que Europa vivió de manera directa…

[3] La Convención Americana abarcaba, en un principio derechos y libertades de ‘primera generación’ (civiles y políticos), pero 10 años más tarde, en 1988, la Asamblea General de la Organización abrió a la firma el Primer Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado ‘Protocolo de San Salvador’, protocolo que extendió los derechos tutelados por la CADH al derecho al trabajo y a las condiciones laborales, al derecho a la seguridad social, salud, un medio ambiente sano, alimentación, educación, a los beneficios de la cultura, al derecho a la familia y de los niños, así como a los derechos de los ancianos y minusválidos.

[4] Actualmente, en el sistema americano de DDHH hay tres tipos de países: Un primer grupo – EEUU, Canadá y la mayoría de los países del Caribe-no ratIficó aún el ‘Pacto de San José’ y para ellos  rige la DADyDH de 1948 (pues forma parte de la carta de la  OEA-obligatoria para los estados miembros-). Un segundo grupo de Estados ratificó la CADH pero no así la jurisdicción obligatoria de la CorteIDH y un tercer grupo de países (entre ellos la Argentina) está en el grado más avanzado del sistema, al haber ratificado la Convención y la jurisdicción de la Corte.

[5] En una legitimación activa cuanto menos discutible, pues Costa Rica se refería al anteproyecto Constitucional del Perú que preveía una extensión de los casos donde se plicaría la pena de muerte. Según el art 64.2 de la CADH, solo los estados cuyas leyes van a ser modificadas, podrían hacer ese tipo de consultas…

[6] Para los más jóvenes, esta figura puede parecer extraña, pero a la fecha regía el Código de procedimientos en materia Penal (Código Obarrio CPMP), de neto corte inquisitivo.

[7] CADH art 46: “Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a. que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b. que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva…”(hay más incisos-los subrayados son nuestros)

 

[8] EN la redacción del CP vigente en aquél entonces, la prescripción de la acción penal se interrumpía por la existencia de una vaga ‘secuela de juicio’. Este término originó no pocos inconvenientes en la doctrina hasta que en una reforma hecha en 2004, se precisaron los actos judiciales que interrumpen la prescripción.

[9] CADH art. 2: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

[10] Adecuación normativa implica para la CorteIDH:  la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la CADH;- la formulación de normas y el desarrollo de prácticas que efectivicen a estas últimas. (párrafo 143).

[11] Sentencia CorteIDH párrafos varios”… investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a las autores y a quienes encubran dichas violaciones[…] esta obligación
debe cumplirse “con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa” […] no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad[…]· permitir que toda persona que se considere víctima de éstas o bien sus familiares tienen derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado[…]los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana. Los resultados de las investigaciones antes aludidas deberán ser públicamente divulgados, para que la sociedad Argentina conozca la verdad sobre los hechos[…] reivindicación de la memoria de la víctima[…]consuelo a sus deudos[…]reprobación oficial de las violaciones de los derechos humanos acaecidas y  compromiso que hechos como los del presente caso, no vuelvan a ocurrir .·

[12] Cual es la ‘culminación natural’ de un juicio? Aparentemente se refiere al castigo…

[13] Suena chocante que un órgano judicial deba ‘tolerar’ los medios defensivos….

[14] CADH art. 68.1:” Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.”

[15] Ley 24.556 art. VVII sobre "Convención sobre desaparición forzada de personas"  y ley 24.584 sobre "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad"

[16] Al cual realmente no le vemos una particularidad especial, más que demostrar lo enmarañado, burocrático y lento que es el servicio de justicia en la Argentina…-y esto sin echarle la culpa al defensor, que hizo lo que su labor manda…

[17] Y la CorteIDH parece receptar ese principio…

[18] Paradójicamente una de las garantías del pacto que interpreta la CorteIDH. (CADH art. 8.1)

[19]  A nuestro entender discutibles en TODOS los delitos si se adhiere a la teoría de los fundamentos materiales del instituto…

[20] Y notemos que aún dictándose una ley que reglamentara (no sabemos cómo –por la casuística del caso) la limitación de la prescripción, regiría para Espósito el beneficio de la ley más benigna. Es decir, deberíamos desarmar todo el andamiaje de protección de Derechos para cumplir con este fallo.

[21] “…la extensa serie de diferentes articulaciones y recursos interpuestos por la defensa y consistentes en: ‘pedidos de prórroga, recusaciones, incidentes, excepciones, incompetencias, nulidades, entre otros’ y admitidos al darles trámite por el tribunal, configurando un abuso de los derechos procesales…” (del voto razonado del juez Sergio García Ramírez).

[22] Baratta A. “Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal”, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, pág.37

[23] Larrauri, Elena, ‘la herencia de la Criminología Crítica’, Siglo XXI, México, 1992.

[24] Pastor Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”

[25] CorteIDH, “Bulacio vs. Argentina”, cons. 69.

[26] En estos días se postula la idea de declarar ‘crimen de lesa humanidad’ -y por lo tanto imprescriptible-, el asesinato de un sindicalista en el año 1974.

[27] Para nosotros, nada inocente…

[28] CSJN  ‘Cantos, José María c. Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado Nacional s/cobro de pesos’ C.1099.XX. En este caso, la CSJN   desestimó por mayoría  una presentación del Procurador General del Tesoro que pretendía que el Tribunal diera cumplimiento a una sentencia de la Corte Interamericana que había declarado que el Estado argentino violó normas de la CADH y que debía abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y de una multa impuesta, reducir razonablemente los honorarios regulados y asumir el pago de costas en una causa donde fue parte. El Tribunal declinó la intervención requerida, aduciendo que un temperamento contrario importaría infringir cláusulas de raigambre constitucional cuya titularidad corresponde a diversos profesionales que actuaron en la causa. Entre otros argumentos, sostuvo que, "bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1, de la Convención), llevaría a la inicua — cuanto paradójica—  situación, de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos reconocidos a los profesionales, precisamente, en el instrumento cuyo acatamiento se invoca" (consid. 4° del voto mayoritario). (el subrayado es nuestro)

[29] Esta ‘energía’ al servicio del castigo podrá emplearse en proteger a los menores de catorce años, que serán objeto de nuestras reflexiones penales en pocos años. No hay que molestarse mucho para ir a buscarlos. Quizás le lavaron el vidrio de su coche en el día de hoy…

[30] Otro tema no menor, es que la subsidiariedad comentada exige que la petición ante la Comisión – escala obligada previa antes de la demanda ante la CorteIDH, como vimos- tiene la exigencia del agotamiento de los recursos internos. Es decir, como principio general, el SIDH no puede declarar la admisibilidad de las peticiones que le sean presentadas, a menos que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos, con las excepciones reconocidas en los casos  que no exista en la legislación interna del Estado el debido proceso legal, o  cuando el Estado niegue al afectado la posibilidad de acción alguna o cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.