ISSN 1853-1105





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La tentativa en el desarrollo del iter criminis.
Por Yoruanys Suñez Tejera

Resumen: El delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso más o menos extenso que se denomina en la doctrina vida del delito o iter criminis. Las etapas en el desarrollo del acto delictivo se generan en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. Por tanto, la acción es punible no solo cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino también cuando falte algún elemento requerido por el tipo objetivo. Por ello, dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realización (tentativa y consumación), es preciso delimitar en qué momento el autor ingresa en el límite mínimo de lo punible, y cuándo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al máximo de punibilidad prevista.

Palabras Claves: delito, tentativa, consumación y punibilidad.

1. Introducción.

El delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso más o menos extenso que se denomina en la doctrina vida del delito o iter criminis. [1] Las etapas en el desarrollo del acto delictivo se generan en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito.

Entre uno y otro momento se distinguen con precisión dos fases principales: la fase interna o subjetiva que comprende el impulso delictivo, la reflexión y la lucha de motivos, así como la decisión. La misma va a referirse al procedimiento mental en el cual el sujeto idea el evento delictivo, delibera sobre el y se resuelve en llevarlo acabo, sin exteriorizar conducta alguna, por lo cual no causa lesión a los bienes jurídicos tutelados por la ley. Su importancia radica en que después de cometido el hecho punible, será objeto de valoración jurídico penal teniendo en cuenta la premeditación como agravante de la responsabilidad.

En cambio la fase externa u objetiva se inicia desde el momento en que la idea delictiva se manifiesta en el mundo externo, tanto si esa manifestación se concreta en hechos objetivos, materiales, como si sólo se expresa en la revelación de la intención delictuosa. Dicha fase según Quirós puede dividirse, desde el punto de vista del Derecho Penal, en tres etapas: la revelación de la intención delictiva, la preparación del delito en la que se sitúan los actos preparatorios, que son distinguidos por Carrara como equívocos,[2] y por último la ejecución del delito o actos de ejecución que constituyen la subfase propiamente ejecutiva de las etapas en el desarrollo del acto delictivo dentro de la cual se encuentra la tentativa y la consumación.

El Código Penal Cubano[3] en el artículo 12.1 regula que son sancionables tanto el delito consumado como la tentativa. En el apartado 2 establece que hay tentativa cuando el agente ha comenzado la ejecución de un delito sin llegar a consumarlo. Sin embargo, no define qué se ha de entender por consumación. Lo expresado trae como consecuencia, que en ocasiones se confundan ambas fases del proceso o se califique incorrectamente alguna de ellas. En tal sentido es propósito de la presente investigación caracterizar la tentativa de delito.

La acción es punible no solo cuando concurren todas las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, sino también cuando falte algún elemento requerido por el tipo objetivo. Por ello, dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realización, es preciso delimitar en qué momento el autor ingresa en el límite mínimo de lo punible, y cuándo se ha alcanzado la etapa que permite llegar al máximo de punibilidad prevista.

 

2. La tentativa en el Derecho Penal.

La elaboración teórica y normativa de la tentativa es el resultado de una prolongada evolución histórica que no ha alcanzado aún un deseable nivel de coincidencia en sus cuestiones particulares. El Derecho Romano careció de un vocablo técnico que la identificara y de una noción conceptual que la definiera, aun cuando en general penalizaba los hechos incompletamente cometidos como si hubieran sido consumados, en el sentido moderno del término. Sin embargo, en sus últimos tiempos, se comenzó a apreciar con más intensidad el enjuiciamiento del delito en el papel de la voluntad que en el del resultado, lo que propició la atenuación de la pena en los hechos incompletamente cometidos.

El Derecho Germánico tampoco logró, en sus etapas iniciales, la elaboración de un concepto general de la tentativa. No obstante, principalmente en la época franca, se equiparó la tentativa a la consumación, cuando se trataba del delito flagrante, es decir, en el mismo momento de estarse cometiendo un delito sin que el autor haya podido huir. En el Derecho Canónico, desde el siglo IV, se reconoció que los pecados de pensamiento no eran jurídicamente punibles,  pero las fuentes no proporcionan noción alguna de la tentativa; no obstante, en ciertos casos, determinados actos de tentativa fueron penalizados como el delito consumado al cual estaban dirigidos o con menor severidad.

Las primeras nociones conceptuales de la tentativa y del delito frustrado se formularon en los siglos XVI y XVII, admitiéndose la punibilidad de éstos en cuanto a las infracciones graves y la impunidad respecto a las leves. Fue a partir de ese período cuando comenzó el desarrollo de la teoría de la tentativa, en el orden teórico y normativo, aunque lenta y progresivamente en sus primeros tiempos y de manera más profunda y acelerada en la actualidad.

Aun cuando en la Ley del 22 Predial del año IV de 10 de mayo de 1796, se había adoptado el principio del comienzo de ejecución como fundamento de la punición de la tentativa, generalmente se reconoce que el modelo de su evolución en el siglo XIX lo constituyó el Código Penal francés de 1810, que en el artículo 2 adoptó los actos de ejecución como fundamento para la penalización de la tentativa, y se difundió en las legislaciones penales, pasando al Código Penal alemán de 1871 y al Código Penal español de 1870. No obstante, las bases objetivas de dicha concepción fueron pronto puestas en tela de juicio y se comenzó una amplia discusión acerca de la teoría de la tentativa, que no ha tenido aún su punto final o, por lo menos, una coincidencia aceptable.[4]

a) El concepto de tentativa:

La palabra tentativa proviene del latín temptatus, que significa tentado, esto es la acción con que se intenta, experimenta, prueba o tantea algo. Según Eugenio Raúl Zafaroni “la tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito. Se trata de un delito incompleto en orden a que aún no ha sido integrado totalmente, pero no por la ausencia de caracteres típicos estructurales, sino porque éstos aún no se han realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección retrospectiva del mismo tipo.”[5]

Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Este concepto es común a los casos en que, a pesar de la falta de consumación del delito, la acción era adecuada para alcanzarla (tentativa idónea)[6] y a los casos en que la acción carece de aptitud para alcanzar la consumación (tentativa inidónea).

