Disponibilidad y consentimiento. Límites en un Estado Constitucional de Derecho.

Por María Nazarena Castelluccio

 


“Donde no hay justicia es un peligro tener razón” (Francisco de Quevedo y Villegas).


Introducción.

El presente trabajo tenderá, en primer lugar, a abordar el concepto y alcance del consentimiento desde el punto de vista de dos autores representantes de corrientes doctrinarias divergentes, Sebastián Soler y Eugenio Raúl Zaffaroni, se expondrán las similitudes y diferencias entre ambos en lo relativo al tema, desembocando en la ineficacia del mismo en lo concerniente a la afectación del bien jurídico vida, como excluyente de la punibilidad.

Seguidamente se intentarán explicar las consecuencias jurídico-penales relevantes que trae aparejada la ineficacia del consentimiento en ese terreno, en base a la disponibilidad limitada sólo para el titular del bien jurídico. Para luego tentar brindar algunas soluciones posibles a ciertos casos problemáticos en los cuales se pone fin a la vida de otro, no siendo ya protagonista el consentimiento del interesado.

En un momento posterior será cuestionada la presunta disponibilidad limitada del bien jurídico vida, a la luz de la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Para darle una interpretación, a la misma, que guarde concordancia con un Estado Constitucional de Derecho. Y se expondrán luego, las consecuencias de esa interpretación.

El consentimiento, extensión.

Para Soler, el hecho causado con consentimiento del interesado, puede tanto ser una causal de atipicidad como de ausencia de antijuridicidad. De este modo, cuando la ley expresamente requiera que el hecho se cometa contra la voluntad del sujeto pasivo (v. gr.: hurto), el consentimiento quita al delito uno de los elementos constitutivos y por lo tanto no existe adecuación del hecho a la figura.

Un tanto más complejo se le hace al autor analizar en qué casos el consentimiento del interesado adquiere el carácter de una causa de justificación. Supuestos en los cuales, el consentimiento ya no sería una causal de atipicidad, puesto que para él la tipicidad es simplemente el externo encuadramiento de una acción en su figura delictiva.

Para poder delimitar aquellos casos hay que exponer lo que el autor entiende por bien jurídico. Así, parte de la idea de bien jurídico como aquel penalmente tutelado, de este modo, las figuras delictivas tutelan bienes jurídicos, en base a las sanciones con que amenazan. Para determinarlo se vale principalmente de la forma y del motivo de tutela del estado sobre determinado bien jurídico. Ergo, si los bienes jurídicos a los cuales la tutela hace referencia son bienes jurídicos en cuanto el tutelado los considera y trata como valiosos, el consentimiento es válidamente eficaz, puesto que al estado le interesan en cuanto al particular le importen; si el particular que puede enaltecerlos como objetos de tutela no lo hace, pues otorga permiso para su destrucción, al estado no tienen por qué interesarles. Por el contrario, siempre que la tutela del estado, sobre determinado bien jurídico, sea expresiva de un interés público, aunque simultáneamente coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no será eficaz, pues la aplicación de la pena no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo.

En base a lo anteriormente expuesto concluye, que la eficacia del consentimiento es preponderante en los derechos patrimoniales, en los cuales la libertad de disposición es la regla; también en los delitos contra el honor el consentimiento puede ser válidamente otorgado. Respecto a los delitos contra la libertad personal el consentimiento tiende a hacer desaparecer la figura delictiva, no obstante lo cual, algunas formas de libertad están protegidas en el individuo como un interés jurídico superior. Por el contrario no puede admitirse el consentimiento válido en la lesión. Por último en lo que respecta al bien jurídico vida, éste está protegido como un interés público y no como un interés subjetivo privado, por lo cual no puede consentirse válidamente en la propia muerte.

Para Zaffaroni, a diferencia de Soler, el consentimiento del titular del bien jurídico, en la realización de acciones que puedan ser lesivas o peligrosas, es un caso de atipicidad por ausencia de lesión al bien jurídico, lo cual elimina la tipicidad objetiva conglobante. Pues, para él no basta que la conducta encuadre en un tipo penal, “El juicio de tipicidad es mucho más complejo que la función que puede cumplir una máquina o un loro…del tipo legal se deduce la norma prohibitiva, pero el alcance prohibitivo de esa norma se establece sólo entendiéndola como parte de un universo de normas que deben interpretarse como un orden normativo...en el que juegan otras normas penales y no penales, como también las normas constitucionales e internacionales. Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma típico afecta un bien jurídico, esto es, si es antinormativo”i.

Aquellos casos en que Soler considera a la conducta atípica, por mediar el consentimiento del interesado cuando la figura delictiva expresamente requiere que el hecho sea cometido contra la voluntad del sujeto pasivo, son vistos por Zaffaroni, ya no como casos en los que media el consentimiento sino el acuerdo, el cual elimina la tipicidad objetiva sistemática por ausencia de un elemento normativo de recorte, a saber: “en contra de la voluntad del sujeto pasivo”.

Contrariamente a lo postulado por Soler, Zaffaroni entiende que los bienes jurídicos enunciados en los tipos penales de ninguna manera se hallan tutelados, sino todo lo contrario, pues si se habilita la violencia del poder punitivo es porque ya se ha lesionado el bien jurídico (que, claro, está tutelado por otras ramas del derecho sino no serían bienes jurídicos) o bien hay un peligro cierto de lesión ; por lo cual pareciera ser que más que tutelado ha estado un tanto desprotegido; pues por ejemplo cuando uno lee el tipo del art 79 C.P. “al que matare a otro” no hay tutela a la vida porque ya no hay vida. El estado comienza actuar una vez lesionado el bien jurídico y esto con los efectos deteriorantes -estigmatizar, degradar, dañar, excluir, cosificar, anular- sobre quienes lo lesionen, haciendo surgir una nueva víctima.

Así, la definición que da el funcionalismo conflictivo de bien jurídico, es: “la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto –derecho humano-. Somos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud, de nuestra libertad, de nuestro honor, de nuestra propiedad. Y justamente lo que se ofende en un pragma conflictivo es esa relación de disponibilidad en la que nadie debe interferir”ii. De este modo los bienes jurídicos son intrínsecamente disponibles, yo dispongo de mi bien jurídico como me plazca y si el estado se ve afectado en ciertos casos pone en marcha el sistema penal. Ahora bien, ¿esa disponibilidad es limitada o ilimitada para todos los bienes jurídicos? Según el presente autor todos los bienes jurídicos son disponibles por su titular, claro que entendiendo por disponibilidad la posibilidad de uso, la cual tiene por contracara la destrucción, la destrucción sería el límite de la disponibilidad. Así, “la vida es el bien jurídico más disponible, pues a cada instante se dispone del tiempo de vida, que es limitado”, tanto el caso de la vida como del estado los considera como los supuestos emblemáticos de disposición-destrucción; ambos dos “son supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para siempre todos los bienes jurídicos, porque en el primer caso desaparece la vida y en segundo la protección jurídica. De allí que, en el caso de la vida se exija el recaudo de que sólo sea atípica la destrucción directa por el propio sujeto”iii.

