La medida de seguridad y la "vuelta" a la inocuización en la sociedad de la inseguridad

por Pablo Milanese


1. Introducción
 
            El objetivo del presente trabajo es analizar la medida de seguridad y la tendencia a la inocuización en la actual sociedad de la inseguridad.
            Para ello, en primer lugar se examina el fenómeno de la globalización y su influencia en el Derecho penal, pasando por el estudio de las causas del sentimiento de inseguridad que vive la actual “sociedad del riesgo”. A continuación, se expone de que manera la globalización ejerce influencia en el marco jurídico-penal y precisamente en las sanciones penales.
            Tras la definición de esos parámetros acerca de la globalización, sociedad del riesgo, y su influjo en el Derecho penal, se pasa al examen más específico de la situación de la medida de seguridad ante la globalización, tratando de los aspectos de  la peligrosidad bien como del moderno modelo de seguridad.
            Entonces, se investiga la teoría de la inocuización o incapacitación, desde su origen, y su vinculación con la teoría de Liszt, hasta sus reflejos en el actual Derecho penal.
            A continuación, se examina la tendencia a la inocuización de los sujetos especialmente peligrosos, enfatizando los casos de los delincuentes sexuales y de los reincidentes.
            Para terminar, se exponen las conclusiones acerca de la utilización de la medida de seguridad como forma de inocuización en la actual sociedad.
 
2. La Globalización y el Derecho penal
 
2.1. La inseguridad social
 
Actualmente vivimos en la era postindustrial que tiene como características principales el gran incremento de la tecnología y algunos caracteres individualizadores que convergen en una sociedad de “objetiva” inseguridad[1].
Se produce una maximización de la idea de seguridad, principalmente, por la influencia de los medios de comunicación en la vida de los ciudadanos. Efectivamente, divulgando a cada momento hechos criminosos, como si fueran regla, y manipulando las estadísticas agudizan la sensación de inseguridad. Ésta situación hace que el ciudadano se identifique con las víctimas de los delitos, pues, “tal como van las cosas”, él puede ser la próxima víctima a cualquier momento.    
Además, el tema de la inseguridad es, en muchas ocasiones, manejado con propósitos políticos y electorales, que proponen soluciones rápidas y milagrosas para toda forma de conflicto social a través de una mayor utilización del Derecho penal, bien sea creando nuevos delitos o bien agravando las consecuencias de los ya existentes.
En la sociedad postindustrial las personas están cada vez más sujetas a riesgos que hasta el momento eran totalmente desconocidos y algunos que aún están por conocerse, debido al gran avance tecnológico y al fenómeno de la globalización.
Este nuevo panorama social sirve de base a la configuración de la llamada “sociedad del riesgo”, desarrollada por el sociólogo alemán Ulrich Beck[2], que tiene como característica principal, entre otras, la aparición de nuevos riesgos y la agudización de algunos ya existentes.
De la misma forma, la globalización ejerce un papel fundamental en la sociedad postindustrial, pues, a pesar de no ser un fenómeno nuevo, sufrió un gran impulso con el avance de la tecnología, principalmente, con el gran desarrollo de la comunicación y del transporte, lo que disminuyó sensiblemente las “distancias” entre los países, trayendo una serie de facilidades y ventajas. Sin embargo, paralelamente la globalización también creó nuevos riesgos y transformó algunos ya existentes dotándoles de una dimensión jamás imaginable.
Desde este planteamiento consideramos que, para una mejor comprensión tanto de las causas de la actual inseguridad social, como de las medidas adoptadas para su control, es necesario abordar las principales características de la “sociedad del riesgo” y del fenómeno de la globalización.       
                    