No se trata de un tipo con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos están por lo general incompletos. Lo expresado se debe a que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en el tiempo. Su esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro pues se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no sólo porque al peligro le corresponde un contenido injusto menor que a la lesión, sino porque también el dolo no alcanza su completo desarrollo.[7]

La tentativa se concibe como el principio de un delito que no llega a realizarse. Se forma por los hechos materiales destinados a la realización del acto delictuoso, de modo tal que no se produzca. Este grado de ejecución queda incompleto por causas ajenas a la voluntad del individuo, pero denota la voluntad delictiva y se castiga.[8] Está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado el sujeto su ejecución con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumación del mismo por causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situación de peligro para un bien jurídico.

Para apreciar la tentativa se requiere que el proceso ejecutivo del delito se interrumpa antes de la consumación por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idónea para lograr la consumación pero su propósito se interrumpe a pesar suyo. Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la disposición patrimonial sin llegar a hacer efectivo el desplazamiento del patrimonio.[9]

En el campo del Derecho, dicha figura tiene cabida en base a la necesidad de sancionar aquellas conductas que, tipificadas como delito por la ley, no llegan a consumarse por una causa ajena a la voluntad del activo del delito, aún cuando éste realizó todos los actos tendentes a tal fin, en virtud del peligro que se consume el daño al bien jurídico que la misma tutela.

En la doctrina resaltan tres teorías fundamentales que son necesarias para determinar las razones por las que se penaliza la tentativa, a pesar de que en ella la conducta del sujeto no coincide con el comportamiento previsto en la respectiva figura de delito. Las mismas son: la teoría objetiva, la teoría subjetiva y la teoría subjetivo-objetiva.[10]

La teoría objetiva considera necesario el castigo de la tentativa, alegando que el bien jurídico protegido se pone en peligro real, porque de no intervenir un agente exterior ajeno a la voluntad del sujeto se consuma el peligro.

La teoría objetiva considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido. Dicha teoría no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea, es decir, aquella que de ninguna manera tenía aptitud para producir la consumación. Sin embargo, la teoría objetiva puede ser extendida a la tentativa inidónea reconociendo que no sólo entraría en consideración el peligro corrido por el bien jurídico, sino también la peligrosidad exteriorizada por el autor. Lo expresado es posible en la medida en que la pena se fundamenta en la prevención especial.

Según la teoría subjetiva el fundamento de la punición de la tentativa está dado por la voluntad delictiva. La teoría subjetiva, de cualquier manera, requiere también la existencia de una acción objetiva que haya comenzado la ejecución del hecho. Mientras las teorías objetivas permiten alcanzar las tentativas inidóneas, es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes consideran político-criminalmente necesaria la punición de estas, las teorías subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad a las tentativas irreales, de las que se postula la innecesariedad político-criminal de su punibilidad. Resumiendo: las teorías objetivas fijan el comienzo de la pena en el peligro corrido por el bien jurídico, mientras las subjetivas lo hacen en la exteriorización de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo pongan en peligro.

La teoría subjetiva, por el contrario, toma como punto de partida no ya la puesta en peligro del bien jurídico, sino la comprobación de una voluntad hostil al derecho. Esta teoría permite concebir la punibilidad de la tentativa inidónea, pues dentro de su esquema una distinción entre la misma y la idónea, no tiene sentido: toda tentativa es inidónea pues de haber sido idónea, se hubiera consumado el delito. El fundamento de dicha teoría está dado por la teoría de la equivalencia de las condiciones: si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo.

De acuerdo con la teoría subjetivo-objetiva para la punición de la tentativa se asocian requisitos objetivos, el comienzo de la ejecución del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y la voluntad de cometer ese delito. La tentativa, de acuerdo con la teoría subjetivo-objetiva exige la concurrencia de tres requisitos: el requisito subjetivo; el comienzo de ejecución del delito y la falta de consumación del delito.[11]

El requisito subjetivo se manifiesta en la necesidad de concurrencia del dolo.[12] El segundo de los requisitos exigidos se aprecia en el artículo 12.2 del Código Penal cubano al reconocer que hay tentativa cuando el sujeto "ha comenzado la ejecución de un delito". Al respecto existen varias teorías para su determinación, ellas son: la teoría formal-objetiva; las teorías material-objetivas; las teorías subjetivas y las teorías subjetivo-objetivas.

La teoría formal-objetiva defiende que para que exista un principio de ejecución, es preciso que se empiece a desplegar una conducta dentro de la actividad enunciada por el verbo utilizado en la correspondiente figura delictiva.[13] Por ejemplo, el principio de ejecución estará constituido por aquellos actos que signifiquen ”comenzar a estafar.” Quirós estima que las teorías material-objetivas ”…parten del tipo legal, pero se distancian de ella al considerar que el comienzo de la acción típica puede tener lugar aun cuando no se hayan realizado los actos descritos inmediatamente en el tipo, si se han realizado otros unidos a ellos, indisolublemente, en una unidad natural de acción’’.[14]

Las teorías subjetivas fundamentan ‘’… el comienzo de la ejecución según la calidad de la voluntad expresada en la acción que tienda a un delito: serán ejecutivos aquellos actos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su plan’’. Se destacan la teoría de la irreversibilidad de la decisión y la teoría de la prueba de fuego de la situación crítica.[15]

El Código Penal Cubano ha acogido una teoría subjetivo-objetiva por cuanto para la punición de la tentativa asocia requisitos objetivos, el comienzo de ejecución del delito, y requisitos subjetivos, la conciencia y voluntad de cometer ese delito. Ella supone una particular figura subjetiva igual a la exigida para el delito consumado y una particular figura objetiva, caracterizada por estar dirigida a la producción del hecho punible aunque sin llegar a completarlo. De esta característica puede colegirse que la tentativa no daña o lesiona el bien jurídico, no destruye el bien jurídico, sino que ella únicamente implica el quebrantamiento de la seguridad del correspondiente bien jurídico y, por consiguiente, la seguridad del Derecho. [16]

La criminalización primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, entre los que pueden distinguirse: un núcleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades básicas y un conjunto periférico de tipos en que la punición se anticipa a las conductas lesivas, o sea, que sólo requieren un peligro para el núcleo básico más restringido. Este segundo orden de tipos de anticipación punitiva es el que da lugar a los delitos de peligro, con los cuales se conecta la tentativa mediante una relación de especificidad: la tentativa de delito sintetiza una fórmula genera con la que se criminaliza en razón del peligro de lesión, es decir, el de las conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible.