Entonces, el titular de sus bienes jurídicos, como dispone de ellos, puede perfectamente consentir en que éstos sean afectados, salvo como expusimos anteriormente en lo que respecta a la vida y al estado.

En conclusión, para ambos autores no puedo consentir válidamente en que otro afecte mi bien jurídico vida, en que otro me quite la vida; mientras el impedimento según Soler es que la vida está protegida como un interés público; y el hecho de que sea atípico que el sujeto se quite su propia vida realizando un suicidio, no es porque tiene derecho a morir sino porque es imposible penarlo. Para Zaffaroni lo es el hecho que quitándome la vida destruirían mi relación de disponibilidad y en base a ello sólo yo mismo puedo hacerlo sin que mi conducta sea típica, la vida humana sería un bien jurídico de libre disposición sólo para su titular.
Muerte consentida, instigación y ayuda al suicidio.

Las consecuencias de no aceptar que se pueda consentir en que otro ponga fin a mi vida, en que otro colabore y/o participe en mi relación de disponibilidad respecto a mi bien jurídico vida son, a saber: la posibilidad de que ciertas conductas sean homicidios, y la aceptación incuestionable de la tipicidad de la ayuda e instigación al suicidio.

La instigación y la ayuda al suicidio son delitos autónomos, contemplados en el art. 83 C.P.: “el que instigare a otro a suicidarse o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado”; no están empleados en este tipo en los términos de las reglas de la participación criminal contempladas en la parte general del C.P (arts. 45 y 46), puesto que para ello se requeriría que la conducta de suicidarse fuera típica, ya que la participación es una forma ampliada del tipo, es el aporte doloso a un injusto doloso ajenoiv.

El vocablo suicidio proviene del latín, sui, de sí mismo, y caedere, matar; y viene a significar la acción mediante la cual una persona se quita la vida por propia voluntad.v

La realización del mismo es una conducta atípica para el derecho penal argentino ¿Cuáles serían los fundamentos por los que no está tipificado?, en lo que respectaría a un suicidio consumado porque no habría forma que se puniera el mismo, no habría imputado sobre el cual recayera la sanción penal; y por el principio de trascendencia mínima consagrado en el art. 119 C.N y art 5.3 C.A.D.H. está vedada la posibilidad de que la pena trascienda a la persona del delincuente. Por otra parte, como consagración de aquel principio, la imposibilidad vendría dada por el Código Penal en su art. 59, inc. 1°, ya que la acción penal estaría extinguida. Se hace evidente que tampoco pasaría el principio de lesividad –lo mismo en el caso de la tentativa-, por el cual no es típica la conducta de aquel que no dañe a un tercero (art. 19 C.N.) empero, creo que en el presente caso, si bien para mí no se pasaría la barrera de la lesividad, la no tipificación de la conducta viene dada de lleno por la imposibilidad de un sujeto sobre el cual recayera la pena, puesto que por cuestiones de moralidad y orden público se ha habilitado las más de las veces poder punitivo (no sería un gran impedimento para el legislador). Respecto a la no punibilidad de la tentativa, ésta vendría dada por ciertas cuestiones de política criminal, como ser el impedir que quien tentó suicidarse fallidamente tenga más motivos para querer acabar con su existencia, desde ya la tentativa en los términos del art. 42 C.P. no podría darse porque no hay delito principal sobre el cual pudiera recaer (el suicidio).
Cada tipo en particular.

El art. 83 C.P. engloba cuatro figuras delictivasvi o tipos penalesvii distintos; a saber:

Instigación al Suicidio:

    “el que instigare a otro al suicidio si el suicidio se hubiese tentado”

    “el que instigare a otro al suicidio si el suicidio se hubiese consumado”

Ayuda al Suicidio:

    “el que ayudare a otro a cometer el suicidio si éste se hubiese tentado”

    “el que ayudare a otro a cometer el suicidio si éste se hubiese consumado”

Según Creusviii, la instigación es la acción por medio de la cual el agente trata de persuadir a un sujeto para que se de muerte por sí mismo, esta acción puede tomar cualquier forma que no implique eliminar la decisión de aquella en darse muerte, o que no suplante esa voluntad por la del agente y expresarse por cualquier medio. Esa actividad instigadora debe estar enderezada a una persona determinada y debe haber sido eficiente, lo que ocurre aun cuando el origen de la idea suicida no está en la instigación del agente, sino que ha venido ella a reforzar la decisión o se suma como un factor más, al complejo de motivaciones que dieron por resultado la idea.

Por su parte, Zaffaroni indica que la instigación es una forma de determinación; significando determinación “hacer surgir en el autor la decisión al hecho, provocar que el autor se decida, por lo cual no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya está decidido al hecho, claro que no lo está quien duda entre realizarlo o no”ix.

Es por lo antes expuesto que se concluye que para que exista efectivamente instigación al suicidio debe de darse mínimamente la tentativa del suicidio por parte del sujeto pasivo, puesto que si éste no es siquiera tentado se evidencia que la actividad llevada a cabo por quien tenía la finalidad de instigar no cubrió los requisitos de la misma; pues instigar es hacer lo necesario para que surja en el otro la intención de realizar lo querido por quien instiga y a la vez determinar al otro efectivamente para que lo haga. Si el instigado no intenta llevar a cabo lo indicado por el instigador es porque no se lo ha logrado determinar, ergo no se lo logró instigar.

Prosigue Creus diciendo que la instigación debe recaer sobre quien comprende el carácter del acto al cual se lo incita: la dirigida al inimputable que carece de discernimiento o a quien actúa por error –sabiéndolo el agente- o coaccionado, coloca al incitador en el tipo de homicidio, ya que la víctima obrará como instrumento, no por el convencimiento que requiere un margen preponderante de libertad en la propia decisión. Respecto a esto, en idéntico sentido, Soler indica que, quien acepta una instigación en su propio perjuicio, en la esfera de sus derechos disponibles, no realiza una acción ilícita y el instigador queda impune en virtud del consentimiento del ofendido, pues el instigado quiere y es capaz de querer en forma jurídicamente relevante; mientras que el inimputable no. Por eso Mezger afirma que quien instiga a un alienado al suicidio comete delito de homicidio; recordando claro que para Soler la autoría mediata se da cuando se ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputablex .

Por su parte Zaffaroni, para quien autor es sólo quien domina el hechoxi (quien dispone sus condiciones, su sí, su cuándo, su cuánto, su cómo, su dónde; quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detienexii) nos dice que, la determinación del inculpable por lo general es instigación pero no autoría, y esto se confirma cuando se tipifica la instigación al suicidio y se lo hace precisamente como instigación, porque si la determinación del inculpable fuese autoría, la gran mayoría de los casos de instigación al suicidio serían homicidios. Pues, para él la autoría mediata se da cuando el autor se vale de otro que actúa pero no comete injusto –acción, típica y antijurídica-, sea porque actúa sin tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente. En los casos en que el agente se vale de otro que actúa inculpablemente -que comete un injusto inculpable- (por hallarse en situación de necesidad exculpante –art. 34, inc. 2°, 2°parte-; en error de prohibición o ser inimputable); no siempre habría autoría mediata, pues la falta de reprochabilidad de la acción del interpuesto no siempre proporciona al determinador el dominio del hecho, el determinador sólo cuenta con una probabilidad de que el interpuesto cometa el injusto, la decisión del hecho la conserva el inimputablexiii.