2.2. La sociedad del riesgo
 
La expresión “sociedad del riesgo” hace referencia a un nivel de desarrollo en el que las bases de la organización social reposan, fundamentalmente, sobre la distribución, mas o menos, consensuada de aquellas consecuencias, poco o nada anticipables, derivada de la toma de decisiones de relevancia pública, o sea, los riesgos. Así, el gran problema a ser enfrentado en este nuevo modelo social es la inseguridad[3].
La sensación de inseguridad que afecta a la actual sociedad tiene como causa principal el impresionante desarrollo experimentado por la ciencia y la tecnología en el período postindustrial. La ciencia, antes vista y caracterizada apenas como forma de optimización de la calidad de vida de la humanidad y medio de solución de problemas, principalmente, en el combate a plagas y enfermedades, resulta ahora también fuente generadora de problemas.
Esto ocurre a partir del momento en que la ciencia se torna el objeto de la propia ciencia, o sea, hay una desmitificación de la misma a través de la cual sus errores y riesgos autogeneradores pasan a ser analizados también por científicos, fenómeno de la cientificación reflexiva[4], y sus resultados son expuestos a la opinión pública.
Los nuevos riesgos se caracterizan por ser una creación del propio hombre. La naturaleza deja de ser la mayor amenaza para la sociedad, pues los peligros y el miedo de las grandes catástrofes ya no tienen su centro en los fenómenos naturales o plagas de otras épocas[5] y, sí, en los efectos de la industrialización.
Las nuevas técnicas y su desarrollo, que fueran incentivados casi sin límites en la época de la industrialización[6], con el propósito de dominar los peligros y los límites de la naturaleza, paradójicamente, generan riesgos que son ahora el gran desafío de este nuevo modelo social y que determinan la necesidad de controlarlos, limitarlos, acotarlos con el fin de evitar que lesionen justo aquello para lo que servían, esto es, la evolución de las sociedades.
Así, el pensamiento era que la colectividad tenia que costear el desarrollo, incluso cuando no utilizaba las máximas medidas de seguridad ni empleaban los mejores materiales, pues, de lo contrario, no se podía obtener el capital necesario para la reinversión y el crecimiento deseado. Por el contrario, en la sociedad del riesgo, con la agudización de los mismos y la puesta en peligro de la propia humanidad, hay una exigencia y una política para la reducción de la frontera de los riesgos permitidos[7].           
Una característica esencial de los nuevos riesgos es su capacidad de causar daños futuros, o sea, los riesgos no se extinguen en el presente, sino que sus consecuencias y daños son proyectados hacia el futuro, por esta razón los problemas generados por ellos deben ser, en la medida del posible, previstos para que puedan ser controlados o evitados. 
Esa característica de los riesgos tiende a comprometer a las generaciones futuras, pues no es posible calcular con seguridad los efectos de los mismos. En el momento actual tal característica es perceptible cuando se observan los avances científicos en algunos temas como la energía nuclear y la biogenética, principalmente con experimentos realizados con clonación de animales y de seres humanos. Nadie es capaz de delimitar con certeza, o por lo menos, con un nivel aceptable de seguridad cuales pueden ser las consecuencias de un accidente en una usina nuclear ni tampoco los efectos de la clonación humana.
Lo que se sabe es que con el gran avance tecnológico los riesgos se agudizan y cada vez son más difíciles de prever sus efectos, principalmente por la falta de conocimiento, y el hecho de la proyección de estos efectos hacia el futuro. Las dificultades sobre el tema son innumerables, primero porque no hay como hacer experimentos atómicos, químicos y genéticos con un grado aceptable de seguridad, pues la comprobación es posterior a la puesta en práctica.
Además, respecto de los riesgos de ese modelo social, se puede afirmar que hay una gran falta de conocimiento tanto con relación a sus causas como a sus efectos[8], pues el gran incremento tecnológico hace que, ni siquiera los expertos y los científicos altamente especializados conozcan con seguridad los riesgos generados.
Esto es así porque sus causas están relacionadas con actividades de una gran complejidad técnica lo que dificulta su determinación, generando muchas discusiones entre científicos y expertos, ya que algunas de ellas no pueden ser identificables con los conocimientos científicos del momento. Lo mismo se puede afirmar con relación a los daños, dado que no se sabe su alcance personal o material, pues, tampoco se conoce cuando se producirán y si pueden reproducirse o tener efectos secundarios[9].
El ritmo de los avances tecnológicos y el amplio margen de desconocimiento de sus efectos reflejan uno de los problemas centrales de la sociedad del riesgo, haciendo que, en muchos casos, se tome conciencia de los riesgos generados, no en experimentos, sino en su contacto con las personas o medio ambiente[10].
Así, se puede afirmar que no hay nada evidente en las situaciones de peligros[11]. Nadie puede prever y afirmar con exactitud las causas y los efectos de esas actividades por la característica de la invisibilidad de los mismos y por su gran potencial destructivo capaz de comprometer la propia existencia de la humanidad. Ante ese gran potencial destructivo de los procesos técnicos, la ignorancia de las consecuencias últimas presentará en sí misma razón suficiente para una moderación responsable en su aplicación[12]. Y, de la misma forma, elegir variables que no comprometan de manera irreversible el futuro y que conviertan la modernización en un proceso de aprendizaje en el cual, mediante la posibilidad de revisión de las decisiones, permita siempre la posibilidad de rectificación más adelante, cuando se conozcan los efectos secundarios[13].     
Y es, justamente, a través de los efectos secundarios que los riegos se vuelven visibles, o sea, cuando las personas pueden percibir y sentir los efectos de ellos, a través de la muerte de un árbol o de la manifestación de alguna enfermedad respiratoria en los niños que viven próximos a una industria de productos tóxicos. 
Los nuevos riegos sociales traen consigo el problema de la determinación de la responsabilidad, dado que, como hemos señalado, los mismos tienen como origen el propio hombre. 
Con la división muy diferenciada del trabajo surge una irresponsabilidad general, derivada de una complicidad general. Las causas de los riesgos se disuelven en una multitud general de condiciones y actores, reacciones y contrarreacciones. Así, “se puede hacer algo y seguir haciéndolo sin tener que responsabilizarse personalmente por ello”[14].
El gran aumento de las relaciones causales y su desconocimiento o las dificultades en su aclaración, junto con el surgimiento de contextos de carácter colectivo en sustitución de los individuales, hace que la responsabilidad se ramifique cada vez más en los procesos en los cuales contribuyen un gran número de personas[15].
Ocurre que, con la gran sensación de inseguridad frente a los riesgos, fundamentalmente por la falta de conocimiento respecto de los mismos y por un modelo de víctima que no admite que el hecho sufrido fue por culpa suya o debido al azar, la sociedad tiene la necesidad de imputar los hechos y sus consecuencias a alguien, partiendo del axioma de que siempre debe haber un tercero responsable[16]. Ello crea, en la sociedad del riesgo, una tendencia expansiva de la atribución de la responsabilidad[17].
Esa expansión de la responsabilidad en la sociedad del riesgo hace surgir una tendencia a un totalitarismo, considerado “legítimo”, en la defensa de la sociedad frente a los peligros, con el propósito de evitar lo malo cree lo todavía peor[18].
En este nuevo modelo social surge un gran desafío a la democracia que tiene la tarea de enfrentar todos los riesgos producidos y, al mismo tiempo, preservar los principios democráticos básicos de un Estado Social y Democrático de Derecho.
 