La tentativa y delito de peligro, como programación general y específica respectivamente, forman parte de la misma categoría de anticipaciones punitivas por peligro de lesión. Lo expresado implica, a la vez, que sea ese ámbito de peligro y no otro, el único que puede habilitar el ejercicio de poder punitivo.

Toda conflictividad típica que no requiera directamente la lesión de un bien jurídico básico representa una anticipación punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto a la circunstancia concreta de la acción como a la finalidad del agente. Esto implica que, cualquiera que sea la lesión a la que quiere anticiparse la programación criminalizante, la misma no puede extenderse, en la tentativa ni en el delito de peligro, más allá del ámbito circunscripto por el peligro de lesión. [17]

b) Los tipos de tentativas:

En atención a las razones por las cuales el delito no llegó a consumarse, la tentativa se califica en dos formas: en tentativa acabada y tentativa inacabada. Para Quirós la tentativa puede ser inacabada cuando el autor considera que no ha realizado todavía todo lo necesario para consumar el delito; o acabada cuando, de acuerdo con su previsión del hecho delictivo, se han llevado a cabo todos los actos que parecen necesarios para la consumación,[18] sin que esta se de.

La tentativa acabada, también llamada delito frustrado, es aquella en la cual el resultado delictivo no se ha producido por circunstancias independientes al culpable, a pesar de que éste ha realizado todos los actos que considera necesarios para la completa ejecución del delito. Según Camacho,[19] la tentativa impropia conocida también como tentativa acabada o como delito frustrado, se observa cuando el autor ha cometido todos los actos necesarios para la consumación de un delito, la cual no se actualiza por causas independientes de su voluntad.

La tentativa inacabada, conocida igualmente como delito intentado, es aquella en la cual el sujeto no puede realizar todos los actos que consideraba necesarios para la perpetración del hecho delictuoso que se había propuesto realizar. En la tentativa inacabada solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos ejecutivos para que no se lo pueda punir. Para Camacho,[20] la tentativa propia, comúnmente referida como tentativa inacabada se presenta cuando los actos ejecutados para la comisión de un delito no llegan a su total realización por la intervención de una acción externa que impida su continuación.

La tentativa inacabada es aquella en la cual el autor aún no ha realizado todos los actos que consideraba necesarios para la consumación del hecho querido: por ejemplo, quien al intentar robar las cosas personales pertenecientes a otro, coloca una escalera y es detenido cuando pretendía introducirse en la vivienda del perjudicado a través de la ventana. En este caso, el autor no ha  concluido su propósito delictuoso porque se ha visto impedido por la actuación de terceros.

En la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado. Dicha interrupción proviene de circunstancias ajenas a su voluntad, ya que si es terminada por voluntad propia la realización de la conducta típica, entonces se estaría frente al desistimiento voluntario. La importancia de diferenciarlos se aprecia respecto al desistimiento voluntario, ya que éste será solo posible en la tentativa inacabada y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos, pues entonces se estaría ante un arrepentimiento activo.

Aunque de acuerdo con Zafaroni[21] el desistimiento es perfectamente posible tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, debiendo tratarse en ambos casos de una conducta que tienda a evitar el resultado, es decir que el desistimiento opera en forma equivalente a como lo hace en la estructura activa. Para dicho autor en la tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que interrumpe la acción ejecutiva impida la consumación del delito, o que sólo se consume por una desviación esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado.

Actualmente se acepta en forma general que el punto de vista a partir del cual se puede determinar si la tentativa es acabada o incabada, es el subjetivo. En este sentido la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito faltando solamente a partir de ese momento la producción del resultado. La tentativa es acabada, por lo tanto, a partir del momento en que el autor cree que el resultado ya podría producirse. Ejemplo: el autor remite a la víctima los documentos falsos con los cuales piensa lograr que este le ceda ciertos derechos.

De acuerdo con su plan el autor ya ha hecho cuanto tenía que hacer para engañar a la víctima. La tentativa no es acabada, en cambio, cuando según el plan del autor el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en que se la considera, restan todavía por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado.

La doctrina costarricense,[22] se basa en la distinción objetiva, prefiere la denominación de delito frustrado en vez de tentativa acabada; y la de tentativa propiamente dicha en lugar de la de tentativa inacabada. Así, Rodríguez Devesa,[23] expresa que no debe confundirse la frustración con la tentativa acabada ya que esta última según la doctrina alemana se hace depender de la opinión del autor del delito y no de los actos realizados.

Referente al criterio subjetivo Stratenwerth,[24] indica que en lo relativo a la distinción entre tentativa acabada e inacabada, conduce a problemas en los casos de error, en el cual el autor ya puede haber producido todas las condiciones previas para la consumación del resultado sin saberlo; haber dado a la víctima, por ejemplo, una dosis de veneno mortal creyendo todavía que la víctima sobrevivirá si no continúa con el hecho.

La concepción representada ocasionalmente, según la cual el autor habría desistido de la tentativa también en este caso y se beneficiaria con la impunidad, quedando quizá un resto de responsabilidad por la producción culposa del resultado, se contradice, por su lado, con la circunstancia de que ya nada queda en tentativa, sino que el delito se consuma; por lo tanto, la desviación del nexo causal resulta irrelevante. Por otra parte, sería contradictorio no mantener a favor del autor del esfuerzo inútil para evitar el resultado en los casos de tentativa acabada, pero proceder de otra manera en la tentativa inacabada. Por consiguiente, en estos casos el desistimiento no puede liberar de pena.[25]

La diferencia que existe entre las dos clases de tentativa es, que en la tentativa acabada o delito frustrado el sujeto realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previó. El delito ha sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado.