Por otra parte Creus, al hablar de la ayuda al suicidio nos indica que la misma es aquella cooperación material al hecho del suicidio del tercero, cualquiera que sea su especie o calidad. La distinción entre esta ayuda y el homicidio radica en la circunstancia de que en ella el agente no debe haber realizado actos materiales sobre el cuerpo de la víctima que importen la acción de matar, pues entonces se tendría un homicidio consentido, punible según el art. 79 C.P. Así, ayuda al suicidio el que se la presta al suicida para colocarse el nudo corredizo, pero comete homicidio el que corre el banco sobre el que se apoyaba para que se cuelgue, del mismo modo realiza ayuda al suicidio quien entrega la dosis mortal a otro para que se la inyecte él mismo, pero realiza homicidio quien inyecta la dosis mortal a quien quería terminar con su vida.

La ayuda al suicidio, entiendo, también debe de concretarse mediante mínimamente una tentativa de suicidio por parte del sujeto pasivo, pues no puede nunca haber ayuda de algo que en el plano óntico no existe, si no se ve concretado el requisito típico de tentativa de suicidio la ayuda no sería más que tentativa de ayuda.

Se hace discutible para algunos la posibilidad típica de ayuda por omisión, según Creus puede ella darse en quien, teniendo la obligación legal o convencional de evitar el suicidio, deja voluntariamente de cumplir con la custodia para dar oportunidad al suicida a que realice sus planes. Considero que aceptar lo anterior sería reconocer un caso de comisión por omisión, de omisión impropia, no tipificado legalmente sino derivado analógicamente como contracara del tipo del artículo 83, que como indicaremos con posterioridad es un tipo activo; lo contrario sería reconocer que por cada tipo activo que redactó el legislador hay un tipo omisivo al cual se corresponden, quedando a criterio del juez su interpretación, lo cual violentaría el principio de legalidad formal que exige que la ley sea certera prohibiéndose la analogía, y la máxima taxatividad legal e interpretativa. Además si los impropios delitos de omisión (aquellos en que sus autores son siempre calificados) no fuesen más que medios comisivos de los tipos activos, no sería necesario que estuviesen legalmente tipificados, porque la legalidad estaría satisfecha con el tipo activoxiv, a modo de ejemplo sería una pérdida de tiempo tipificar en el art. 106 y 107 la conducta de los padres que abandonan a su suerte a sus hijos cuando a causa de ello ocurre la muerte de los mismos; si es que se cree que ello queda comprendido en el art. 80, inc. 1° C.P.; si se cree que dentro de matar encuadra la evitable no evitación del resultado lesivo (muerte) en posición de garante. Por lo anterior, concluyo que esa conducta omisiva sería atípica, puesto que no encuadra en el Art. 83 C.P. y mucho menos podría introducírsela en el 106 y el 107 del C.P. que contiene penas que no guardan ninguna proporción con las consagradas en el 83 C.P.

La cuestión en sí se hace un poco confusa por la capacidad que debe tener el sujeto pasivo en el delito de instigación o ayuda al suicidio. Así, para Creus y Soler si es inimputable ya estaríamos hablando de homicidio y no de instigación o ayuda, siempre y cuando el agente lo sepa, ahora si el sujeto pasivo por el contrario es imputable la ayuda y la instigación estarían totalmente cubiertas; pero si es inimputable porque carece de discernimiento y quien tiene el deber legal o convencional de evitar que se suicide no lo hace, ya esto no sería lo que Creus llama una comisión típica de ayuda por omisión sino un abandono de persona en los términos de los artículos 106 o 107 C.P., o así sin tener una posición de garante dado el caso un abandono de persona en los términos del artículo 108 C.P. Y si el sujeto pasivo es un imputable capaz y no se evitó que se quite la vida podríamos estar ante un abandono de persona en los términos del artículo 108 C.P.

Ahora si nos detenemos en la visión de Zaffaroni acerca de la presente cuestión, podríamos decir que para él los casos de ayuda e instigación al suicidio no requieren que la persona sea imputable, capaz, pues concibe que dentro de la instigación quedan abarcados los casos en que el determinado es inimputable, siempre y cuando éste conserve el dominio del hecho; entonces sea imputable, o no si se lo ayudó o instigó estaríamos dentro de la instigación o ayuda al suicidio en los términos del artículo 83 C.P., si es un inimputable que no tiene dominio del hecho podría caer dentro de un homicidio; luego si es un imputable capaz y no evito que se quite la vida no podría estar dentro de una omisión de prestar auxilio conforme al artículo 108 C.P. porque el hecho de que el sujeto se quite la vida sería un caso de ejercicio legítimo de su derecho. Ahora el tema es el caso en que la persona es inimputable, y domina el hecho, por lo cual yo puedo instigarlo y ayudarlo al suicidio pero no sería autor mediato porque no tengo el dominio del hecho y tengo a la vez una posición de garante respecto al sujeto pasivo, y lo dejo abandonado a su suerte, sabiendo que va a quitarse la vida para que efectivamente lo haga, el tema es que al no ser autor del homicidio no puedo encuadrar en un tipo omisivo de homicidio.

Tanto la instigación como la ayuda al suicidio son:

Tipos activos dolosos: activos en cuanto prohíben individualizando la conducta que quieren prohibir, se señala el pragma con la conducta prohibida “instigar al suicidio”, “ayudar al suicidio” y dolosos en cuanto exigen que el resultado prohibido sea querido por el agente, cuando la individualización de la conducta se realiza atendiendo al fin propuesto por el agentexv, lo cual queda en basta evidencia al no expresar el artículo en examen la célebre frase de “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo”. El dolo requerido para la realización del tipo se entiende que es el directo, el delito requiere la voluntad de instigar a una determinada persona a que se suicide o de contribuir a ello mediante los actos de ayuda. Quedarían fuera los actos negligentes o imprudentes, y aquellos en que el autor ha perseguido una finalidad distinta aunque haya aceptado con indiferencia la posibilidad del resultadoxvi.

Tipos de tendencia interna trascendente (delitos de intención): que requieren también un elemento subjetivo distinto del dolo, en los que el agente tiene la ultrafinalidad de que luego de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su intervención, denominados “delitos cortados de resultado”xvii, se concreta en la intención del sujeto activo de que el sujeto pasivo se quite voluntariamente la vida, el delito queda consumado con el mero intento por parte del sujeto pasivo de quitarse la vida, no obstante lo cual la intención del sujeto activo es que logre efectivamente acabar con ella, lo cual dependerá no ya de un acto del sujeto activo sino del pasivo única y exclusivamente.