2.3. El fenómeno de la globalización
 
Una vez conceptuada y caracterizada la sociedad del riesgo, se hace necesario un pequeño abordaje sobre el fenómeno de la globalización o mundialización, que mantiene una íntima relación con este nuevo modelo social.
Desde su aparición, aproximadamente hace una década, la palabra “globalización” viene siendo cotidianamente utilizada por miles de personas, en diferentes actividades y en todo el mundo. Sin embargo, el estudio de este fenómeno no es una tarea sencilla, dado que no hay consenso en cuanto su alcance y características, ni tampoco en relación al momento de su surgimiento.
Existen diferentes teorías sobre el origen de la globalización, principalmente, si se trata de un fenómeno reciente o si pertenece a siglos remotos, y de ellas depende su conceptuación. 
Una identificación de la globalización con la occidentalización del planeta, que comienza en el siglo XV,  constituiría un concepto amplio; el concepto restringido hace referencia a las recientes características singulares que la globalización adquiere en los últimos años, llamadas prácticas transnacionales. De este modo, concepto restringido de globalización se integra en el amplio como la última fase del mismo[19].
Hay quien sostiene que la globalización puede ser reconocida como fenómeno al menos en el mundo grecorromano y medieval, e incluso anteriormente, pues la idea de un orden mundial que abarque, de algún modo, toda la tierra, es muy antigua[20].
Todavía, una de las teorías defendida por economistas de variadas orientaciones y por autores con un punto de partida economicista, sobre el origen de la globalización que sustenta que su aparición coincide con el nacimiento del capitalismo y, por esa razón, la describen como un fenómeno eminentemente económico[21].
Para Capella lo que impulsa la globalización de hoy es la llamada tercera revolución industrial. Revolución que se caracteriza esencialmente por “el empleo de nuevos materiales de origen químico o incluso bioquímico, en la introducción generalizada de la informática en la producción y en el consumo privado, y en la adopción de nuevas formas organizativas para desarrollar los procesos económicos”[22].
De este modo, se puede concluir que la globalización no es ningún hecho nuevo, sino que se remonta al tiempo en el que la influencia occidental empezó a extenderse a través del mundo, hace unos dos o tres siglos. Sin embargo, en los últimos años, principalmente, por el gran avance tecnológico en el área de la comunicación y del transporte la globalización se desarrolla con una velocidad y características jamás imaginadas. 
Por ello, en la actualidad, principalmente, con la generalización de la modernización, el mundo se ha convertido, en aspectos importantes, en un sistema social único, como resultado de los crecientes vínculos de interdependencia que ahora influyen prácticamente a cualquiera. Las relaciones sociales, políticas y económicas que atraviesan las fronteras de los países condicionan de forma decisiva el destino de todos sus habitantes. Esta creciente dependencia es generalmente denominada globalización o mundialización[23].
Esta nueva realidad, con todas sus peculiaridades,  posee una gran influencia en la inseguridad social, ya que agudiza aún más los riesgos de la “sociedad del riesgo” y provoca un mayor alarma social, razón por la cual no se puede ignorar sus reflejos en el ámbito jurídico y, principalmente, en el Derecho penal.   
  