La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razón de un dolo completo, y por tanto su punición no se ha de fundamentar en el criterio de considerar que ha de ser así toda vez que existe una voluntad delictiva contraría a la norma, donde la conflictividad lesiva queda opacada por lo subjetivo. Contra esta opinión, según Zafaroni se puede exponer la objeción de que lo subjetivo no puede justificar una pena, sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen posiciones extremamente subjetivistas se ven precisados a rechazar la punición de las tentativas supersticiosas, irreales o delitos putativos. Pero además, también debe tenerse en cuenta que en la perspectiva de un saber penal contentor y limitante del poder punitivo, lo subjetivo constituye un límite a cualquier ejercicio habilitante grosero, como sería la pretensión de penar como doloso lo imprudente, lo que se veía claramente antes del desarrollo de la tipicidad imputativa, cuando el dolo en el injusto servía de límite acotante de la desmesura del dogma causal.[26]

En consecuencia, lo que decide la diferencia de la tentativa respecto del hecho consumado es la diversa naturaleza del conflicto que expresan, no sólo desde la perspectiva del resultado para la víctima o el autor, sino también desde la representación del agente, es decir desde lo subjetivo.

 

3. Del momento consumativo del ilícito.

a) El concepto de consumación.

Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del delito, la consumación supone la completa realización del tipo penal, pues de la configuración del respectivo tipo dependerá en qué medida el autor

deba realizar su resolución criminal para alcanzarla. No obstante, la determinación del momento consumativo presenta dificultades que deben ser resueltas. Si bien desde el momento en que se opera la consumación, por definición se excluye toda la punibilidad por tentativa, esto requiere algunas precisiones, ya que no siempre la consumación agota la ejecución del delito, pues con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un período en que el delito está consumado pero no agotado.[27]

Relativo a la consumación del ilícito se considera que ocurre en el momento preciso en que se daña o afecta el bien jurídico tutelado.[28] La consumación gravita en la ejecución completa de todas las características objetivas y subjetivas, contenidas en la figura de delito de que se trate. El delito se considera consumado cuando el hecho particularmente cometido por el sujeto se corresponde exactamente con la figura delictiva señalada en la ley.

En la teoría penal se diferencian dos tipos de consumación: la formal, también llamada concepto jurídico de la consumación y la material, nombrada delito agotado. Por consumación material o delito agotado se concibe a la que se ocasiona cuando el sujeto logra satisfacer la finalidad última que precisamente se planteaba obtener con la ejecución del hecho delictivo cometido.[29] El injusto se estima consumado cuando el hecho realizado por el sujeto es el previsto concretamente en el precepto legal.

Siempre la consumación es el presupuesto del agotamiento, pero no en todos los delitos puede tener lugar antes del agotamiento. Esta separación es posible en los casos en que los tipos anticipan la criminalización al estado previo al comienzo de lesión; en los casos de habitualidad; en aquellos supuestos en que si bien los tipos no requieren la reiteración, ésta puede darse por las particularidades del plan concreto del autor; y en los delitos continuos o permanentes.[30]

En los dos primeros grupos, tanto como en el último, resulta claro que son los mismos tipos los que separan la consumación del agotamiento, pero en el tercer caso no lo hace el tipo en forma expresa, lo que ha dado lugar a dudas, por entenderse que se estaría ante un supuesto violatorio de la prohibición de analogía. La separación del agotamiento respecto de la consumación tiene consecuencias en tres aspectos: en cuanto a la participación, porque haría típica la acción del que interviene antes del agotamiento; en orden a la prescripción, porque comenzaría a correr desde el último acto de agotamiento; y en punto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumación, que darían lugar a una tipicidad calificada.[31]

De lo expuesto anteriormente puede concluirse que el delito es consumado cuando el bien jurídico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la producción del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurídico atacado realmente se creyó en peligro de que se produjera ese resultado externo típico.

 

 

b) La clasificación de los delitos según el momento consumativo.

Los delitos, por el momento consumativo, pueden clasificarse en: delitos instantáneos y delitos permanentes.

Delito instantáneo es aquel que se consuma en el momento mismo en que se realiza el hecho, sin que el autor pueda hacerla cesar o prolongarla voluntariamente. Se caracteriza por la naturaleza instantánea de la consumación y por la imposibilidad de hacerla cesar o prolongarla voluntariamente. El delito será instantáneo cuando la consumación se produce en un tiempo breve, tan breve que puede decirse que ésta se origina en un instante.

Lo que determina la naturaleza instantánea de un delito es la índole de la acción típica y no la actividad concretamente desarrollada por el sujeto. Se estará frente a un delito instantáneo aun en aquellos casos de infracciones en cuya ejecución el sujeto haya realizado previamente actos no necesariamente simultáneos, y que por lo común, no lo son.

Si la consumación, en el delito instantáneo, se produce en un tiempo de extrema brevedad, es indiscutible que el sujeto carece de posibilidad para dominar las consecuencias de     ese resultado una vez sobrevenido: después de perpetrada la sustracción, el autor del  hurto pierde el control de hacerla cesar, de modo jurídicamente influyente. Por ello el desistimiento podrá efectuarse durante la tentativa o la preparación, pero no podrá llevarse a cabo después de la consumación.[32]

El delito permanente ha sido también llamado, en algunas ocasiones, “delito continuo” o “delito sucesivo”. Pero como estas denominaciones pueden resultar equívocas, en la teoría penal ha llegado a imponerse el término de “delito permanente”. Delito permanente es aquel en el que la consumación se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo a causa de la perdurabilidad de la conducta del autor, pero que éste puede, de manera voluntaria, hacerla cesar: por ejemplo, el delito de privación de libertad previsto en el artículo 279.1 del Código Penal.

