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Excarcelación. Tentativa de homicidio. Proporcionalidad de las medidas de coerción. Aplicación doctrina "Barbará". Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I , c. 30.219 “G., Lidia M. Excarcelación, tent. de homicidio” Interloc. 3/110, rta. 13 de diciembre de 2006.

///nos Aires, 13 de diciembre de 2006.-

Y VISTOS:
La resolución de fs. 4 que dispuso no hacer lugar a la excarcelación de Lidia Matilde G. viene a conocimiento del Tribunal debido al recurso de apelación deducido por la defensa de la nombrada a fs. 7/9.
Conforme surge de las constancias del legajo, la nombrada G. se encuentra procesada —según decisión confirmada por esta Alzada—, con prisión preventiva, en orden al delito de tentativa de homicidio y resistencia a la autoridad (arts. 42, 79 y 239 del Código Penal).

EL JUEZ ALFREDO BARBAROSCH EXPRESÓ:
 La penalidad establecida para los hechos por los  cuales Lidia Matilde G. se encuentra procesada (arts. 42, 79 y 239 del Código Penal) impide su libertad por esta vía toda vez que su máximo supera el tope previsto en la primera hipótesis del artículo 316 en función del inc. 1° del artículo 317 del Código Procesal Penal, y su mínimo impide que pudiera resultar eventualmente condenada en suspenso (art. 26 a contrario sensu del Código Penal).
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las normas que regulan el instituto de la excarcelación en Fallos 321:3630 y 322:1605. En el segundo de ellos expresamente definió que “…el artículo 316 del Código Procesal impone a los jueces apreciar la posibilidad de aplicar condena de ejecución condicional y al ser dicha apreciación una imposición legal, no puede sostenerse que ella importe un juicio anticipado ni que viole garantías constitucionales… El artículo 319 del Código Procesal Penal tolera la denegación de la excarcelación en los casos en que es procedente, mas no excluye la estimación de posibilidad de condena de ejecución condicional para los casos de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad de máximo superior a ocho años que prescribe el artículo 316 del mismo texto legal” (Fallos 322:1605).
 La Cámara Nacional de Casación Penal ha considerado en sus decisiones que fallos que para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 319 del canon ritual es “necesario que ex ante se den los presupuestos exigidos por los artículos 316 y 317 del mismo ordenamiento legal.” (Sala I, c° 6253, “Tarditi, Matías” del 24/6/05; C.C.C. Sala I, c° 26.837 “Yañez, Juan Carlos” del 19/08/05, mi voto en disidencia).
 Ello no obstante, también ha sido expresado que es  “criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en el informe 2/97, al tratar el peligro de fuga dijo: ‘28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia’  (C.N.C.P., Sala II, c° López, Edgardo F. del 16/12/05) y que la posibilidad prima facie de que no pudiera recaer condena en suspenso justifica que se presuma la fuga del imputado a los fines de denegar su excarcelación (C.N.C.P. Sala I, c° 6069, “Baratti, Fernando D.” del 18/05/05; mi voto y citas en C.C.C., Sala I, c° 22.767, “Balanovsky, Gabriel” del 15/02/05) lo cual arroja pauta suficiente para considerar que se da en el caso la situación de excepción que admite la restricción a la libertad, a fin de asegurar la eventual realización del juicio (art. 280, a contrario sensu, y 319 del C.P.P.N.).
 Pero además,  la objetiva y provisional valoración de las circunstancias del caso impone tener en cuenta que a la gravedad del hecho y severidad de la pena, puesto que se atribuye a G. su intervención en el intento de homicidio de Miguel Ángel Santilli, se adiciona que inmediatamente trató de retirarse de ese lugar donde precisamente se encuentra  su domicilio, lo cual fue impedido por personal policial; tratándose de una casa por la que se está tramitando un juicio de desalojo, además de que sus habitaciones habrían sido desocupadas por sus familiares, lo cual denota que carece de arraigo y a todo evento, da sustento más que suficiente a la presunción de fuga del artículo 319 del C.P.P.
 En consecuencia, la improcedencia de la excarcelación de Lidia Matilde G. a la luz de lo establecido en los artículos 316 y 317 inc. 1° del C.P.P. y 26 del Código Penal, justifica que se resuelva confirmar el auto de fs. 4 en cuanto fuera materia de recurso.