2.4. Globalización en el marco jurídico-penal
 
La globalización y los cambios sociales que de ella derivan ejercen una fuerte y directa influencia en el Derecho penal, pues, es natural que esta rama del Derecho, como todas las demás, acompañe la evolución de la sociedad, ofreciendo o buscando ofrecer respuestas a los nuevos problemas sociales.
Esa influencia provoca una gran transformación en el Derecho penal de los últimos años, lo cual pasa a ser utilizado indiscriminadamente y sin que se tenga en cuenta sus verdaderas funciones, herramientas y principios fundamentales. Ello ocurre porque el Derecho penal se está utilizando para resolver conflictos de los cuales no debería  ocuparse, pues otras ramas del Derecho podrían hacer esa función de una manera eficaz y con menos costo a la sociedad.
Así, con la globalización, añadida a la “sociedad del riesgo”, se verifica una gran expansión del Derecho penal[24], que se puede apreciar en los ordenamientos jurídicos nacionales, principalmente, en la parte especial de los Códigos, ya sea con la creación de nuevos tipos penales o con la agravación de las sanciones en los ya existentes.      
Este Derecho penal de la globalización, que se identifica con el llamado moderno Derecho penal[25], posee algunas características propias, tales como, la protección de bienes jurídicos, la prevención y la orientación a las consecuencias.
Con respecto a la protección de los bienes jurídicos, el moderno Derecho penal desvirtúa la clásica concepción de este principio al considerarlo una exigencia para la penalización de determinadas conductas, sustituyendo su función negativa[26].
Además, la prevención, antes considerada una meta secundaria del Derecho penal, se convirtió en su principal finalidad. Para lograr esta nueva meta, el moderno Derecho penal utiliza herramientas contundentes frente al sistema de garantías del derecho penal clásico, como la agravación de las penas y la ampliación de medios coactivos en la fase instructora[27].      
Por fin, HASSEMER hace referencia a la conversión, por el moderno derecho penal, de la orientación a las consecuencias como una meta dominante, siendo que el Derecho penal clásico la tenía como un criterio complementario para la correcta legislación. Con este cambio, la igualdad y la retribución del delito son marginadas de la política jurídico-penal[28].    
En este mismo sentido, al tratar del derecho penal de la globalización, advierte TERRADILLOS BASOCO[29] que:
 
El Derecho penal parece irremediablemente incompatible con la idea de globalización, cualquiera que sea el concepto que de la misma se maneje. Tradicionalmente considerado como manifestación genuina de soberanía estatal, es rama del ordenamiento que no se adapta con facilidad a la tendencia expansiva, y por tanto superadora de fronteras, que parece constituir el santo y seña de la dinámica económica de hoy y que está en la base de los procesos de mundialización.  
 
Todas las características presentadas son capaces de demostrar el cambio sufrido en el marco jurídico-penal, dado que son acentuadas las tendencias hacia la demolición de la construcción conceptual de la teoría del delito, así como de las garantías formales y materiales del Derecho penal[30], con la finalidad de dar una respuesta a la inseguridad social. El legislador atendiendo al clamor social y a la presión de los medios de comunicación utiliza el Derecho penal para fines que este no siempre puede alcanzar, produciendo apenas algunos efectos simbólicos[31].
 