En este caso, el sujeto, movido por la venganza, encierra a la víctima en una habitación, impidiéndole salir de ella. Desde el momento en que aquélla queda encerrada, el delito se habrá consumado, consumación que perdurará mientras subsista la situación de encierro, pero ésta podrá cesar en el instante en que, de manera voluntaria, el autor abra la habitación, permitiéndole salir, con independencia de que el privado de su libertad personal se evada de la habitación por su propia habilidad o de que un tercero lo libere.

 

4. De la importancia de distinguir las fases del desarrollo del iter criminis.

La tentativa constituye un delito que a su vez es penalizado por la sociedad puesto que pone en peligro aunque en menor grado el bien jurídico protegido. Los delitos que son cometidos en tentativa son sancionados con menor severidad que en el caso de los delitos consumados.

 

4.1. El concepto de pena.

El vocablo pena proviene del latín poena, y significa el castigo impuesto por un tribunal al que ha cometido un delito. Entre las diversas concepciones que posee la misma, una es de tipo procesal penal que indica el momento en que el juez al dictar una sentencia condenatoria aplica una sanción. Otra es de tipo sustantivo y criminológico, la cual está vinculada a los criterios regulados en la ley penal para su aplicación, y que se conocen también como individualización de la pena.[33] Para Colorado Rivas,[34] se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.

Para Guadalupe Ramos Smith,[35] la sanción es “la afectación de bienes jurídicos impuesta por el Estado mediante un proceso penal al autor de una infracción criminal”, es la imposición de un mal adecuado al acto. Para Mezger[36] “la pena es retribución, es una privación de bienes jurídicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable”. Entre tanto Carrara,[37] la define como un mal infligido por los magistrados, conforme a la ley del Estado, aquellos que han sido en debida forma reconocidos culpables de un delito.

Franz Von Liszt, entiende al delito como un fenómeno natural similar a una enfermedad social, y la pena es su tratamiento. La noción expuesta lo lleva a formular un concepto muy similar al de Carrara, cuando afirma que castigo es el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor. Dos caracteres forman la concepción, una lesión sufrida por el autor en sus intereses jurídicamente protegidos, la intromisión en la vida, la libertad, la propiedad o el honor del delincuente y al mismo tiempo es una reprobación tangible del acto del delincuente.[38]

Cobo del Rosal y Vives Antón[39] coinciden en que la sanción es “el castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción del derecho y a causa de dicha infracción”. En tal virtud lo consideran como una retribución o suerte de precio que se paga por el delito cometido.

La pena, es el medio coactivo más contundente con que cuenta el Estado, mediante la cual se puede legalmente encerrar en la cárcel durante años a una persona, o imponerle una multa, expresa Ramón De La Cruz Ochoa.[40] La evolución histórica de la misma, se halla en una paulatina atenuación de su rigor, paralela a los cambios culturales que se producen en la humanidad. Para Soler,[41] es un mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico, y cuyo fin es evitar los delitos. Renén Quirós Pirez, enuncia como definición que “la sanción constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación y ejecución al desarrollo material  y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta”.[42]

Como en todas las instituciones del Derecho, no resulta fácil ofrecer un concepto definitivo y acabado de la sanción y muestra de ello lo constituye la diversidad de criterios y definiciones al respecto. En consecuencia, la sanción penal es una consecuencia jurídica que recae sobre el autor de un hecho delictivo. Sin embargo una pena desproporcionada, significa un atropello a los derechos del individuo. En consecuencia, cada Estado instaura procedimientos para impedir que se quebrante la legalidad y los derechos que se establecen en la constitución a sus ciudadanos, adopta diversos criterios para la adecuación de la pena, según las circunstancias socio-jurídicas predominantes.

 



1.2. Los principios limitadores de la pena.

Al entender los principios como la razón fundamental sobre la cual se procede o se rige el pensamiento o la conducta, se comprende por principios jurídicos, aquellos  en virtud de los cuales los ciudadanos y todos los poderes públicos están sometidos a las leyes y al Derecho. En consecuencia, son limitadores, en tanto los mismos fijan la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien; en el caso concreto de interés para la investigación, se trata de aquellos que acotan la imposición de penas. Sobre la base de los mismos, surgen la teoría de la retribución, la teoría de la individualización y la teoría de la proporcionalidad, los cuales orientan el actuar judicial al respecto.

a) La teoría de la retribución.

En la base de la teoría de la retribución se encuentra el viejo principio de Talión: ojo por ojo, diente por diente. El cual describe el desarrollo de la pena de forma correcta, desde el punto de vista histórico, pues en el desarrollo del curso cultural la ha desvinculado de la venganza privada, así como de las hostilidades entre familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribución pasó a manos de una autoridad pública neutral, que procedía según reglas formales y que por ello creaba paz.[43]

Según Oscar Emilio,[44] la teoría de la retribución se fundamenta en la máxima de que es justo devolver mal por mal. Se trata de un principio que tiene antiguos orígenes y se encuentra en la base de la institución arcaica, común a todos los ordenamientos primitivos, que es la venganza de la sangre. La misma gira en torno a tres ideas elementales de corte religioso: la de venganza, la de expiación y la del reequilibrio entre la pena y el delito. Edgardo Alberto Donna,[45] coincide con lo expresado y sostiene que resulta inevitable afirmar el carácter retributivo de la pena. Para dicho autor, la sanción es un mal que se le impone al delincuente por parte del Estado ante una acción típica, antijurídica y culpable. La pena es un daño causado a la libertad, al patrimonio o al honor del delincuente.

Entre tanto, Roxin[46] estima que la concepción del castigo como retribución debe ser y corresponder en su duración e intensidad con la gravedad del delito. No obstante, considera además,[47] que es inaceptable plantear que el hecho ilícito cometido por el delincuente debe ser compensado y anulado por la pena retributiva, pues es irracional e incompatible toda vez que para el mismo la ejecución de la pena, sólo puede tener éxito cuando intenta corregir los fallos sociales que han llevado al condenado a delinquir. En tal sentido, la pena a imponer será aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el daño causado. 

b) La teoría de la individualización de la pena.

