ISSN 1853-1105





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El sinsentido germinal de nuestra política criminal
Por Gonzalo Penna

“-(…) Porque las gentes de ese pueblo pueden ser tan buenas como crueles y tienen un sentimiento natural de justicia y un deseo de hacer lo justo. Pero la crueldad había penetrado en las filas de los hombres y también la bebida o un comienzo de la borrachera, y las filas no eran ya lo que eran cuando salió don Benito-” (Pilar)
Por quién doblan las campanas E. Hemingway[1]

 

 

I.- Abuso -deshonesto- de la ley

 

Durante el año 2006 se han presentado en la Cámara de Diputados de la Nación algunos proyectos de ley que resultan llamativos, al sostener una "reducción" de derechos en contra de los individuos[2]. Son significativos, ya que a priori parecen seguir una línea de reformas en materia penal que ha comenzado hace algún tiempo atrás[3]. En esta tendencia se encuentra presente la idea que la herramienta punitiva es útil para resolver conflictos que se presentan en la sociedad[4].

Uno de estos propone que no sea aplicable la prisión domiciliaria “en los casos que se trataren ejecución de penas privativas de libertad por delitos configurados en el artículo 80 Título 1, Cap. 1 del Libro Segundo y art. 142 Bis. Del Título III Delitos Contra la Integridad Sexual”[5].

Otro, que no se aplique el “beneficio” de la prisión domiciliaria “en los casos en que se trataren ejecución de penas privativas de libertad por delitos configurados como de lesa humanidad o contra los derechos humanos establecidos en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales”[6].

En tercer lugar deseo hacer referencia a dos proyectos que proponen el aumento de las penas en el caso de accidentes de tránsito. Uno de ellos brega por la modificación de los artículos 84 y 94 del Código Penal, incrementando las penas para los supuestos de las llamadas “picadas”, pudiendo aquellas hacer que un hecho de índole culposa implicara más pena que uno doloso[7]. El otro proyecto incita a la modificación del art. 84 del CP, elevando la pena por muerte imprudente en accidente de tránsito a un mínimo de 8 años y un máximo de 25[8].

A continuación se transitará por las reformas, buscando las razones, los puntos de contacto y las diferencias [9]. A su vez se intentará establecer si responden a los presupuestos de justicia actuarial.

 

 

II.- La sombra del Poder y las sinrazones del Derecho

 

Sobre el por qué de los proyectos, quizá una respuesta se pueda encontrar en la demagogia que domina la política, y en los discursos de emergencia que mercantilizan los conflictos (aparecen los sujetos y objetos de la actividad mercantil: ofertas, demandas, bienes, etc. ; y se confunden con ofensas, ofensores, ofendidos, bienes tutelados, etc.). Los buenos fines, como el bien común y el interés general, son prostituidos en una relación Poder-Derecho[10].

Se ha señalado la pérdida de espacio de las elites intelectuales a favor de la democracia de opinión -ante la crisis de la democracia representativa-, transformándose la penalidad en un “elemento significativo (…) de intercambio político entre electores y elegidos, entre opinión pública y sistema político. Y en ello, tal vez, sea posible observar un proceso de democratización de la política criminal, aunque más no sea en el nuevo sentido de la democracia de opinión”[11]. Habría una expansión de “la democracia más allá de la función de representación proporcionada por el Estado de derecho”[12].

A su vez hay que tener en cuenta que más allá de la efectiva victimización, es posible vislumbrar cómo esta idea, este status, se propaga. Existiría una autoconstrucción de los individuos como víctimas: "La cuestión, aquí, es que el termino víctima es empleado de manera descriptiva, simplemente como la situación de quien ha sufrido un delito u agresión, mientras `víctima´ es un término más bien fuerte y evocativo, para ser ubicado en relación a lo vivido personalmente, con la reconstrucción de si mismo, la autopercepción como `víctima´. La falta de inocencia de esta terminología se revela en las campañas de los mass media cuando los datos son publicados: `millones de víctimas´ significa enormes riesgos para todos, una situación extremadamente deteriorada, un sufrimiento generalizado, y en consecuencia la legitimidad de la alarma social en estos temas"[13].

En relación a nuestro estudio, es posible ver la construcción de víctimas en el proyecto que propone la supresión de la prisión domiciliaria para el caso de los delitos del art. 80, 142 Bis (?), contra la integridad sexual, y en el supuesto de las acciones culposas en accidentes de tránsito ; es decir que cualquiera podría ser víctima de ellos. En la calle el peligro espera.

No resulta tan evidente en los casos de la comisión de delitos de lesa humanidad, ya que no existiría una percepción actual de ser víctima de éstos[14].

Lo que sucede con este último punto es que estaríamos frente a una fundada idea de falta de “justicia”, quizá consecuencia de los vaineves institucionales que ha vivido el país desde el año 1983. Aquí ya no sería el riesgo, sino una suerte de valor justicia el objeto de intercambio[15].