LOS JUECES GUSTAVO BRUZZONE Y JORGE LUIS RIMONDI EXPRESARON:
 I. No obstante la naturaleza y gravedad de los hechos que se le atribuyeron a Lidia Matilde G., por lo que se dictó su procesamiento, con prisión preventiva, en orden a los delitos de tentativa de homicidio y resistencia a la autoridad (arts. 42 y 79 del CP), debe considerarse que las escalas penales previstas para sancionar los delitos regulados en el ordenamiento jurídico, no pueden funcionar como parámetros excluyentes para otorgar la libertad de los encausados (in re: Sala I, “Barbará”, rta.: 10/11/2003).-
 Por lo tanto, en el caso traído a estudio, la tarea es analizar si existen elementos objetivos, que permitan presumir que la imputada intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación (art.. 280, CPPN), para lo cual, por separado, serán analizadas tales cuestiones, y así determinar si corresponde, o no, conceder la excarcelación solicitada, conforme la petición de la defensa.-
 En este aspecto, debe considerarse que, sin perjuicio de que  en atención a la penalidad establecida para el hecho el sistema procesal genera una presunción en abstracto de que la imputada, conociendo la posibilidad de un pronunciamiento condenatorio que importe la privación de su libertad, se sustraerá a la acción de la Justicia, esa presunción para el caso en concreto aparece como irrazonable y desproporcionada, de acuerdo a las constancias de la causa.
 En efecto, no obstante que en abstracto la medida coercitiva personal parece adecuada al fin perseguido por la ley, en autos no existen elementos de convicción suficientes para fundar la proporcionalidad del medio legalmente previsto para asegurar el cumplimiento de la decisión final que podría dictarse. El principio de proporcionalidad exige que las restricciones a los derechos fundamentales previstas por el ordenamiento positivo sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para alcanzarlos. En consecuencia, es dable afirmar que dicho principio es una técnica para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales frente a los órganos de poder del Estado.
  Por  su parte, el principio de razonabilidad no se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que requiere que toda actividad del poder estatal -en cualquiera de sus ámbitos y funciones- sea siempre ejercida con un contenido razonable: “(…) La razonabilidad es un elemento de la proporcionalidad y ésta implica dos exámenes: uno, anterior a la decisión, es decir hacia los argumentos que justifican una convicción, referidos a la necesidad de hacer injerencia, conectando la probable existencia de un hecho y el objeto de esa intromisión y, segundo, un examen referente a la proporcionalidad en sentido estricto, en tanto hay una ponderación de bienes perseguidos: tal el supuesto en que, en determinada situación, no se justifique la privación de libertad de un imputado frente al costo de no poder llevar adelante el proceso (…)” (DE LUCA, Javier, Pruebas sobre el Cuerpo del Imputado o testigos y las Garantías Constitucionales, en Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales, Ed. Rubinzal-Culzoni).
  Los principios descriptos tienen su fuente primera en la Constitución Nacional, la que expresamente establece que “(…) Los principios, garantías y derechos reconocidos (…) No podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (…)” (art. 28). Por su parte, la Corte Suprema, en ejercicio de su función protectora de los derec
hos y garantías constitucionales, ha dicho que la prisión preventiva tiene como fundamento evitar que su frustre la acción de la Justicia, esto es que se entorpezca la investigación o que se eluda  su decisión (condena), por lo que la sola referencia a la pena establecida para el delito por el que se acusa no constituye fundamento válido para su dictado, debiéndose precisar en cada caso cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permiten presumir fundadamente que el imputado intentará burlar la acción de la Justicia (Fallos 320:2105 y 321:3630). Siguiendo un similar orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “(…) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas o métodos que, aún calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (…)” (C.I.D.H., “VILLAGRÁN  MORALES”, rta. el 19/11/1999, en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 19/10/2001, p. 78).