La individualización de la culpabilidad, es considerada desde el punto de vista externo, resultado de un largo proceso histórico. Glotz,[48] versa sobre el punto, y alude al individuo, segregado de la tribu, queda dotado de la posibilidad de cargar con toda la culpa, libera a la colectividad de los males de una venganza ilimitada. En la rudeza primitiva de la cruel institución, se descubre los primeros inicios históricos de la persona por su diferenciación del turbio agregado social, la cual es rudimentaria y penosa, porque exponía al sujeto a la venganza ilimitada. Desde dicha forma conquista el sujeto su primer derecho, el de ser responsable.[49]

La individualización de la pena constituye la tercera tarea del Tribunal del juicio, precedida por la valoración de las pruebas y la aplicación del precepto penal al hecho comprobado. Es la determinación de las consecuencias jurídicas de un delito y el grado de participación del autor en el hecho, lo cual influye directamente en las sanciones principales y accesorias en su caso. Es el punto decisivo en el que pueden considerarse en su conjunto las peculiaridades del delito que le son inherentes a los actos realizados en el transcurso de los hechos, y las características personales del autor, las que son intransferibles y sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurra.

Las penas[50] que el legislador prefija son de distintas clases y, dentro de cada una, de magnitudes variables. Las mismas, además de estar adecuada a la valoración jurídico-social del hecho, pueden adaptarse a las diversas características de los sujetos. De ahí, que se apliquen de forma individualizada.

La ley no proporciona una medida fija, por el contrario establece marcos penales a partir del cual se toma en cuenta los diversos factores que hacen posible moverse en dirección a alguno de sus límites. De acuerdo con la formulación legal, es difícil establecer criterios en relación a cuándo escoger una u otra de las sanciones subsidiarias de la de privación de libertad. En el caso de la sanción conjunta, una vez determinado el nuevo marco penal, la ley no expresa a qué criterios se debe atender para fijar su clase y extensión. En consecuencia, la adecuación legal, es la que realiza el Tribunal dentro del marco penal, cuando hace uso de la facultad judicial que le confiere la ley y su resultado es la pena concreta. En tal sentido, la pena a imponer será aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el daño causado por el sujeto individual.

c) La teoría de la proporcionalidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,[51] constituye el antecedente de la exigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones, en la cual se pronuncia en relación a que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente necesarias y deben ser proporcionales al delito.[52] El principio de proporcionalidad significa en su mínima expresión, adecuar la pena a la gravedad del delito, su trascendencia social y el grado de culpabilidad.

La mencionada teoría tiene influencia decisiva en el funcionamiento de la administración de justicia, manifiesta Mir Puig.[53] Según dicho autor es garantía que resplandece todo el proceso en la toma de decisiones en los momentos de fijación, aplicación, ejecución de las penas y las medidas de seguridad. Implica que la respuesta del Derecho Penal al fenómeno de la delincuencia debe ser proporcional a la afectación que sufren los bienes jurídicos. Se trata de modalidades de reacción que pueden conllevar a restricciones importantes para los sujetos comisores, los cuales deben utilizarse cuando resulten imprescindibles para garantizar el cumplimiento de los propósitos de la ley penal, pero siempre de una manera adecuada y consecuente con el hecho que las motiva.

La proporcionalidad para Alfredo Etcheberry,[54] se establece en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter punible, necesario y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos. El provecho del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. La justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal. La idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más que en determinadas líneas del pensamiento filosófico, ya que al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas.

Humberto Nogueira Alcalá,[55] sustenta que "...el principio de proporcionalidad aplica como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, deriva su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación es en virtud del contenido esencial de las garantías que no pueden ser limitadas más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos". Al respecto, se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena que es proporcionalidad abstracta, como en el de su aplicación judicial, es decir, proporcionalidad concreta, según expone Quintero Olivares.[56] 

Con un Derecho Penal de culpabilidad donde las medidas ocupan un lugar residual, aplicable sólo a autores inculpables, pero peligrosos y necesitados de tratamiento, según  Roxin,[57] deben darse principios limitadores de la intervención del Estado que él ve en las ideas de proporcionalidad y del interés público preponderante. En casos excepcionales de peligrosidad extrema, admite la imposición de medidas justas y en extensión superior a la pena adecuada a la culpabilidad, argumenta que el superior interés público está por encima de la protección de la libertad individual.

Es fundamental que la gravedad del delito cometido, más que la de los que se puedan cometer en el futuro, constituya el límite máximo que no debe ser rebasado en ningún caso, aunque quizás la medida durante ese tiempo no haya logrado alcanzar sus objetivos preventivos. Es un riesgo que la sociedad debe asumir, lo mismo que asume diariamente el de la reincidencia de los que, han cumplido su condena en la cárcel y salen en libertad.[58]

La pena será proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para lograr los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral será superfluo y, por tanto, desproporcionado.[59] Su adecuación, constituye una etapa trascendental en el Derecho Penal, pues concurren en ella todas las instituciones, normas y principios que lo integran. El criterio limitador en la culpabilidad se vincula retrospectivamente a un hecho antijurídico concreto y al ámbito de libertad subjetivo del delincuente existente en el momento de la ejecución del hecho, expresa Roxin.[60] En tal sentido, la pena a imponer será aquella que se corresponda con el hecho ejecutado, es decir, con el daño causado.

 

5. Conclusiones.

1. La tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado el sujeto su ejecución con medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumación del mismo por causas independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situación de peligro para un bien jurídico.

2. El delito es consumado cuando el bien jurídico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la producción del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se da en grado de tentativa, cuando el bien jurídico atacado realmente se creyó en peligro de que se produjera ese resultado externo típico.

3. De lo expuesto hasta el momento se concluye que es de gran importancia tener en cuenta a la hora de establecer la sanción al sujeto comisor del delito el avance de sus actuaciones, es decir, hasta que punto desplegó todo el accionar necesario para que se produjera la consumación del delito aunque haya sido interrumpido por causas ajenas a su voluntad; ya que de no ser así se estaría violando el principio de proporcionalidad que establece que a mayor delito, mayor pena y a menor delito, menor pena.