Más allá del perfil que pudieran tener los distintos legisladores, se ven en juego los criterios de tolerancia cero y de justicia (en el sentido del párrafo anterior). Incluso, si se quisiera, podrían ser vistos –los distintos proyectos- a la luz de criterios mercantiles, como he dicho al comienzo de este apartado. No sólo quienes han perdido un hijo en un accidente de tránsito, o un familiar por un homicidio al momento de ser secuestrado, pretenden llevar la voz de venganza al congreso. También quienes no han tenido esas desdichas se suman al “mercado de los bienes penales”, con discursos de intolerancia. No pretendo decir con esto que sólo las víctimas se encuentren legitimadas para intervenir en estos temas, sostenerlo sería simplemente ridículo ; pero sí que distintos problemas sociales pueden ser apropiados desde discursos demagógicos que pertenecen a los actores políticos, y que –como ya se dijo- responden a una lógica de concentración de “Poder”, de búsqueda constante de espacios políticos.

 

 

III.- Peligrosismo a-riesgado

 

Suele sostenerse la existencia de una relación estrecha entre victimización y justicia actuarial. Es decir, la individualización de los “potenciales ofensores”, que afectarían la vida, los bienes, la tranquilidad, etc., de individuos no delincuentes. De allí la necesidad de medición de los riesgos con criterios actuariales, y la consecuente neutralización de aquellos: "Son las criminologías llamadas actuariales las que indagan principalmente sobre poblaciones `en riesgo´ de cometer delitos, analizándolo sobre la base de una serie combinada de factores, como la edad, el sexo, la pertenencia étnica, el grado de instrucción, la residencia, el tipo de familia, etc., y son evidentemente conexas a políticas de prevención directa del control de la población en riesgo y a la neutralización de aquellos que forman parte de la población que comete delitos (la cadena perpetua después de tres delitos, en consecuencia). Son criminologías de este género las que contribuyen a la construcción de la figura del predador (ver Garland 1997), hombre joven negro del gheto urbano, como la gran amenaza social"[16]. En consecuencia esta nueva estigmatización cambia la óptica de la política criminal, ya que “[l]a cuestión en juego no es más la pretenciosa e ingenua de derrotar al delito, sino simplemente racionalizar la operatividad de los sistemas que posibilitan gestionar la criminalidad sobre la base de evaluaciones de tipo actuarial”[17].

Es necesario tener presente que la respuesta punitiva viene de la mano de la comprensión de la cárcel como una gestión administrativa. Esta temática se desarrollara en el próximo apartado, pero resulta de interés recordar aquí que la justicia actuarial se proyecta a la estructura penitenciaria: “La gestión administrativa de la pena habla otro lenguaje: no más el de punir a los individuos, sino el de administrar grupos sociales en razón de su riesgo criminal; no más aquel correccionalista sino el burocrático de optimizar los recursos escasos, donde la eficacia de la acción punitiva no se mide en razón de los telos externos al sistema (educar e intimidar), sino en razón de las exigencias intrasistémicas (neutralizar y reducir los riesgos)”[18].

Sin embargo, no parece que puedan explicarse todos los proyectos de ley de la mano de la justicia actuarial en el sentido de que estemos "muy próximos a criterios de presunción legal de peligrosidad construidos sobre valoraciones estadísticas de riesgo por pertenencia a grupos"[19]. En el caso del primer proyecto mencionado (art. 80 e integridad sexual) la “percepción social” quizá pueda identificar a un grupo determinado de individuos a estigmatizar ; pero no resulta evidente desde los fundamentos del proyecto, donde se indica que “estos abusadores y asesinos no pierden estas características patológicas y constituyen una real amenaza aún a sus 70 años de edad”, y luego se utiliza como ejemplo el caso de Barreda que cometió el homicidio de su esposa, la suegra y sus hijas. No quiero dejar de resaltar la importancia que puede adquirir la afirmación realizada en los fundamentos, que a su vez es dicha con total liviandad.

Por otro lado, en relación a los otros proyectos, no es clara la idea de construcción de ofensores por pertenencia a determinado grupo: a) los infractores -y potenciales infractores- de las leyes de tránsito son todos los individuos, incluso más precisamente los de las clases con acceso a automóviles ; b) quienes cometieron delitos de lesa humanidad son un grupo: los integrantes de las fuerzas de seguridad de la última dictadura militar, pero no se piensa en los actuales abusos realizados por las policías, el ejército, o quien fuere[20].