2.5. Influencia de la globalización en las sanciones penales
 
            El Derecho penal sufre una gran influencia del fenómeno de la globalización, no sólo en los aspectos arriba abordados, sino también en su sistema sancionador que, actualmente, está siendo agravado, tanto por una mayor penalización, como por la agudización de las consecuencias de los delitos ya existentes.
            Un determinado sistema de sanciones se integra necesariamente de tres clases de normas: las referentes a la previsión legal de las mismas; las relativas a su determinación en el caso concreto – individualización-; y, por fin, las referentes a su ejecución. En este sentido, se puede afirmar que, previsión legal, individualización y ejecución son aspectos fundamentales del contenido material de un sistema de consecuencias jurídicas[32].
            Toda y cualquier influencia que el sistema sufra en algunas de las clases descritas significa un gran cambio en cuanto a su postura con relación a los fines generalmente atribuidos al Derecho penal. Así que, una alteración en la previsión legal, acorde con las exigencias de la sociedad global de la  actualidad, presenta como consecuencia una mayor penalización de hechos; lo mismo ocurre con la relativización de las garantías procesales que comprometen la individualización de la pena y; aún, la alteración de la ejecución de las sanciones para un mayor endurecimiento en el cumplimento de las condenas.                        
            En el Derecho penal de la globalización hay una tendencia a la preponderancia de los efectos simbólicos de las sanciones penales sobre los efectos instrumentales de las mismas. Una vez que estos se consideran vinculados al fin o función de protección de bienes jurídicos y, aquellos, relacionados al fin o función de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos de valor y su capacidad de influencia quedaría limitada a las mentes o las conciencias, en las que producirían emociones o representaciones mentales[33].
            En este sentido DÍAZ PITA Y FARALDO CABANA, afirman que:
 
El derecho penal se ha vuelto un símbolo. Pero al emplear el término <<símbolo>> no se hace alusión, precisamente, al posible papel que la legislación penal pudiera desempeñar como expresión última de la ideología política dominante en la sociedad, sino, al contrario, a la mera representación o apariencia, que sugiere una eficacia estatal dirigida a la resolución de conflictos que no se corresponde con la realidad. El Derecho penal, pues, contiene normas que, en lugar de proporcionar una salida airosa y civilizada a un comportamiento lesivo para los bienes jurídicos, consisten en una demostración de fuerza huera por parte del Estado que, a la postre, se convierte en muchos casos en papel mojado[34].       
 
            La influencia de la globalización en las sanciones penales es fácilmente perceptible en las últimas reformas penales ocurridas en Europa y, fundamentalmente, en España, donde el delito económico organizado tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la llamada macrocriminalidad: terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada, viene siendo regulados con sanciones cada vez más severas. Ejemplos de este panorama son las reformas en materia penal realizadas, principalmente, a través de las leyes 7/2003 y 15/2003, que elevan el tiempo de cumplimiento máximo de la pena privativa de libertad de 30 para 40 años, así como endurecen la forma de cumplimiento de las condenas.
            Con todo ello, se puede afirmar que algunos principios básicos de Derecho penal están siendo violados por el Derecho penal de la globalización, de entre los cuales, esencialmente el principio de proporcionalidad, dado que algunas conductas leves o imprudentes tienen previstas sanciones severas y desproporcionadas con la finalidad de satisfacer los clamores de la sociedad. Es lo que se percibe en los casos de los delitos de blanqueos de capitales y en la gran proliferación de tipos de peligro, principalmente, de peligro abstracto.
            Así, la respuesta a algunos delitos propios de la globalización implica directamente una flexibilización de categorías y relativización de principios, abonando la tendencia corriente hacia la expansión del Derecho penal[35].     
              
3. Medidas de seguridad ante el fenómeno de la globalización
 
Con la evolución positivista, las medidas de seguridad surgen en el rol de sanciones alrededor de finales del siglo XIX, con la finalidad de suplir la insuficiencia del Derecho penal clásico cediendo lugar, como un gran avance, a la teoría de la peligrosidad del delincuente y la adopción de nuevos medios destinados a luchar contra el estado de peligro[36]. Se trataba de destacar la incapacidad de la sociedad para defenderse frente a los sujetos peligrosos[37].     
Las medidas de seguridad presentan, entre otros objetivos, el de volver al delincuente, como sujeto que posee algunas características que fueron estudiadas por el primer positivismo criminológico, representados por Lombroso, Cubi y otros, que más tarde fue complementada incluyendo la actuación de factores sociales que deberían determinar la peligrosidad del sujeto[38]. Así, se puede afirmar que, según su orientación, las medidas de seguridad miran más a los sujetos que a los delitos, no a los hechos, sino a sus autores, considerando las características personales antes del actuar delictivo, revelando una fuerte primacía del Derecho penal del autor sobre el Derecho penal del hecho.
El Derecho penal, en este momento, asume la función única de defensa de la sociedad frente a determinada clase de sujeto. Se adopta la orientación de que “el delincuente es un ser antropológicamente inferior, más o menos desviado o degenerado, y que el problema de la pena equivale por tanto al de las defensas más adecuadas de la sociedad frente al peligro que representa”[39].
Ello hace que la misión del Estado de protección de la colectividad y de los ciudadanos no pueda cumplirse sólo con la ayuda de la pena, pues esta es aplicable a quienes han cometido hechos culpablemente, siendo su medida delimitada por la culpabilidad del injusto, y con relación a hechos pasados.
Ya la medida de seguridad es aplicada con el propósito exclusivo de prevención social y reacción frente a la peligrosidad del agente, se trata de prevenir la ocurrencia de un o más hechos delictivos con base en la existencia de un estado peligroso. Ello porque, el origen de las medidas de seguridad, como hoy se presenta, está íntimamente relacionado con el problema de los enfermos mentales, o sea, con los supuestos de inimputabilidad debido a la presencia de alguna enfermedad mental[40], sujetos que la pena no podría alcanzar.    
Sin embargo, el “Derecho penal de la globalización”, debido a la maximización de la seguridad, presenta la tendencia a utilizar las medidas de seguridad como forma de inocuización de delincuentes imputables “peligrosos”. En estos casos la medida de seguridad es aplicada después de la pena y por tiempo indeterminado. 
Ahora bien, para la comprensión del fundamento de las medidas de seguridad, bien como la limitación de su aplicación, se hace necesario conceptuar la peligrosidad dentro del marco de la actual sociedad.
 