 

Bibliografía.

 1.   Aplicación de la pena. En Diccionario jurídico 2000, disponible en: http://www.tribunal mmm.gob.mx/biblioteca/almadelia/Cap2.htm. consultado el 14/01/2010.

2.    Cobo del Rosal, M. Vives Antón, T. S., Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

3.    Colectivo de Autores, Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Editorial Pueblo y Educación, 1987.

4.    Colorado Rivas, Isidro. Teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu.mx/ Biblio/C/Colorado%  20Isidro-Teoria%20del%20delito.htm, 10 de enero de 2010.

5.    De la Cruz Ochoa Ramón, “Control Social y Derecho Penal”, Revista Cubana de Derecho, No. 17, Enero-Junio, 2001.
   

6.  Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Tercera Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.

7.    Glotz citado por Bruera, Hugo Arnaldo, Matilde Marina, Bruera, Vid., Derecho Penal y Garantías Individuales, Editorial Juris, 2000, Argentina.

 8.   Ley No. 62, Código Penal de Cuba de 29 de diciembre 1987, Gaceta Oficial Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba.
   

9. Llobet Rodríguez, Javier. El desistimiento voluntario, disponible en http://www.cienciaspenales.org/REVISTA.%2011./llobet01.htm, consultado el 20 de septiembre de 2011.

10. Mezguer, Edmundo, citado por Grillo Longoria, José A., Sanciones y Medidas de Seguridad, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 1998.

11. Nogueira Alcalá, Humberto, Dogmática constitucional, Editorial Universidad de Talca, 1997.

12. Pérez de Agrada, Gabriel,  “Concepto de pena”, Boletín ONBC, No. 27, CIABO, 2007.

13.    Quintero Olivares, Gonzalo, "Acto, resultado y proporcionalidad", Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Editorial Porrúa, México, Mayo-Agosto, 1982.

14. Quirós Pirez, Renén, “Las Modificaciones del Código Pena”, Revista Cubana de Derecho, No. 33, Abril –Junio, 1988.

15. Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho  Penal, tomo 2, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, Cuba, 2002.

16. Ramos Smith, Guadalupe, Derecho Penal, Parte General, tomo II, Editorial ENSPES, 1983.

 17.   Villegas Fernández, Jesús Manuel, ¿Qué es el principio de intervención mínima?, Revista Internauta de Práctica Jurídica, No. 23, 2009.
   

18. Zafaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, 2da edición, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002. p. 809.

Notas:

[*] La autora es Abogada litigante en el Bufete colectivo de Cienfuegos y profesora de la Universidad Carlos Rafael Rodríguez de Cienfuegos. Master en Derecho Penal, presidenta del capítulo de Derecho Penal del territorio y miembro de la Unión Nacional de Juristas y de la sociedad de Derecho Procesal.

[1] Iter criminis: vida del delito, grados de la fuerza física, etcétera. Renén Quirós Pírez  prefiere llamarlo etapas en el desarrollo del acto delictivo. Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho  Penal, tomo 2, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, Cuba, 2002, p. 96.

[2] Carrara distingue a los actos preparatorios como equívocos, es decir, que no muestran inequívocamente la intención segura de delinquir, ya que lo mismo servían para cometer un delito que para un fin lícito. Colectivo de Autores, Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Editorial Pueblo y Educación, 1987, p. 486.

[3] Ley No. 62, Código Penal de Cuba de 29 de diciembre 1987, Gaceta Oficial Especial No. 3 de 30 de diciembre de 1987. Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba.

[4]Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho…, op. cit., p. 103 - 104.

[5]Zafaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, 2da edición, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002. p. 809.

[6] En las leyes que declaran la punibilidad de la tentativa inidónea no hay diferencia conceptual alguna entre la tentativa idónea y la inidónea. Todo lo contrario ocurre en el sistema del Código italiano de 1930, cuya solución, en el artículo 49, i) se basa en la impunidad de la tentativa inidónea. Este punto de vista ha ejercido tanta influencia que ha desplazado, en muchos casos, a los textos legales expresos.

Ambas formas de tentativa importan que el autor ha iniciado la ejecución y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a su voluntad. El que da a una mujer embarazada un supuesto abortivo que no es sino azúcar mezclada con agua en la creencia de su eficacia, o el que creyendo erróneamente que la mujer está embarazada le practica maniobras abortivas, comienza la ejecución de un delito cuyo resultado (interrupción del embarazo) no se produce por razones ajenas a su voluntad.

De la falta de una expresa definición de la tentativa inidónea en la ley, no se debe deducir una necesaria especialidad conceptual de ella. Por el contrario, los autores que así proceden, presuponen, en realidad, que ya desde un punto de vista prejurídico existe una diversidad entre la tentativa idónea y la inidónea y que tal diversidad seria absolutamente irreductible. Sin embargo, hasta ahora nadie ha probado que sea así.[6]

La tentativa, tanto inidónea como idónea, está definida en la misma disposición legal. El caso de imposibilidad sólo representa una atenuación de la pena que tiene en consideración el menor disvalor del resultado que en él se comprueba. El máximo disvalor del resultado lo da la consumación (lesión del bien jurídico); el intermedio, la tentativa idónea; el menor, la tentativa inidónea (comienzo de ejecución sin peligro real para el bien jurídico).

El hecho de que la ley se refiera a la tentativa inidónea para considerar su punibilidad tiene un significado bien concreto: lejos de faltar una definición, solo hay un objeto a definir; la única consideración especial está dada por la ausencia de disvalor del resultado y esta particularidad sólo tiene relación con la pena. A la inversa, una diversidad de penas no tiene por qué determinar una distinción conceptual en el hecho que se presupone.

En todo caso, cuando el autor suponga que concurre un elemento del tipo (de hecho o de derecho), que luego resulta inexistente y que por eso impida la consumación, estaremos ante un caso de tentativa, sea inidónea o idónea. Por el contrario, cuando el autor suponga erróneamente la antijuricidad de su hecho, ello determinará un delito putativo.