Sobre el último tema, hay una clara referencia a miembros de la última dictadura militar, y fue en el marco de los 30 años del golpe la propuesta de modificación legislativa. Es verdad que puede resultar chocante la manera en que podría ser ejercida la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta la diferencia entre vivir en una cárcel y en una casa, quinta, etc.. Pero es aun más extravagante la justificación que el proyecto utiliza para limitarla: primero indica que la razón del beneficio es que los ancianos “sin capacidad para afrontar vida carcelaria ni de fuga en caso de estar en un domicilio vigilado, o el del enfermo terminal para que los cuidados de su salud los hagan en un domicilio vigilado y para que este con sus familiares sus últimos momento de vida” ; luego continua diciendo que los delitos de lesa humanidad “son en todo el mundo imprescriptible tanto la acción como la pena” ; de allí deriva –los fundamentos del proyecto- que no se debe aplicar la prisión domiciliaria por sus finalidades. Es lo mismo decir que alguien que no está en condiciones de afrontar la vida carcelaria, o que tenga una enfermedad terminal, debe morir en la cárcel. Si no se puede hacer frente a la existencia en la prisión, se concluye la vida sufriendo, entonces la pena es dolor[21].

Es decir, que si bien puede pensarse en una nueva corriente peligrosista (no como la del positivismo criminológico, sino con presupuestos de justicia actuarial[22]), no puede afirmarse que en todos los casos analizados estemos ante la idea de peligrosidad en razón de pertenencia a determinados grupos, de acuerdo a criterios actuariales.

 

 

IV.- Menos riesgo y más dolor

 

Al inicio del presente trabajo se mencionó que la elección de los proyectos se debe a que los mismos proponen una suerte de limitación de derechos, o más precisamente el aumento de castigo. Es posible ver cómo la privación de la libertad –la más invasiva de las penas, extremadamente denigrante en algunas cárceles del país- tiene una clara connotación que conlleva cierto grado de sufrimiento, más allá del presupuesto actuarial de utilidad. Pierde por completo el sentido de la pena en su carácter resocializador (la ficción cotidiana de los pactos de derechos humanos), para ser un castigo, y si fuera posible un cruel castigo.

Las finalidades “re” de la pena -como también los diversos fines declarados- siempre han estado en crisis, y desde sus orígenes se ha debatido sobre ello[23]. Asimismo cabe recordar la clasificación que divide entre teorías ideológicas y teorías tecnocráticas. De acuerdo a esto las de corte resocializador no pueden más que quedarse en el fin declarado, ya que no es posible corroborar en la realidad que ellos se cumplan[24]. De esto no debe seguirse que deban ser legitimadas las teorías tecnocráticas por su posibilidad de verificación, y a la inversa que deban perder cualquier legitimación las ideológicas.

Algunas veces se indica que en el actual sistema, la cárcel no cumple un fin resocializador, sino que funciona como “neutralización selectiva”[25]. Y siguiendo los criterios de  peligrosidad “[e]l fin de la neutralización selectiva se origina al interior de una cultura tecnocrática y administrativa de la pena”[26].

Como se ha visto en el parágrafo anterior, se habla de una gestión administrativa de la pena cuyo fin es la neutralización y reducción de riesgos (con las salvedades realizadas anteriormente). Es decir, una cárcel que sea funcional al concepto de justicia actuarial.

En los proyectos no aparece clara la idea de neutralización, como tampoco los presupuestos actuariales en cuanto a la peligrosidad en razón de pertenencia a grupo alguno. Es evidente que no se intenta reducir ningún riesgo con el proyecto que propone la no aplicación de la prisión domiciliaria para quienes cometan delitos de lesa humanidad (de acuerdo a lo dicho precedentemente: dictadura 1976/83), sino que es vista la prisión como un castigo, que podría desdibujarse ante la aplicación de la prisión domiciliaria. No es ya el discurso “que se pudra en la cárcel” por una suerte de temor a la reincidencia, sino que se aplique una pena por los delitos cometidos[27].

En claro contraste con el párrafo anterior se encuentran los fundamentos de neutralización expuestos en relación a los homicidios calificados y delitos contra la integridad sexual. Aparece nuevamente el ergástulo en escena.

En cuanto a los accidentes de tránsito, los proyectos tienen por finalidad la “mayor dureza (de) la ley”[28]. Ello según lo declarado explícitamente, como también implícitamente del argumento que pretende burlar el delito culposo introduciendo en el mismo el germen del doloso.  

Se encuentra conviviendo la idea de cárcel castigo junto a la de administración de riesgos.

Si se coincide con lo sostenido anteriormente, en cuanto a que la política en la práctica no siempre tiende al bien común sino que es concentración de poder, se sigue que quien detenta la suficiente fuerza para lograr su voluntad define la aplicación del derecho, o en nuestro caso la creación de normas[29]. Es cierto que el paso del tiempo, los estudios históricos, y los sucesivos revisionismos, sirven para echar luz sobre distintos acontecimientos. Pero no es menos cierto que un mundo más justo es deseable para lo cotidiano. Si los juicios contra los responsables de la última dictadura militar se desdibujan, no hay juicio, si los derechos están sólo para que los ejerzan unos pocos, no hay derechos, a lo que debe sumarse la actual discusión sobre neopunitivismo, derecho penal del enemigo, etc.. Con este trasfondo, la idea de cárcel va de un lugar a otro, trasladándose de la lógica administradora a otra donde revive la idea de castigo. También ella se convierte en un bien de intercambio en el mercado de la penalidad, más allá que cambie su connotación.