 
3.1. La peligrosidad en la sociedad actual
 
            A lo largo de los tiempos, desde que surge el término peligrosidad, introducido por GRISPINI a los finales del siglo XIX[41], su concepto se ha encontrado en varias “situaciones distintas en función de las ideas, de las tendencias jurídicas y políticas, y del tipo de sociedad que sufrirá la peligrosidad”[42].
            El concepto de peligrosidad que la doctrina entiende más completo es el que define peligrosidad como: “el estado de inadaptación social de un individuo, exteriorizado por conductas contrarias a la ordenada convivencia, tipificadas como delictivas o antisociales, del que se deriva la relevante probabilidad de que continuará realizando acciones dañosas para la sociedad”[43].   
Las clases de peligrosidad que más merecen destacarse son la peligrosidad predelictual y la posdelictual. La predelictual es la que prescinde de la previa comisión de un delito para existir, es decir, puede presentarse en una persona que aún no cometió un delito. Y la posdelictual, requiere la comisión anterior de un delito, o sea, es la probabilidad de delinquir en el futuro que presenta una persona que ya ha cometido un hecho delictivo[44].
Todavía se distingue también la peligrosidad social y la peligrosidad criminal, siendo aquella entendida como “la cualidad que ha de tener una persona por la que se aprecia la probabilidad de que cometa una acción dañosa”[45] y, la peligrosidad será criminal si la acción dañosa es constitutiva de delito. Siendo esta última una especie de la peligrosidad social[46].  
La medida de seguridad debe ser aplicada sólo cuando esté presente la llamada peligrosidad criminal o postdelictual, pues, de lo contrario, se comprometerían los principios y las garantías básicas del Estado Social y Democrático de Derecho, principalmente, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica inherentes a este modelo de Estado.
Una vez presentada la peligrosidad criminal como fundamento para la aplicación de la medida de seguridad, cabe ahora definir cómo se llega a un juicio de peligrosidad, cómo se concluye que un sujeto que cometió un delito es aún peligroso y podrá cometer más delitos.
Ello se hace a través de una prognosis de la vida del individuo en el futuro. Puede ser realizada analizando detenidamente la personalidad individual con el empleo de métodos psicológicos, tests, entrevistas personales, etc. Para ello se deben considerar conjuntamente datos como él género de la vida de la persona, su constitución psíquica, el ambiente en que vive, etc. Sin embargo, esta manera de constatación de la peligrosidad es lenta y costosa. Por esa razón, se utilizan cada vez más clasificaciones basadas en datos objetivos y con previa determinación legal, como el número de delitos cometidos, naturaleza y gravedad de los mismos, etc[47].
Así, en la determinación de la peligrosidad, el delito presenta dos niveles de relevancia, uno como presupuesto para el juicio de peligrosidad y, otro, como referencia para el juicio de pronóstico con relación a la peligrosidad[48].
Con ello, se establece el principio de proporcionalidad, cuya vigencia en el Derecho penal se deriva de la perspectiva material de un Estado de Derecho que debe prohibir excesos y limitar las intervenciones del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para la paz social[49].
En el Código Penal Español de 1995 el principio de proporcionalidad es empleado según el delito cometido por el sujeto y la pena que a este sería impuesta si fuera considerado imputable. Así que las medidas de seguridad no pueden ser ni más gravosas y ni tener duración mayor de que la pena abstractamente aplicable (artículos 6.2 y 95.2 del CP).
Esta orientación generó gran reacción en la doctrina por el hecho de equiparar pena y medida de seguridad, dado que las mismas poseen fundamentos diversos, culpabilidad y peligrosidad. En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, afirma que:


(...), la utilización de la pena (primordialmente dispuesta por la ley en consideración a la gravedad, objetiva y subjetiva, del hecho que prevé como delito y a su posible realización por una generalidades de sujetos) como elemento de mensuración de la medida de seguridad, igualmente parece carecer de lógica, habida cuenta que su fundamento es ajeno, o al lo es de manera principal, a la peligrosidad criminal (probabilidad de comisión de futuros hechos delictivos por el mismo sujeto que ya ha delinquido) sobre la que, en cambio, se apoya exclusivamente la medida[50].
 