Delicta comunia: pues, pueden ser cometidos por cualquier personaxviii, se evidencia cuando el tipo penal dice “el que”, enunciando así, de forma genérica al sujeto activo, no son requeridas cualidades especiales para ser autor del delito.

Tipos penales independientes: pues el concepto se agota en cada uno de los tipos que contempla el artículo 83 C.P., no teniendo que acudirse a otro artículo para cerrar su significación.xix

Tipos de resultado: pues exigen la producción de determinado resultadoxx, en este caso el resultado típico que debe darse es “el suicidio o su tentativa”, y son los resultados típicos por cuanto si no se dan habrá una suerte de tentativa de instigación y tentativa de ayuda, para que haya instigación al suicidio se requiere que este se haya tentado o consumado y lo mismo para que hubiese ayuda.

Tipos instantáneos: dado que tienen un momento consumativoxxi, que se concreta con el suicidio o su tentativa.

Tipos plurisubsistentes: dado que puede fraccionarse en distintos actosxxii; por un lado tenemos una acción a cargo del sujeto activo, que es la de instigar o ayudar, y por el otro una a cargo del sujeto pasivo, que es la de suicidarse (quitarse la vida) o tentar suicidarse (tentar quitarse la vida).

Tipos unisubjetivos: sólo es necesario para su realización la presencia de un sujeto activoxxiii, lo cual queda evidenciado cuando el artículo enuncia al sujeto activo en singular: “el que”.

Soluciones posibles para ciertos casos en el marco del derecho penal presente.

Como se ha manifestado con anterioridad no está aceptada, en el marco del derecho penal presente, la posibilidad de que el titular de su bien jurídico vida consienta en que éste sea lesionado, sin que ello traiga aparejada la concomitante responsabilidad penal para quien ejecute los actos. No obstante lo cual, dentro de las dos teorías que enunciamos al comienzo del trabajo, (Soler y Zaffaroni) puede hallarse una salida a algunos casos en que una persona ponga fin a la vida de otra (dejamos fuera del análisis los casos en que se ponga fin a la vida de otro para salvar la nuestra, o defender algún bien jurídico propio; -estado de necesidad “art. 34,inc.3° C.P.” y causa de exclusión de la culpabilidad del coacto “art. 34, inc. 2°, 2da parte C.P.” para Soler; estado de necesidad exculpante “art. 34, inc. 2°, 2da parte C.P.” para Zaffaroni; legítima defensa “art. 34, inc. 6°, C.P.” para ambos-).

El caso sería aquel en que una persona está muriendo agónicamente de dolor y pongo fin a su vida para que en vez de morir sufriendo obtenga una muerte sin sufrimiento, logrando mi objetivo y no habiendo yo tenido una solución más feliz para el caso.xxiv

Entonces vemos que se dan los siguientes requisitos, a saber:

    Se causa un mal: la muerte de una persona sin sufrimiento, que pone fin al mismo;

    para evitar otro mayor: la muerte de un persona con sufrimiento, de modo agónico;

    ese mal evitado era grave e inminente: la persona realmente estaba falleciendo con grandes padecimientos;

    ese mal ha sido extraño: no fue quien provoca la muerte quien puso a la persona en una situación de muerte dolorosa;

    Y mi conducta fue eficiente: logré que el otro muera sin o casi sin dolor; que muera dignamente.

¿Qué parámetros utilizamos para graduar los males? Uno objetivo, en primer término y otro subjetivoxxv. Bien, para graduar los males, o los bienes jurídicos, objetivamente nos vamos a hacer del código penal, más específicamente de las escalas penales, y ¿por qué esto?, pues bien, porque se entiende que el legislador pena con mayor severidad a aquellas conductas que lesionan los bienes jurídicos de mayor importancia, siendo el grado de pena el grado de tutela al bien jurídico, mientras más pena más tutela y uno más tutela a lo que le resulta más importante; como la otra cara de la misma moneda, mientras más mal se cause más poder punitivo se deberá de habilitar. En consecuencia vamos a inmiscuir en los artículos 79 y 80, inc. 2°.

En primer lugar, si nos acercamos al art. 79 vemos que éste amenaza con una pena que va de 8 a 25 años a quien matare a otro.

En segundo lugar, si nos acercamos al art. 80, inc. 2 vemos que éste amenaza con una pena de reclusión perpetua o prisión perpetua al que matare a otro con ensañamiento (“requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongación de ella. La acción del agente tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la víctima de aquel modo. Matar de un modo cruel.”xxvi).

Por lo cual se deduce que es un mal mayor la muerte de alguien con sufrimiento que la muerte de alguien sin sufrimiento, cuando este sufrimiento es querido y ocasionado con intención, se pena con mayor severidad el acto de crueldad de quien mata infligiendo grandes dolores, su contracara quien mata por la piedad que le produce aquel que está muriendo con grandes sufrimientos.

El parámetro subjetivo está dado por lo que la prudencia y experiencia de la persona racionalmente media indica, considero que no hay mucho que reflexionar en base a la cuestión, se hace evidente que es peor la muerte con grandes padecimientos que la muerte sin ellos, más aun si quien va a sufrir la muerte es quien así lo considera. Morir, el último acto del ser humano, la completitud de la mismísima vida, es un acontecimiento que desde una visión general cualquier ser humano querría de afrontar dignamente; que la muerte no sea un suplicio que el estado obliga a sufrir.

Luego de exponer los requisitos, debemos de decir para qué son, a qué accederíamos con ellos, y hete aquí la cuestión a definir, dijimos que íbamos a ver cuál era la salida que le podíamos dar al hecho desde la perspectiva de Soler y de Zaffaroni.

Pues bien, siguiendo los lineamientos de Soler, considero que el caso encuadraría claramente en un estado de necesidad justificante, derivado del art. 34, inc. 3° C.P., pues los requisitos que enunciamos con anterioridad son los que completan a tal causa de justificación, no haciendo dicho autor discriminación en relación a las vidas humanas (no teniendo la posibilidad de hacerla de todos modos, ya que sólo concibe los casos de estado de necesidad justificante como aquellos en que la situación de necesidad proviene de la naturaleza por lo cual si dejase fuera de esta opción a los casos en que se sacrifique a una vida humana, no tendría posibilidad de resolución para el naufrago que en su desesperación arrebata al otro la tabula unius capax, pues el art. 34, inc. 2°, 2° parte, según él, sólo es aplicable a los casos de coacción, por entender “amenazas” en su sentido literal).

A diferencia de Soler, Zaffaroni postula que las vidas humanas no tienen jerarquización y por ende no podría justificarse la muerte de otro por estado de necesidad (pues tanto la muerte que se evita como la que se causa tendrían el mismo grado de mal), entonces lo primero que se nos representa es ir de inmediato por un estado de necesidad exculpante pero aquí hay una segunda complicación y es que el mal causado y el evitado recaen sobre una misma vida, y volvemos a que es un mayor mal la muerte con sufrimiento que la muerte sin él, pero no sabemos a ciencia cierta desde la posición que esgrime Zaffaroni si cundo se trata de una única vida en juego se puede graduar sobre ella los males. Y todo este dilema se convierte en un círculo de retroalimentación de nunca acabar.