En consecuencia quizá sea demasiado determinante afirmar que la cárcel en la actualidad responda sin más a la idea de administrar riesgos. Además el conocimiento de la situación carcelaria hace inevitable pensarla también como un castigo[30].

 

 

V.- Anteojos garantistas

 

Suele separarse la dogmática de la política criminal, y estas de la criminología ; a su vez todas ellas del derecho penal, y quizá podría seguirse con las distintas disciplinas afines a aquel (entendido en un sentido amplio, como límite a la potestad punitiva del Estado)[31]. Sin embargo, podría también sostenerse que si bien por una cuestión metodológica de estudio puedan separarse, ellas deberían responder al desarrollo construido sobre la base del pensamiento ilustrado en materia criminal ; es decir, como límite al poder del Estado. En consecuencia no sería posible legitimar disciplina alguna de corte autoritario, podrán existir pero no serán válidas desde nuestro lugar de estudio y pretensión de una política garantista.

En caso de compartirse lo dicho en el párrafo anterior, tanto la política criminal, como la criminología, el derecho penal, la dogmática, etc., son herederas del mundo ilustrado de fines del siglo XVIII ; a lo que se debe agregar que desde el nacimiento del Estado de Derecho, éste ha sufrido una serie de modificaciones (democrático, respeto de las minorías, etc.), justamente a partir de diferentes sucesos que hicieron –y hacen- nuestra historia desde hace dos siglos[32]. Tomando la imagen que Nino describe al referirse a la Constitución Histórica, podemos decir que la construcción de la catedral debe ser armónica y en consecuencia alentar a la progresividad de los derechos[33].

No se pretende desconocer que el plano del ser no responde al supuesto deber ser. Pero que en nuestra vida cotidiana sean bastardeadas las garantías no significa que -desde una construcción abstracta de lo que debe ser el Estado de Derecho - pueda decirse que alguna de las áreas de investigación (científicas, si se quiere) llegue a justificar nuestra miseria de todos los días.

Es decir, que lo real no tiene que ser el parámetro de la existencia, sino que debe encontrarse en tela de juicio[34]. Pero no sólo alcanza con el ojo crítico, sino que las metas nos vienen dadas por la/s utopía/s (nuestros ideales: un mundo de libertades), que a la vez  para no ser truncas deben acompañarse con propuestas y programas.

Siguiendo el sentido de los párrafos anteriores, desde la política criminal deberían tomarse los puntos de partida del deber ser, y en la medida de lo posible intentar su proyección a una realidad que seguramente se encuentra muy alejada de los ideales a conseguir.

Entonces debemos: a) buscar la idea a seguir: un mundo de autorrealización y libertades ; b) mirar la realidad con los anteojos a ; c) realizar propuestas para modificar los hechos, y resistir los atropellos autoritarios.

 

 

VI.- Una advertencia a modo de final. Memento!

 

No se ha podido establecer que en los diferentes proyectos nos encontremos ante claros presupuesto de justicia actuarial. Sigue apareciendo la penalidad como un instrumento cotidiano en la política. A su vez hay que reconocer que no sólo en el caso de la criminalidad de “strada” el Estado policía (en oposición al Estado garantista) está viviendo un momento de expansión. Con esta coyuntura es bueno recordar las palabras de Eco:

“Sería muy cómodo, para nosotros, que alguien asomara a la escena del mundo y dijera: <<¡Quiero volver a abrir Auschwitz, quiero que las camisas negras vuelvan a desfilar solemnemente por las plazas italianas>>. Por desgracia, la vida no es tan fácil. El Ur-Fascismo puede volver todavía con las apariencias más inocentes. Nuestro deber es desenmascararlo y apuntar con el índice sobre cada una de sus formas nuevas, cada día, en cada parte del mundo”[35].

 

Es evidente que no se trata de comparar las camisas pardas con las fuerzas de seguridad del presente, como tampoco al marco político-institucional, sino advertir algunos indicios que pueden ser considerados de corte autoritario. Además, si bien es cierto que los contextos son distintos, algo en lo que hay que reparar es que nunca sobrarán las denuncias sobre esta suerte de retroceso respecto a los derechos individuales, de expansión del Estado con fines eficientistas. No está de más recordar que contemporáneamente al nacimiento y crecimiento de los Estados autoritarios y totalitarios de principios del siglo XX los integrantes de la Escuela de Frankfurt ya lo denunciaban[36].

 

 

Notas:

[*] Agradezco las palabras del Prof. Bergalli. Gracias también C. Cecilia Montesano.

[**] Abogado, Universidad de Buenos Aires.

[1] Hemingway, E., Por quién doblan las campanas, p. 171, Debolsillo, Bs. As., 2006.

[2] No he relevado todos los proyectos de ley presentados en la Cámara de Diputados durante el año 2006, sino simplemente advertido algunos que resultan llamativos. El parámetro para ello es la limitación de derechos (entendido tanto como agravamiento de pena, como el no ejercicio de ciertos "beneficios").