  Sentados estos conceptos básicos, es dable afirmar que  el análisis de la actitud que habrá de tener G. frente al proceso, no puede pasar por alto que la base probatoria en orden a la probable comisión de los delitos y de la responsabilidad en los mismos de la imputada, si bien soporta el auto de procesamiento dictado a su respecto, contiene dichos y circunstancias que deben ser objeto de debate y que podrían eventualmente excusar su intervención en el hecho. En esa línea, tampoco pueden desatenderse  las características propias de las conductas reprochadas y, fundamentalmente, el contenido subjetivo asignado a la que se calificó más severamente (autora de tentativa de homicidio), subsunción que de variar a su respecto en las ulteriores etapas del proceso, afectaría gravemente la proporcionalidad de la restricción de su libertad.
 En consecuencia, dado el carácter excepcional de la restricción a la libertad durante la tramitación del juicio, se impone extremar los recaudos para permitirle permanecer en libertad, no obstante lo cual,  la gravedad de la pena implicada, como las circunstancias apuntadas sobre la incertidumbre del lugar en que habrá de domiciliarse indican que su comparecencia y sujeción a futuras convocatorias, se encuentre condicionada, tanto por la imposición de una caución de tipo real como a pautas de cumplimiento que aseguren la realización de aquél, cuyo incumplimiento habrá de acarrear la ejecución de la caución y su inmediata detención.-
 Resta ahora fijar el monto de dicha caución y de las obligaciones a las que deberá someterse (art. 320 del CPPN).-
 Para su fijación se tiene en cuenta que declara ser empleada doméstica con dos hijos a su cargo así como las características del domicilio en que habitaba a la fecha del hecho, que determinan que la suma a imponer se adecue a esa situación patrimonial, por lo que habrá de fijarse en la suma de dos mil pesos ($ 2.000), teniéndose en cuenta, tal como se expuso precedentemente, estrictamente sus condiciones personales.-
 Completando lo expuesto, corresponde imponerle la obligación de presentarse ante el juzgado y/o tribunal a cargo del caso, sin perjuicio de las citaciones que se le puedan cursar por otros motivos, cada quince días; no pudiendo, asimismo, ausentarse de su domicilio sin el aviso correspondiente, así como, tampoco, traspasar los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin previa autorización, bajo apercibimiento, como ya se señaló, de revocarse la medida, ejecutarse la caución y disponerse su inmediata captura en caso de incumplimiento.-
 Asimismo, deberá entregar, de contar con él, su pasaporte, que será reservado junto con el resto de efectos del expediente; con noticia de esta circunstancia a la Policía Federal Argentina y a las autoridades migratorias a efectos de que no pueda tramitar uno sustituto y no se le permita el egreso del territorio nacional.
 En este sentido, la orden de libertad que haga efectivo lo dispuesto, deberá aclarar estas circunstancias.-
  En consecuencia, de acuerdo con la valoración efectuada precedentemente, el Tribunal RESUELVE:
 REVOCAR la resolución de fs. 4/vta., y en consecuencia, CONCEDER la excarcelación a LIDIA MATILDE G. bajo caución real de DOS MIL PESOS ($2.000), con la obligación de presentarse ante el ante el juzgado y/o tribunal a cargo del caso cada quince días y de no ausentarse de su domicilio, ni de traspasar los límites geográficos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin previa autorización, debiendo acompañar su pasaporte (art. 324 del C.P.P.N.).-
 Devuélvase, para su notificación ante el juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

ALFREDO BARBAROSCH (en disidencia) – GUSTAVO A. BRUZZONE – JORGE LUIS RIMONDI
Ante mí: CARLOS MANUEL BRUNIARD