Entonces vamos a la puerta de entrada, y el tema es definir qué entiende el autor por mal, así dice que “si bien jurídico es la relación de disponibilidad del titular con un ente, mal jurídico es la afectación de esa relación”xxvii. Él al no aceptar que yo pueda decidir que otro ponga fin a mi vida y al no aceptar que otros independientemente de mi voluntad pongan fin a mi vida cuando la culminación de ésta es certera en tiempo próximoxxviii, por considerar que esto obstaría a la disponibilidad de mi bien jurídico vida la cual debe de operar hasta el último instante, tiene grandes consecuencias al tratar el estado de necesidad. Pues al exponer a la relación de disponibilidad del titular con un ente como bien jurídico, exenta de toda posible destrucción (muerte) y al mal jurídico como la afectación de esa relación, no queda otra alternativa que traducir lo mismo en que, a saber: aunque esté muriendo estoy vivo, ergo hay una relación de disponibilidad, en consecuencia hay un bien jurídico; si me matan se realiza un mal jurídico pues se afecta mi relación de disponibilidad que debería de tener hasta la muerte (que sólo podría acaecer naturalmente o porque yo mismo le pongo fin a mi vida). Se afecta mi bien jurídico (mi relación de disponibilidad con la vida) produciéndome un mal jurídico; aunque se esté creyendo que se evita un mal, pues se crea lo que se crea y sea como sea mi relación de disponibilidad siempre será buena por el sólo hecho de disponer. En definitiva, no se evita un mal pues vivir es disponer ergo es un bien, y se causa un mal pues se elimina mi posibilidad de disponer. En base a su lógica el caso se traduciría en: “causas un mal para evitar un bien”.

Quedando sólo la posibilidad de excluir el caso por un error de prohibición indirecto que recaería sobre una causa de justificación, se cree que se está amparado por un estado de necesidad justificante cuando en verdad no, el cual si es invencible dará lugar a la inculpabilidad y si es vencible dará lugar a una disminución de la culpabilidadxxix.
¿En un Estado Constitucional de Derecho tenemos derecho u obligación de vivir?


Hete aquí la cuestión a dirimir, el debate centrado teniente a determinar si yo, hombre libre y racional, soy propietario de mi vida, y por tanto tengo derecho a decidir en relación a ella, derecho a decidir de qué modo quiero vivir, derecho a decidir si quiero o no vivir; poniendo al estado al servicio de la existencia y realización plena de la vida de las personas, poniendo a la persona como el fin último y trascendental. O, si por el contrario, estoy obligado a vivir, estoy preso de mi vida, si me debo a un fin que trasciende mi existencia, poniendo al estado como fin último al que debo servir, cual pieza de un gran sistema. Dependiendo del lado en que queramos situarnos serán las soluciones propuestas; si creo que soy dueño de mi vida nada obstaría a que yo pueda decidir culminar con ella pues me sería un derecho elemental, nada obstaría a que pueda decidir que alguien me ayude a ejercer ese derecho. Ahora, por el otro lado, si yo sostengo que la vida no es un derecho que me pertenece y que como hombre libre y racional puedo ejercer del modo que más convenientemente me parezca sino del modo en que me obligan a ejercerlo por cuanto tendría la obligación de vivir, y concibo a la vida como una obligación, el culminar con ella sería quebrantar mi obligación aun no pudiéndome endeudar, pues muerto ya estoy, y quienes me ayuden en el quebrantamiento de mi obligación deberán de pagar por haberme ayudado en la realización de un acto que me estaría prohibido de ser posible naturalmente.

No creo que sea válido en la determinación de este tema pararse deliberadamente ante el código penal y rezar sus artículos de memoria, cual palabra santa, y admitir ciegamente que si él nos dice que la ayuda y la instigación al suicidio están prohibidos y amenazados con pena, es porque nadie puede decidir sobre su vida, sobre su muerte. Y creer también, que si el suicidio no está penado es porque no habría un sujeto sobre el cual pudiera recaer la pena y que la tentativa tampoco está penada porque de este modo a quien no pensaba vivir poco le importaría lo malo que le pudiese pasar y a la vez sería un motivo mayor para reintentarlo y por último no podríamos, según la lógica, inventar la tentativa de un hecho no tipificado como delito (no obstante lo cual ideamos la penalidad de una instigación y una ayuda – que como tales deberían de ser desprendimientos, accesorios del delito principal- de un hecho no tipificado como delito). No podemos hacer simplemente eso puesto que la única verdad está en la Constitución, de modo que no podemos intentar hablar de un tema cuya raigambre es constitucional buscando la raíz en un código.

De otro modo estaríamos equivocando el punto de partida, no hay que preguntarse, ¿por qué el suicidio no se pena?, y tentar contestar cosas como porque no hay sobre quien recaiga la pena, porque es un acto de disponibilidad pero como culmina con la destrucción del bien jurídico sólo su titular puede realizarlo. La pregunta debería ser qué abarca el derecho a la vida, ¿implica el derecho a decir si la queremos o no, si queremos terminar con ella, morir es un derecho, vivir acaso sólo una obligación?; y las respuestas a estas preguntas como a todas aquellas en que se debaten los derechos humanos pura y exclusivamente pueden ser halladas en la Constitución.

Creo que debemos de haber oído muchas más veces que tenemos derecho a la vida (arts. 29 C.N.; I D.A.D.D.H.; 3 D.U.D.H.; 4 C.A.D.H:; 6 P.I.D.C.P.) de lo que hemos podido oír que tenemos la obligación de vivir; pues de hecho, particularmente, nunca me han dicho ni enseñado acerca de la obligación de vivir, sí del derecho a la vida, de su existencia, de cómo defenderlo, los Códigos, la Constitución, los Tratados, el estado paternalista y siempre protector de la misma, el abolicionismo de la pena de muerte y la prohibición de su reincorporación, como actos sublimes de reconocimiento de su esencial existencia, la protección de la vida desde la concepción, la dignidad de la persona y la vida digna, las necesidades básicas satisfechas para que ésta no sea más que un sueño iluso, una utopía, el conjunto de herramientas que están a disposición del ser humano para el logro de su existencia plena, de su proyecto de vida. Medios a disposición del hombre, siempre el ser humano como un fin, el hombre lo más importante, en esencia su vida, pilar de todos los derechos que a él se atribuyen; jamás el hombre preso de sus derechos, el hombre libre que dispone de ellos, que se vale de ellos, que se sirve porque como diría Kant: lo único que es un fin en sí mismo es el hombre, nunca puede ser utilizado como medio.

Pues, qué hacemos cuando decimos que el ser humano no tiene derecho a morir, qué más sino que decir que tiene la obligación de vivir, qué más sino que hacer de él lo que su esencia, su dignidad como tal prohíben, que es cosificarlo.