[3] Se puede aquí recordar las siguientes reformas: “La sanción de las leyes 23.737 y 24.424 donde además de crearse figuras de peligro abstracto de tenencia y conspiración (arts. 14 y 29 bis) (…) se incluyen figuras procesales como el agente encubierto y el arrepentido antagónicas con las garantías del debido proceso legal.- El olvido del principio de imparcialidad al sancionar la ley 24.050, que permite juzgar al juez que investiga. La ley 24.051 de residuos peligrosos, ejemplo de la administrativización indebida del derecho penal.- La penalización de la instigación a formar grupos que hace la ley 24.192 (art. 5) sobre violencia en espectáculos deportivos.-La desproporción de las penas contenidas en el art. 140 de la ley 24.241, que crimininaliza con prisión de 4 a 10 años la administración infiel de un fondo de jubilación y pensión, pese a tratarse de una figura análoga al art. 173.7 del CP (con una pena de un mes a 6 años de prisión).- La derogación de la ley 24.390 (conocida como dos por uno) (…).- El incremento de la pena de prisión del tipo descripto en el art. 106 del CP llevando su mínimo a 5 años y su máximo a 15 años.- La incorporación por medio de la ley 24.769 de figuras similares a la estafa con penas mínimas superiores a los tres años de prisión, cuyo único motivo de agravamiento es el monto del perjuicio (…).- La criminalización de la simple tenencia de armas de uso civil sin autorización (ley 25.086) con pena de hasta tres años de prisión.- La responsabilidad objetiva por el resultado incorporada por la ley 25.087 (…).- La violación al principio de inocencia contenida en la incorporación del tipo de enriquecimiento ilícito (ley 25.188).- La reducción de penas para aquellos “arrepentidos” que presten colaboración a la justicia (ley 25.241).- La incorporación de figuras laxas en la normativa vinculada con la persecución de los delitos de lavado de dinero (ley 25.246) y otorgamiento de facultades de investigación penal a órganos dependientes del PEN sin control judicial regular.- El agravamiento de la pena por el uso de arma de fuego (ley 25.297) (…).- El agravamiento automático de la pena, en los casos en que una conducta imprudente causare más de una muerte (ley 25.189) (…).- La cuestionada extensión de las facultades policiales de investigación y detención (…) (ley 25.434).- La incorporación de la figura de homicidio agravado en el caso de que la víctima fuese un agente de seguridad (ley 25.601) (…)”, Castex, F., Fernández Follari, R., Bucéfalo y el derecho penal del enemigo. Una posible explicación de la política criminal argentina reciente, en www.eldial.com. El listado es aun más extenso, cfr. el artículo citado.

[4] Desde estas líneas se cree todo lo contrario. Al derecho penal se lo ha comparado con la cruz roja en épocas de guerra ; Zaffaroni, Alagia y Slokar recuerdan a Tobías Barreto al sostener que “[q]uien busque el fundamento jurídico de la pena debe buscar también, si es que ya no lo halló, el fundamento jurídico de la guerra” ; “[e]n el caso del derecho internacional humanitario, está claro que los órganos de aplicación del mismo –principalmente la Cruz Roja Internacional- no tienen poder para evitar ni detener las guerras, sino sólo para limitar y contener parte de su violencia…”, en Derecho Penal, p.49, Ediar, Bs. As. 2000 ; esta idea debe ser la guía para el derecho penal. Además su expansión, su “inflación”, atenta contra la idea iluminista de un derecho mínimo en materia criminal, comprendida en el principio de legalidad (cfr. Bovino, A., Contra la legalidad, en “No hay derecho”,  Bs.As., 1992, n°8, p. 19 y sgs. ; Ferrajoli, L., El garantismo y la filosofía del derecho, p. 91 y sgs.,  Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000).

[5] Trámite parlamentario 34, Expte. 1844-D-2006.

[6] Trámite parlamentario 21, Expte. 1251-D-2006. Es curioso que en los fundamentos del proyecto, a fin de reforzar la propuesta, se indique que “durante los procesamientos en los tribunales de Nüremberg contra jerarcas nazis por delitos de lesa humanidad contra poblaciones civiles y limpieza étnica y religiosa, estos estaban confinados en celdas especiales en centros de detención comunes como fue el caso de Goebbels” (!). El Ministro de Instrucción Pública y Propaganda del nazismo se suicidó cuando las tropas rusas tomaron Berlín. Simplemente deseo agregar que la acusación número 1 fue contra: Goering, Hess, von Ribbentrop, Ley, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Funk, Schacht, von Bohlen und Halbach, Doenitz, Raeder, von Schirach, Sauckel, Jold, Bormann, von Papen, Inquart, Speer, von Neurath y Fritzche (cfr. Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, p.1239, T. II, Losada, Bs. As., 1964)