[7] Zafaroni, Eugenio Raúl. Ob. cit. p. 809.

[8]Colorado Rivas, Isidro. Teoría del delito. Tomado de: http://www.universidadabierta.edu.mx/ Biblio/C/Colorado%  20Isidro-Teoria%20del%20delito.htm, 10 de enero de 2010.

[9]Pilco Garay, Rodomiro. Ob. Cit.

[10]‘’La tentativa no daña o lesiona el bien jurídico, no destruye el bien jurídico, sino que ella únicamente implica el quebrantamiento de la seguridad del correspondiente bien jurídico y, por consiguiente, la seguridad del Derecho. Vid. Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 117.

[11]‘’La tentativa no daña o lesiona el bien jurídico, no destruye el bien jurídico, sino que ella únicamente implica el quebrantamiento de la seguridad del correspondiente bien jurídico y, por consiguiente, la seguridad del Derecho. Ver Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 117.

[12]La tentativa requiere siempre del dolo "el fin de cometer un delito determinado", según se expresa en el artículo 42 del Código Penal de Argentina.  

[13]Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 122.

[14]Ibidem, p. 123.

[15]Ibidem, p. 125.

[16]Ibídem, p.108 - 109.

[17]Zafaroni, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 809.

[18]Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 135.

[19] Malo Camacho, Gustavo. Tentativa del delito. Versión PDF, p. 13-14.

[20] Idem, pp. 13-14.

[21] Zafaroni, Eugenio Raúl, ob.cit. p. 850.

[22]Llobet Rodríguez, Javier. El desistimiento voluntario, disponible en http://www.cienciaspenales.org/REVISTA.%2011./llobet01.htm, consultado el 20 de septiembre de 2011.

[23]Llobet Rodríguez, Javier. El desistimiento…, vid. Rodríguez Devesa, p. 729.

[24]Idem. Vid. Stratenwerth, p. 221. Consúltese además: De Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo, p. 194.

[25]Ibídem.

[26] Zafaroni, Eugenio Raúl, ob. Cit.,  pp. 817-818.

[27] Zafaroni, Eugenio Raúl. Idem., p. 820.

[28]Colorado Rivas, Isidro. Ob. Cit.

[29]Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 183.

[30] Zafaroni, Eugenio Raúl. Ob. Cit., p. 821.

[31] Idem., p. 821.

[32] Vid. sentencia No. 135 de 15 de octubre de 1935

[33] Aplicación de la pena. En Diccionario jurídico 2000, disponible en: http://www.tribunal mmm.gob.mx/biblioteca/almadelia/Cap2.htm. consultado el 14/01/2010.

[34] Vid. Colorado Rivas, Isidro, La teoría del delito, tomado de: http://www.universidadabierta.edu/-Teoriadeldelito, consultado el 29/03/2011.

[35] Ramos Smith, Guadalupe, Derecho Penal, Parte General, tomo II, Editorial ENSPES, 1983, p. 387.

[36] Mezguer, Edmundo, citado por Grillo Longoria, José A., Sanciones y Medidas de Seguridad, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 1998. p.18.

[37] Carrara citado por Pérez de Agrada, “Concepto de pena”, Boletín ONBC, No. 27, CIABO, 2007, p. 33.

[38] Idem., p. 34.

[39] Vid. Cobo del Rosal, M. Vives Antón, T. S., Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 797.

[40] Vid. De la Cruz Ochoa Ramón, “Control Social y Derecho Penal”, Revista Cubana de Derecho, No. 17, Enero-Junio, 2001, p. 15.

[41] Soler, Sebastián, op. cit., p. 400.

[42] Quirós Pirez, Renén, “Las Modificaciones del Código Pena”, Revista Cubana de Derecho, No. 33, Abril –Junio, 1988, p. 38.

[43] Claus, Roxin, op. cit., pp. 81 - 82.

[44] Sarrulle, Oscar Emilio, op.cit., p. 29.

[45] Donna  citado por Oscar Emilio Sarrulle, op. cit., p. 32.

[46] Claus, Roxin, Derecho…, cit.

[47] Claus, Roxin, Culpabilidad y…cit., p. 43.

[48] Glotz citado por Bruera, Hugo Arnaldo, Matilde Marina, Bruera, Vid., Derecho Penal y Garantías Individuales, Editorial Juris, 2000, Argentina, p. 6.

[49] El sucesivo desarrollo de la reglas de responsabilidad ha conducido hasta la individualización del autor de un hecho como sujeto sobre el cual debe desencadenarse el poder de la sanción. Dentro de un mundo de relaciones causales, se llega a distinguir la vinculación que causalmente guarda un sujeto con un hecho. Ídem.

[50] En el Código Penal cubano la pena está regulada en sanciones principales y accesorias.

[51] La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1789, la cual sirvió de preámbulo a la Constitución de 1791, convirtiéndose en un símbolo, no sólo de la Revolución Francesa, sino también del mundo contemporáneo. La Declaración definía los derechos naturales del hombre, entre los que consideraba básicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que debía ser garantizada al ciudadano por el Estado en los ámbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad y la resistencia a la opresión.

[52] Medina  Cuenca, Arnel, op cit., p. 7.

[53] Mir Puig, Santiago, op. cit., p. 73.

[54] Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Tercera Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 35.

[55] Nogueira Alcalá, Humberto, Dogmática constitucional, Editorial Universidad de Talca, 1997, p. 184.

[56] Quintero Olivares, Gonzalo, "Acto, resultado y proporcionalidad", Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Editorial Porrúa, México, Mayo-Agosto, 1982, pp. 381 - 408.

[57] Claus, Roxin, Culpabilidad y prevención…, cit., p. 22.

[58] Claus, Roxin, op. cit., p. 38.

[59] Villegas Fernández, Jesús Manuel, ¿Qué es el principio de intervención mínima?, Revista Internauta de Práctica Jurídica, No. 23, 2009, p. 19.

[60] Claus, Roxin, op. cit., p. 53.



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