Hay tres maneras bien diferenciadas de cosificar a la persona:

    Tratarla como un obstáculo: como algo a lo que irresistiblemente queremos eliminar, ocultar, sacar de nuestra dimensión inteligible, anular. Porque nos molesta, nos traba, no nos deja llevar a cabo nuestro plan como lo tenemos pensado. No importa el motivo simplemente obstruye nuestro camino.

    Tratarla como la nada: lo cual se concibe a través del olvido, no siendo el otro algo importante sino simplemente un objeto inútil que no me interesa tener en cuenta, no lo recuerdo porque no es digno de recordar, me olvido de su existencia porque no me interesa.

    Tratarla como un medio: como una herramienta a nuestra merced para obtener ciertos beneficios, cumplir con nuestra finalidad, no reconocer la posibilidad de autodeterminación del otro, no reconocer su libertad, sólo es un móvil para nuestro objetivo. Para ser más claros, esto se ve bien reflejado en los casos tanto de autoría directa como de autoría mediata; en la autoría directa cuando utilizamos a otro tal como a un objeto contundente por ser carente de acción en término jurídico penal; en la autoría mediata por cuanto utilizamos a otro como un medio.

¿Cuál es un claro ejemplo que abarque las tres formas de cosificación?, en relación a lo penal, para esquematizar lo antedicho. Pues bien, las personas privadas de su libertad: el estado las reconoce como algo que obstruye la tranquilidad y seguridad social, que obstruye su permanente seguridad, por tanto considera que lo mejor es excluirlas, de qué manera, encerrándolas en cárceles, pues la relación general entre cárcel y sociedad es ante todo una relación entre quien excluye (sociedad) y quien es excluido (detenido)xxx, lo cual también es bueno para que la sociedad se olvide de ellas, encerradas y alejadas. Pero para no desaprovechar la oportunidad a su vez son buenos elementos para que el estado exponga de qué manera es eficiente, de qué manera hace cumplir la ley, para que la sociedad reafirme su confianza en la ley y la justicia (prevención general positiva), para que quienes quieren cometer delitos por miedo a que les pase lo mismo que a los que están privados de su libertad desistan de esas malas intenciones (prevención general negativa), para que quien cometió un delito sufra la violencia del poder punitivo y al probar lo degradante que es no quiera volver a cometerlos (prevención especial negativa), y en última instancia, el más loable de todos los fines de la pena, reconocido, como el único legítimo, a partir de la reforma constitucional de 1994 –incorporadora de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22)- , para que quien cometió un delito sea empleado como experimento de posibles tratamientos –más miento que trato- readaptativos y educacionales tendientes a cambiar su personalidad y de este modo encausarlo en la normalidad de la vida diaria (prevención especial positiva), como enseña Foucault se dice que se nos pena por lo que hacemos pero se quiere cambiar lo que somos, encausar nuestra conducta y volvernos dóciles al castigo normalizador del alma.

Luego del didáctico ejemplo que expusimos con anterior debemos, por cuestiones de economía temporal, volver al tema que nos compete, y entonces preguntarnos en cuál de las tres formas de cosificación encuadraría la persona en base a la supuesta obligación que tenemos todos de vivir. Y vemos que encuadraría correctamente en la totalidad de ellas puesto que si se la está obligando a vivir, se la está negando como ser racional, dotado de razón y conciencia, capaz de decidir sobre su vida, se la olvida como tal, no se le da interés a sus decisiones, no se la toma como alguien habilitada a decidir acerca de su propia existencia. A su vez, se la emplea como un medio al servicio de fines que trascienden su propia existencia, pues si el fin de la persona fuera la de su realización, no se la tendría que obligar a vivir, a hacer algo en contra de su voluntad, pues es un medio al servicio de la sociedad, se vuelve un sirviente de lo que él creo, del estado. Y por último obligándolo al ser humano a vivir se lo destruye, aunque pueda parecer contradictorio, pues uno se preguntará como puedo destruir algo cuando lo obligo a existir, pues se lo destruye como ser capaz de autodeterminación, de decidir, se lo reduce a la dimensión de una cosa, como propiedad del estado, la persona no como propietaria de su vida sino como simple poseedora, ya decía Marx que no existe dominio absoluto de nuestro cuerpo pues hay que tributar para corresponder a la estructura social.

La prohibición enaltecida por el código penal de que las personas libres, dotadas de razón y conciencia, puedan disponer de su derecho a la vida de la manera que les plazca, así incluida la posibilidad de ponerle fin a ésta sea por su propio actuar, por el de otra persona que lo ayude a ejercer su derecho, o que lo determine a ejercerlo, no hace más que negar la libertad, la autodeterminación de la persona e incluida su dignidad. Mediante ella el estado coarta el derecho a la vida, mientras que no debería de hacer más que garantizarlo dentro de los límites que el individuo requiere, y que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la propia Constitución exigen; pues los derechos son de las personas y ellas deben y puede decidir si los quieren ejercer o no. Lo contrario en el asunto marcaría por parte del estado su intromisión más allá de los límites constitucionalmente establecidos, la violación al principio de progresividad en la materia. Pues, establecido explícitamente que “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (arts. 4, ap. 1 in fine, C.A.D.H y art. 6, ap. 1 in fine, P.I.D.C. y P.), el estado al imponer la prohibición de que las personas puedan dar fin a su vida ayudadas por otros, se estaría extralimitando en sus potestades siendo que no debe hacer más que impedir que sea privado de su vida arbitrariamente, lo cual desde luego no sucede cuando es uno quien decide no seguir viviendo, haciendo uso de su autodeterminación para decidir dentro de una gama de posibilidades aquella que crea más conveniente, siendo lo contrario un acto de restricción arbitraria por parte del estado de la posibilidad de autodeterminación y de libertad de la persona.