[7] Trámite parlamentario 135, Expte. 5486-D-2006. Alcanza con señalar que la reforma establece que “[s]i las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 ó 91, la pena se elevará a prisión de dos (2) a diez (10) años, e inhabilitación de cinco (5) a diez (10) años, o el tiempo que dure la condena, cuando el que condujere lo hiciera participando de carreras callejeras de automóviles, o condujere con temeridad manifiesta. La escala penal en estos casos se elevará de un tercio (1/3) del mínimo y la mitad (1/2) del máximo, si las víctimas fueran más de una”; es decir que el máximo de la pena puede llegar a 15 años, mientras que si las mismas lesiones se produjeran con dolo, el máximo de la pena será de 10 años. No pretendo aquí analizar las reglas de los concursos, como tampoco cuál debería ser el trato a dar en el Código Penal a la zona gris entre culpa con representación y dolo eventual en el caso de los accidentes de tránsito. Lo que no puede dejar de señalarse es la clara y absurda desproporción : 15 años por conducir con temeridad manifiesta, y 10 años con dolo, es decir utilizando el automóvil como un objeto para producir algún daño (incluso dolo eventual, figura que no se configuraría en el supuesto objeto de reforma –a pesar de los fundamentos del proyecto-, ya que la misma se introduciría en el tipo culposo).

[8] Trámite parlamentario 69, Expte. 3406-D-2005 (si bien ingresó en el año 2005, tuvo tratamiento parlamentario en el año 2006). Es decir que un tipo culposo llevaría la misma pena que el tipo doloso.

[9] No resulta clara la lectura de las reformas propuestas.

En relación a la primera: ¿Por qué el art. 80 y no también el 79 del CP, si el fundamento es simplemente cometer un homicidio? ; ¿en qué código el art. 142 bis se encuentra en el Título III?.

El segundo proyecto mencionado hace referencia a los derechos humanos. ¿Todos los derechos humanos?. El capítulo II del Pacto de San José de Costa Rica enuncia varios derechos, por ejemplo: el reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre, libertad personal, las garantías judiciales, libertad de conciencia, derecho de rectificación o respuesta, derecho de reunión, derecho al nombre, derecho a la propiedad privada. 

Por último, es evidente la falta de coherencia y sistematización en relación a las reformas sobre accidentes de tránsito.

[10] Es necesario reconocer que en la democracia representativa no hay un mandato imperativo de los electores para con los elegidos. Los representantes deberían bregar por el bien común, por el interés general (cfr. Bobbio, N., Liberalismo y democracia, p. 32 y sgs., Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1992). Sin embargo por momentos parece que la realidad va por carriles distintos al del deber ser, y la práctica política en su lógica de concentración de poder utiliza incluso al Derecho para lograr y justificar sus fines (cfr. Maiwal, M.,  Diritto e Potere, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, XLVII, 2004). Aguirre indica que “[e]l miedo al delito, como un fetiche posmoderno, se ha inscripto como un insumo básico en las agencias políticas. `Gobernar desde el delito´ implica actualmente una tentación irrefrenable, que tanto permite ganar elecciones, controlar y dominar, como deteriorar el catálogo de libertades y garantías decimonónicas y la convivencia armónica y medianamente civilizada, sustituida por una concepción sociológica de la enemistad (y la intolerancia)”, Aguirre, E. L., Acerca de la inseguridad y el miedo, en www.derechopenalonline.com.

[11] Pavarini, M., Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, p. 132, Ad-Hoc, Bs.As., 2006. En otro lugar el mismo autor indica que “[l]os actores más fuertes buscan acaparar la mayor cuota de este `bien´, penalizando las conductas de las otras partes, mientras intentan maximizar su propia inmunidad, asegurando de esta manera una distribución desigual de la penalidad”, ¿Vale la pena salvar a la criminología?, en “Reconstruyendo las criminologías críticas (Máximo Sozzo –Coordinador-)”, p.30, Ad-Hoc, Bs. As., 2006.

[12] Pavarini, M., Un arte …, p. 132. Veo en esto un callejón en el que la salida no está a la vista: ¿las elites intelectuales deben gobernar por el pueblo? ¿un sistema así no termina siendo, justamente, elitista? ; por otro lado, los especialistas en determinados ámbitos son los encargados de analizar problemas precisos … es razonable ante un problema de salud ir a un médico, ¿ante cuestiones de naturaleza criminal debemos acudir a los criminólogos y estudiosos de políticas criminales?.

[13] Pitch, T., I rischi della sicurezza urbana, p. 9, en www.fondazionebasso.it. Shila Vilker en una reciente entrevista, en relación a las marchas, dice que “si bien el reclamo es político, no se reconocen a sí mismos como ejerciendo un reclamo político: se reconocen a sí mismos en tanto víctimas; victimas virtuales”, en Página 12, 30/3/2008.

[14] Concretamente los cometidos por parte del Estado -Junta Militar- durante la dictadura 1976/83, de acuerdo a los fundamentos del proyecto de ley. Distinto es el caso de los delitos cometidos durante el gobierno democrático que lo precedió. Desde el presente trabajo se pretende recalcar el hecho que en la actualidad medidas de corte autoritario se introducen en nuestra legislación, sin desconocer que los contextos son distintos. Un tema que excede al presente estudio es el referido a los valores en juego, sus semejanzas y diferencias, entre aquel momento y la actualidad ; como por ejemplo la democracia como valor, situación que no debemos estar dispuestos a resignar bajo ningún punto de vista.