Ocurre que, si no fuera posible delimitar el tiempo de duración de una medida de seguridad, es decir, si ésta fuese ilimitada y prolongada con base en un pronóstico de peligrosidad, muchas veces dudoso, se infringiría el principio de proporcionalidad, lo que es cuestionable desde el punto de vista del Estado de Derecho[51].   
Todavía, hay que considerar que la determinación de la peligrosidad de una persona es muchas veces una forma de “adivinanza” sobre su destino, que no siempre se cumple y que dependerá de una serie de factores, distintos de su personalidad[52]. Por lo tanto, las medidas de seguridad presentan un fundamento que comprometen la certeza jurídica, pues la utilización de estos métodos para la elaboración del pronóstico las conducen al alejamiento de los principios de la legalidad y seguridad jurídica[53].
Las medidas de seguridad, desde de su creación, pasarán por diferentes momentos que las caracterizarán; actualmente, con la institucionalización de los Estados de Derecho sufrieran un gran avance en algunas cuestiones para adaptarse a algunos principios formadores de este modelo de Estado. Así que, la exigencia de la comisión de un delito (posdelictualidad) respeta el principio de legalidad; el principio de proporcionalidad tiene vigencia, dado que el tiempo de la medida de seguridad es limitado por el delito cometido y por la prognosis de peligrosidad del sujeto, lo que genera una mayor seguridad jurídica cuanto a su aplicación.
Por fin, es forzoso admitir que hasta ahora no se ha encontrado una forma ideal de aplicación de la medida de seguridad, por las razones ya vistas, pero no se puede negar el gran avance que esta forma de sanción penal ha alcanzado en los últimos tiempos, razón por la cual, como veremos más adelante, no se puede permitir, como postulan algunos, un retroceso en esta materia.
 
3.2. El “moderno” modelo de seguridad
 
            Con la influencia de los medios de comunicaciones que a toda hora están resaltando los problemas creados por el modelo de sociedad del riesgo y por el fenómeno de la globalización, como ya hemos visto, se eleva mucho la sensación de inseguridad. De este modo, nadie se siente seguro en un mundo donde cualquiera puede ser victima de un delito o de una gran catástrofe capaz de poner en riesgo la propia existencia de la humanidad.
            La consecuencia natural de esta sensación general de inseguridad es que las personas comiencen a exigir de los poderes públicos un mayor nivel de seguridad, deseando que todos los riesgos posibles sean controlados, todo debe estar bien previsto y regulado para que nadie soporte el costo derivado de acciones de terceros.
            Ocurre que, para dar una satisfacción a la sociedad, el Estado utiliza su “arma” más contundente, cual sea, el Derecho penal, no como ultima ratio del sistema, sino como la prima o unica ratio, violando algunos principios básicos del mismo. Y aún, la utilización del Derecho penal, aunque fuera de sus límites de subsidiaridad y ultima ratio, no es suficiente para contener la “gran ola” de inseguridad. Es necesario más, o sea, es inevitable un mayor endurecimiento del mismo, con una punición mayor y más efectiva. Nadie desea asumir el riesgo de la delincuencia.
            En esta perspectiva surge la propuesta de un “nuevo” o “moderno” sistema de seguridad, con la complicada misión de resolver los problemas sociales a través del Derecho penal, y lo peor, a través de un Derecho penal más severo y rígido en sus consecuencias. Este sistema propone medidas, tal como la inocuización de los delincuentes, que resultan reveladoras de los extremos a los que puede llegar la supuesta lógica de la “seguridad colectiva”, al restringir derechos y garantías individuales y estigmatizar el delincuente[54].
            Dentro de esta “nueva” perspectiva lo que se desea es la eliminación de la peligrosidad de los delincuentes. El paradigma para la aplicación del Derecho penal sufre un cambio al tener como base de su reacción la peligrosidad del sujeto, en sustitución de la culpabilidad, dado que este sistema es aplicable a los imputables. Así, para algunos casos más “graves”, se propone, por ejemplo, la aplicación de una doble sanción: la pena y, después de su cumplimiento, la aplicación de una medida de seguridad acumulativa de inocuización hasta el cese de la peligrosidad, es decir, por un tiempo indeterminado[55].  
            Sin embargo, este “nuevo”o “moderno” modelo de seguridad planteado, no posee nada de novedoso, por lo contrario, representa un gran retroceso en materia de Derecho penal, pues significa el retorno del movimiento de “defensa social”, cuyo nacimiento tiene lugar a finales del siglo XIX. Pero, las ideas se remontan a Platón que ya proponía la protección de la sociedad contra el delincuente peligroso[56].
            Ahora bien, para comprender mejor la “nueva” propuesta de seguridad social, se hace necesario el análisis de la teoría de la inocuización, así como las propuestas de Liszt, a quien se debe el comienzo de la “defensa social”.          
                                           