Considero que el artículo 83, así como considerar homicidio a la muerte consentida o a petición, viola flagrantemente el art. 19 de la C.N., el cual determina el ámbito de libertad social de la persona, limitado al principio de lesividad, siendo no lesiva la conducta que no dañe a otro, no hay conflicto en el cual deba de hacerse presente el poder punitivo; ya que éste sólo estaría habilitado a intervenir en aquellos casos en que “las acciones privadas de los hombres ofendan al orden y a la moral pública o perjudiquen a un tercero”. Comenzando a analizar quien es un tercero, decimos que el tercero en una relación es aquella persona extraña a la relación o a la situación, por lo cual cuando alguien consciente en que un bien jurídico, que le pertenece, como titular del mismo, sea lesionado no hace más que ejercer su libertad y autodeterminación propias de la dignidad humana reconocidas constitucionalmente, no se ve de qué manera me puedan perjudicar cuando yo decido entablar en ese sentido una relación con otro a fin de ejercer mis derechos del modo que me plazca, no haciendo incorporación dañosa de terceros, que justamente son terceros pues no han consentido intervenir en la situación. Por lo que, cuando decido quitarme la vida, sea de propia mano, sea con ayuda de otro, ni yo, ni ese otro somos terceros en dicha situación porque ambos, seres libres, dotados de razón y conciencia, consentimos en la realización de dicha actividad que sólo nos compete a ambos como partes actuantes. Respecto al otro requerimiento, hay que comenzar determinando cual es el orden y la moralidad pública, términos un tanto vagos y ambiguos, que sólo pueden forjarse a través de la experiencia de un pueblo, de sus costumbres, no hay que contaminar la concepción con miradas religiosas, puesto que está garantizada la libertad de culto y religión (arts. III D.A.D.D. H.; 18 D.U.D.H.; 12 C.A.D.H; y 18 P.I.D.C.P.). Por lo cual, si nos queremos parar a mirar qué es la moral desde la perspectiva de una sola religión estaríamos violentando la mismísima libertad de cultos. Lo más certero que se puede hacer es admitir que el estado no debe de imponer una moral sino de respetar la moral de los individuaos constructores de la sociedad, cuando hay diversidad amplia en un tema como el presente, podría pensarse que no hay una única visión moral de la cuestión y por tanto valdría admitir más de una opinión. “El estado no puede imponer una moral individual, por imperio del art. 19 constitucional, en virtud del cual no es admisible la moral como bien jurídico: por el contrario el ámbito de autonomía moral, es sin duda un bien jurídico protegido constitucional e internacionalmentexxxi.

Bien jurídico como relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto.

Volviendo a la visión de Zaffaroni acerca de que los bienes jurídicos son las relaciones de disponibilidad que tiene un sujeto sobre un objeto, la posibilidad de disponer, que tengo, de mis derechos humanos, de qué manera, de la manera que me plazca, concibo que disponer de un bien jurídico significa utilizarlo de la manera que yo decida como ser libre dotado de razón y conciencia, o bien también elegir no utilizarlo, por qué puedo decidir no utilizarlo porque si no esa posibilidad de uso se convertiría en una obligación. Creo también, dispongo tanto de mis bienes jurídicos que si quiero puedo destruirlos, puedo acabar con ellos, acabar con su ejercicio, porque es una relación netamente entre ellos y yo, ellos a mi servicio para ser empleados por mí, para que me hagan ser lo que soy hasta que decida no querer ser más lo que en el presente soy, soy un ser eminentemente autodeterminante, ergo tengo la posibilidad de elegir. Contrariamente a lo que postula Zaffaroni considero que la culminación de mi vida por disponer de ella destruyéndola es la máxima expresión de mi posibilidad de disponer, “dispongo tanto que si quiero lo destruyo”; dispongo tanto de mi vida que si quiero puedo consentir en que otro la destruya, puedo con ella hacer lo que el límite de la realidad me da la posibilidad de hacer; decir que dispongo de mi vida y a la vez decir que no estoy habilitado para decidir que si quiero otro me ayude a hacer esa disposición es en definitiva lo mismo que decir que no dispongo de ella, es un caso en el cual la excepción en vez de hacer a la regla la destruye, disponer no es lo mismo que casi disponer.

Entiendo que quien crea en un Dios superior a todo y a su propia existencia y de quien dependa ésta no hace más que ejercer su libertad de culto, de creencia, su libertad y autodeterminación en fin, no hace más que emplear su vida como le plazca; de esa misma forma quien crea que no hay un Dios dirigente de su existencia sino que crea que el hombre mismo es dueño de su propia vida y puede hacer con ella lo que le plazca, puede libremente ponerle fin , sea por su propia cuenta sea con ayuda de otro, no hace más también que ejercer su libertad de culto, de creencia, su libertad y autodeterminación, en fin su derecho a la vida.

Considero interesante traer a colación, como modo final de reflexión, la idea de Marx para elaborar su concepto de religión; él parte de Feuerbach quien considera que no es Dios quien creó al hombre sino el hombre quien creó a Dios. Lo que significa que el hombre aliena a Dios, deposita en Dios las cualidades eminentes de la especie; es decir, crea un ser superior y perfecto, que reúne y sintetiza todas las cualidades que tiene la especie. Luego, el hombre que crea a Dios, que ha creado a su creatura, se transforma en criatura de su creación, se subordina a su creación. Es decir, el sujeto se convierte en predicado y el predicado en sujeto. El sujeto se convierte en un atributo de Dios. Éste es el concepto de enajenación; la idea sale del espíritu del hombre y toma una existencia propia, el hombre crea una existencia externa y se serviliza, se vuelve su servidor. Aquí es donde Marx se plantea que tendríamos que resolver el problema de las sociedades que necesitan vivir de esos elementos ilusorios, cuando proclama que debemos de pasar de la crítica del cielo a la crítica de la tierra. Y esa función crítica debe de llevar a la destrucción de la sociedad que permite que esos elementos ilusorios funcionen; y esto sólo ocurrirá cuando se argumente ad hominem, para el hombre. Y esto, únicamente cuando se derriben todos los servilismos que el hombre ha creado.

El eje de lo anterior está en el proceso de interiorización porque como dice Marx: “con la interiorización religiosa y el proceso de alienación, el hombre deja de depender del cura exterior, para depender de su alma, del dios que tiene sometido en su interior, pero esto es transmisible a todo tipo de subordinación del pensamiento”. Por eso Marx tiene en el fondo un pensamiento liberatorio, la liberación no es sólo terminar con las conciencias objetivas que oprimen, sino que es terminar con ese servilismo interior que tiene el individuoxxxii.

Conclusión.

Luego de realizar este somero trabajo, y de reconocer que vivir es un derecho que nos corresponde y no una obligación, un derecho del cual podemos disponer de la forma que nos plazca, por tener como eje la libertad y dignidad humana. Entiendo que la tipificación de la instigación y ayuda al suicidio es violatoria de ese derecho, pues se nos restringe en el ejercicio del mismo, así también la del homicidio cuando es a petición o consentido. Pues no son más que actos que reflejan nuestra libertad de disponer. Quien me ayuda en el suicidio no hace más que colaborar en mi disponibilidad, quien me quita la vida cuando yo se lo pido o cuando yo consiento en que lo haga tampoco hace más que colaborar en mi disponibilidad, quien me instiga a quitarme la vida no hace más que inducirme a disponer de mi bien jurídico de una manera determinada, a disponer porque siempre soy yo quien decide en última instancia. Quien obstruye mi acto de quitarme la vida no hace más que prohibir el ejercicio de mi derecho, no hace más que imposibilitar que disponga de mi bien jurídico vida. Siempre y cuando, claro está, que yo sea una persona capaz de decidir, que comprendo lo que estoy realizando.