[15] Pastor manifiesta una suerte de contrariedad, en relación a las vacilaciones institucionales entorno a la última dictadura militar, la difícil comprensión y análisis del tema desde el estudio del derecho ; dice: “Confieso entonces, a la vez que mi perplejidad, mi total ignorancia sobre este tema tan extraordinario como espinoso y mi consecuente incapacidad para explicarlo satisfactoriamente desde el punto de vista jurídico”, en La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derecho humanos, P. 114, nota 79, NDP 2005-A, Ad-hoc, Bs. As., 2005. No puedo más que sumarme a estas palabras, y además agregar que de la lectura del Nunca Más sólo puede surgir la idea de venganza ante los indecibles actos de tortura, las más denigrantes ofensas, pero el Estado debe contener esta sed ; el problema que se plantea aquí –de filosofía y teoría política-, que excede el presente trabajo, es: ¿se debe ser tolerante con los intolerantes?.

[16] Pitch, op. cit., p.6.

[17] Pavarini, Un arte …, p. 126.

[18] Idem., p. 125.

[19] Idem., p.127.

[20] Por ejemplo los casos de gatillo fácil (en el año 2006 la muerte del joven esposado en un patrullero), la muerte de Bordón en Mendoza, de Carrasco en el Regimiento de Zapala, la arbitrariedad y abusos en la “gestión” de la administración en las cárceles (la utilización del “buzón” –caja de aislamiento como castigo- ; el Procurador Penitenciario en el año 2007 “presentó un informe al Congreso y al Ministerio de Justicia sobre la crítica situación en las 20 cárceles federales que albergan a unos 10.000 detenidos. Este documento que se hizo sobre 930 encuestas a los reclusos, determinó que el 63 % de los detenidos había recibido golpes y lesiones físicas desde su ingreso a la cárcel”, en www.lanacion.com del 16 de abril de 2008. ), etc..-

[21] Cfr. nota n° 15.

[22] Sin embargo la metodología continúa siendo la misma. Esto es: la utilización de un método inductivo deductivo. Podría considerarse que ha cambiado el concepto de conocimiento -¿cientifico?-. Ya no el que responde a una idea antropológica (pueden recordarse algunos pasajes de Lombroso: “la nariz torva, las anomalías de la oreja y sobre todo del labio y de la mandíbula son más frecuentes en los criminales que en los soldados” ; la prostituta es de “[e]xterior muy atildado y pulcro. Aspiraciones a la elegancia y a las exigencias del confort”, mientras que “la ladrona descuida con grande frecuencia su exterior, no siendo coqueta, ni glotona” ; “a la inversa de los que acontece con las gentes honradas, el paso izquierdo de los criminales es generalmente mucho más largo que el derecho ; su pie izquierdo al posarse sobre la tierra forma con la línea del eje un ángulo de desviación más pronunciado que el formado por el pie derecho”, en Los criminales, pp. 11, 26 y 43 respectivamente, TOR, Bs. As. 1943), o piscopatológica (Ingenieros al momento de hacer una síntesis de los estudios criminológicos de su época –principalmente Lombroso, Ferri y los propios- indica que “[e]l estudio de las causas determinantes del delito evidencia que junto a los factores sociales y físicos existen siempre factores antropológicos del delito, representados por anormalidades de los delincuentes.- El estudio de sus anomalías morfológicas basta para referir esa anormalidad a la degeneración en general ; no tiene valor específico como exponente de criminalidad.- El estudio `específico´ de los delincuentes –y por lo tanto el más fundamental- es el de las anormalidades de su funcionamiento psicológico.- Si se pudiera hablar de escuelas para designar las tendencias científicas, la nueva debería llamarse `escuela psicopatológica´”, en Criminología, p. 104/05, Daniel Jorro, Madrid, 1913), sino a “una serie combinada de factores” –edad, sexo, etnia, etc.- como se ha indicado (cfr. cita n° 16).

Es necesario aclarar que por lo general se sostienen diferencias: mientras que el positivismo criminológico busca la precisión para evitar el error, al presupuesto actuarial no le importa la falla al momento de estigmatizar y segregar individuos ; a su vez, la primera es considerada una escuela “causal” (búsqueda de los motivos del delito), por el contrario a la segunda le interesan las consecuencias (reducir riesgos).