Dejaría reservado los casos de instigación y ayuda al suicidio para cuando el sujeto pasivo sea inimputable, posibilidad que acoge Zaffaroni; lo que no comparto con él es cuando dice que “si la determinación del inculpable fuese autoría la mayoría de los casos de instigación al suicidio serían homicidios”xxxiii porque cuando dice “la mayoría de los casos” deja la posibilidad abierta a que algunos de los casos de instigación al suicidio puedan recaer sobre personas capaces, lo cual evidenciaría una contradicción en sus postulados, ya que si cree que por manda del artículo 19 la relación de los titulares con sus bienes jurídicos es de disponibilidad y por ello el suicidio no está penado, por cuanto uno como titular de su bien jurídico sí puede acabar con él, no sería del todo correcto habilitar poder punitivo contra una persona que no hace más que determinar a otro a que realice esa disponibilidad de una manera que le es propia.

Entiendo que mediante esta interpretación no se hace más que respetar los parámetros establecidos constitucionalmente, se logra dejar fuera de las garras del poder punitivo ciertas conductas que no son conflictivas pues no lesionan a nadie, se tipifica un sujeto pasivo que no sufre agresión de modo alguno sino por el contrario colaboración, respeto, asentimiento por parte de quien quiere ser puesto en un lugar no correspondido como lo es el del sujeto activo de un delito que quiere ser lo que el deber ser no permite, por tanto un monstruo lógico.


Bibliografía general consultada:

Astarita, Carlos; Teórico XII de Historia General III; Departamento de Historia; Facultad de Humanidades y Ciencias de la educación; UNLP; 2011.

Baratta, Alessandro; Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal, Introducción a la sociología jurídica-penal; siglo XXI editores; Buenos Aires, Argentina; 2004.

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Creus, Carlos –Buompadre, Jorge Eduardo; Derecho penal, Parte especial, tomo 1; 7° edición actualizada y ampliada; Astrea; Buenos Aires, Argentina; 2007.

Domenech, Ernesto E.; Figura Delictiva; Derecho Penal 1 Cátedra II; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata; UNLP; 2000.

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Jakobs, Günther; Sobre la Génesis de la Obligación Jurídica. Teoría y Praxis de la Injerencia. El Ocaso del Dominio del Hecho; traducido por Cancio Meliá, Manuel; Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; Rubenzal-Culzoni Editores; 2000.

Ouviña, Guillermo J.; “Introducción al análisis de la figura delictiva”; con modificaciones de Domenech, Ernesto E.; Derecho penal 1 Cátedra II; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata; UNLP; 1996.

Robles Planas, Ricardo; La Participación en el delito: fundamento y límites; Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.; Madrid; 2003.

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Zaffaroni, Eugenio Raúl; Estructura Básica del Derecho Penal; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 2009.

Zaffaroni, Eugenio Raúl -Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro; Manual de Derecho Penal, Parte General; segunda edición; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 2006.

Notas:

* La autora es estudiante de Abogacía en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Colaboradora en la Asignatura Derecho Penal 1 Cátedra II a cargo del Dr. Ernesto E. Domenech, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata y en la comisión 5 de dicha Cátedra a cargo del Dr. Martín Daniel Lorat; Becaria en el Instituto de Derecho Penal de dicha Facultad.

i Zaffaroni, Eugenio Raúl -Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro; Manual de Derecho Penal, Parte General; segunda edición; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 2006; p. 370/371.

ii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 373.

iii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 374.

iv Teoría de la accesoriedad limitada, realizando un análisis del art. 47 del C.P. Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 626. Jakobs G.; Jescheck y Weigend; Baumann y Weber; Maurach, Gössel y Zipf; Cramer; en cita de Robles Planas, Ricardo; La Participación en el delito: fundamento y límites; Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.; Madrid; 2003; p. 122.

v Clarín; Enciclopedia Clarín; Visor; Argentina; 1999; tomo 23.

vi “Es el mínimo trozo discriminable de texto legal que funciona como condición necesaria de una pena”, así lo indica Ouviña, Guillermo J.; en su trabajo “Introducción al análisis de la figura delictiva”. “trozo más pequeño de texto legal que opera como condición necesaria pero no suficiente de una pena”, así lo indica Domenech, Ernesto E.; en su trabajo Figura Delictiva.

vii “Es la fórmula legal necesaria tanto para habilitar el ejercicio formal del poder punitivo, como para que el poder jurídico pueda contenerlo mediante la limitación valorativa del campo de lo prohibido” Zaffaroni, Eugenio Raúl; Estructura Básica del Derecho Penal; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 2009; p. 76.

viii Creus, Carlos –Buompadre, Jorge Eduardo; Derecho penal, Parte especial, tomo 1; 7° edición actualizada y ampliada; Astrea; Buenos Aires, Argentina; 2007; p. 54-58.

ix Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 633

x Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, tomo 2; actualizado por Fierro Guillermo J.; Buenos Aires, Argentina; 1999; p. 287/288.

xi “Welsel, para quien es señor del hecho aquel que configura un hecho por medio de su voluntad de realización que dirige el curso de modo planificado. Gallas denomina señor del hecho a quien tiene… la obra en su mano. Maurach: el dominio del hecho es tener entre manos, abarcado por el dolo, el curso típico de los acontecimientos y el dominio pertenece a quien pueda, al arbitro de su voluntad, detener, dejar continuar o interrumpir la realización del resultado global Jakobs Günther; Sobre la Génesis de la Obligación Jurídica. Teoría y Praxis de la Injerencia. El Ocaso del Dominio del Hecho; traducido por Cancio Meliá, Manuel; Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; Rubenzal-Culzoni Editores; 2000; p. 88.

xii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 396.

xiii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 612-614.

xiv Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 447/448.

xv Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p.355. Y Zaffaroni, E.R.; ob. cit.; p. 78.

xvi Creus, C. –Buompadre, J. E.; ob. cit.; p. 56.

xvii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 424/425.

xviii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 366 y 619.

xix Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 367.

xx Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 360.

xxi Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 360.

xxii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 360.

xxiii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 367.

xxiv (En nuestra legislación a diferencia de otras, no está tipificado independientemente el homicidio piadoso, ni tampoco es considerado impune, por lo cual se entiende que el mismo cabe dentro del tipo del art. 79 u 80; empero por la Ley 26.742 se garantiza a los pacientes terminales el derecho de tener una muerte digna, por medio de la posibilidad de rechazar voluntariamente terapias que sólo prolonguen la vida de manera artificial. “el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado”).

xxv Soler, Sebastián; ob. cit.; tomo 1; p. 462/463.

xxvi Creus, Carlos –Buompadre, Jorge Eduardo; ob. cit.; p. 19.

xxvii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 498.

xxviii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 377/378.

xxix Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 574 y 577.

xxx Baratta, Alessandro; Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal, Introducción a la sociología jurídica-penal; siglo XXI editores; Buenos Aires, Argentina; 2004; p. 196.

xxxi Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 374.

xxxii Astarita, Carlos; Teórico XII de Historia General III; Departamento de Historia; Facultad de Humanidades y Ciencias de la educación; UNLP; 2011.

xxxiii Zaffaroni, E.R. -Alagia, A. -Slokar, A.; ob. cit.; p. 614.

Texto incorporado el: 2013/06/02. Revista de actualización permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Título del trabajo" en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

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