[23] Cuando pienso en el origen, es el ilustrado. Kant: “El derecho penal es un imperativo categórico; pobre de aquél que se arrastra a través de las vueltas serpenteantes del utilitarismo para descubrir algo que por la ventaja que promete lo exima de castigo” (en Rabossi, E., La justificación moral del castigo, p. 101, Astrea, Bs. As., 1976) ; Hobbes: la pena existe “[a] fin de que la voluntad de los hombres esté por ello mejor dispuesta a la obediencia” (Leviatán 1, p. 265, Pagina 12/Losada, Bs. As., 2003) ; Bentham: la cárcel sirve para “ prevenir nuevos crímenes y para disuadir a otros mediante el terror del ejemplo (…) reformar las costumbres de los individuos” (El Panóptico, p. 16, Quadrata, Bs. As., 2004)  ; Marat: “se debe procurar, tanto la reparación de la ofensa, como su expiación” (Plan de legislación criminal, p. 80, Hammurabi, Bs. As., 2000).

[24] Cfr. Baratta, A., Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho Penal, en Poder y Control n° 0,  PPU,  Barcelona, 1986.

[25] Pavarini, Un arte …, p. 125.

[26] Idem.

[27] Sobre el punto es de interés también para el derecho penal la posible vulneración del principio de legalidad. En cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, y las zonas grises entre derecho de fondo y de forma cfr. Pastor, D., Prohibición de la aplicación retroactiva de normas penales sustantivas, adjetivas y ambivalentes, La Ley, 2002-B, Bs. As., p.682.

[28] Expte. 3406-D-2005.

[29] Es necesario también reconocer que hay figuras y referentes políticos que entregan sus vidas para el fortalecimiento del Estado de Derecho y sus instituciones.

[30] No pienso en el conocimiento de los especialistas, o de quienes tienen de alguna manera un contacto cotidiano con la cárcel. Si bien algunas veces se escuchan idioteces como “entran por una puerta y salen por la otra” o “todos nosotros –Estado- pagamos para que los presos tengan una cama y comida todos los días”, nadie en su sano juicio puede pensar en la cárcel como un “bien”.

[31] A modo de ejemplo puede citarse: “Contra lo que se afirma en ocasiones, no hay una relación de necesidad, y ni siquiera de cercanía, entre la dogmática jurídica y la democracia y/o el respeto de las garantías: la dogmática es un método de interpretación y ordenación del derecho positivo y de crítica y propuesta de reforma de éste, actividades que pueden realizarse igualmente en una democracia que en un estado autoritario, y lo mismo de modo expansivo que restrictivo del ámbito de lo punible”, Ortiz de Urbina Gimeno, I., La referencia político-criminal en el derecho penal contemporáneo (¿Es el derecho penal la barrera infranqueable de la política criminal, o se orienta por ella?), en www.eldial.com.ar.

[32] Es más que evidente que hago referencia sólo al mundo occidental. A su vez hay que remarcar que me refiero a estándares que en principio todos compartimos -las distintas declaraciones sobre los derechos del hombre, llámense derechos humanos o existenciales-, pero sin desconocer que las realidades coyunturales de los distintos países de occidentes son muy distintas -sobre todo las diferencia que podemos encontrar desde Latinoamérica, y su histórica dependencia de Europa-.

[33] Cfr. Nino, C. S., La constitución de la democracia deliberativa, p. 47 y sgs., Gedisa, Barcelona, 1997.

[34] A priori comparten la idea de la crítica y de ciertos valores el Iluminismo, la Escuela de Frankfurt y la Criminología Crítica. Como ha sucedido en otras oportunidades a lo largo de la presente exposición, me encuentro con un tema que excede a este trabajo, ya que sería necesaria una investigación de gran aliento para abordarlo. Sin embargo se puede señalar que desde hace poco más de dos siglos se vienen “repitiendo” ciertos planteos.

[35] Eco, U., Cinco escritos morales, p. 57, Debolsillo, Barcelona, 2004. La expresión Ur-Fascismo significa fascismo eterno.

[36] Evitar la degradación del Estado, y la denuncia de sus excesos lo encontramos en los orígenes de nuestra vida ilustrada. Hay que recordar que mucha sangre ha corrido (no es sólo un recurso del  ensayo, sino que desde la revolución iluminista, pasando por las guerras mundiales, las dictaduras del siglo XX, miles de pares han muerto,  y muchos de ellos creyendo que es posible un mundo mejor ; pero también en lo cotidiano sigue corriendo sangre que nos recuerda los excesos -cfr. nota n° 20-). Es decir que el mismo Congreso de la Nación puede caer en el error de no cumplir su fin ético, y en consecuencia deslegitimarse. Se puede reformular una conocida pregunta que hacía Marat de esta manera: ¿existe la obligación de respetar al Estado –las leyes- cuando éste no respeta a los individuos?. Indica el autor que : “En una tierra que toda es posesión de otro y en la cual no se pueden apropiar nada, quedan reducidos a morir de hambre. Entonces, no conociendo la sociedad más que por sus desventajas, ¿están obligados a respetar las leyes? No, sin género de duda; si la sociedad los abandona, vuelven al estado natural, y cuando reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tiránica, y el juez que los condene a muerte, no es más que un vil asesino”-, en Plan de legislación criminal, p. 68, Hammurabi, Bs. As., 2000.



Texto incorporado el: 2008/05/03. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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