4. El regreso a “época pasada”.
 
4.1. La teoría de la inocuización o incapacitación
 
            La teoría de la inocuización tiene su origen a finales del siglo XIX, vinculada al positivismo criminológico y, principalmente, a la teoría de Liszt sobre los fines de la “pena funcional”[57].
            La inocuización o incapacitación posee el objetivo de mantener algunos delincuentes alejados por tiempo indeterminado o, incluso, perpetuamente de la sociedad para que determinados delitos no ocurran nuevamente. El fundamento de la sanción penal inocuizadora es la peligrosidad del sujeto, es decir, la culpabilidad pasa a un plano secundario y surge el concepto de delincuente peligroso o, según Liszt, “enemigos por principio del orden social”[58].
            Pero, al contrario de lo que ocurre con la medida de seguridad, la inocuización es aplicable a los delincuentes imputables peligrosos, que al principio eran los delincuentes habituales, aquellos que cometían determinados delitos clasificados como graves y más de una vez (dependiendo de la época varía los delitos y la cantidad de realización de los mismos).          
            Como ejemplo de la utilización de la inocuización en el pasado se puede citar el Derecho penal alemán del nacionalsocialismo. Según señala MUÑOZ CONDE:
 
En Alemania se elaboró ya en los primeros años de la república de Weimar (1919-1933), un Proyecto de Código penal, redactado por el Ministro de Justicia, penalista, y filósofo del Derecho, Gustav Radbruch, que preveía una medida de “custodia de seguridad” (Sicherungsverwahrung), que permitiría mantener al delincuente habitual, una vez cumplida su pena, en un centro de trabajo por tiempo indeterminado. Esta medida, que no llegó a aplicarse en aquel momento, fue finalmente introducida en el Código penal alemán, ya en la época nacionalsocialista, en 1934, con una Ley sobre delincuente habitual peligroso, (...)[59].
 
La idea de inocuización quedó abandonada por la teoría de los fines del Derecho penal, desde la segunda mitad del siglo XX, en la mayoría de los países civilizados, sin embargo, jamás estuvo fuera de la discusión de los fines de la pena en los Estados Unidos de América[60].  Ahora vuelve a ocupar el centro de la discusión político-criminal de este país.
            La razón de la vuelta a la inocuización está relacionada con el actual momento de inseguridad, donde la sociedad requiere una maximización de la seguridad, debido a los factores ya expuestos de la sociedad del riesgo y del fenómeno de la globalización, asociados a la gran alarma provocada por los medios de comunicación en la divulgación de crímenes violentos. Ello hace que los gobernantes, presionados por la sociedad, adopten medidas excepcionales que reduzcan el peligro de que ciertos hechos violentos vuelvan a acontecer[61].
            El cambio que se produce en la actualidad respecto de las posiciones clásicas, radica en que, como la sociedad no desea asumir el riesgo de la reincidencia, las medidas de incapacitación ya están siendo planteadas, en los Estados Unidos de América, sin que el delincuente sea habitual o, al menos, posea una reincidencia de pasado, bastando la realización de determinados crímenes y el pronóstico de peligrosidad futura[62]. 
            Todavía, se pretende llevar a cabo la inocuización a través de la imposición de una medida de seguridad, a un delincuente imputable, pero, no como sustitución a la pena sino como su complemento, es decir, se aplica la pena y tras su cumplimiento la medida de seguridad por tiempo indeterminado. Así, se aplica una pena regida por el principio de proporcionalidad y, después, una medida regida por el principio de inocuización[63].
            El problema de la vuelta de la teoría de inocuización ha suscitado gran preocupación por parte de la doctrina y demás personas que trabajan con el Derecho penal, dado que ejerce influencia en muchos países del mundo. De entre ellos en Alemania, donde ya es posible reducir los requisitos de la custodia de seguridad con base en consideraciones de eliminación de peligrosidad y prescindir, de este modo, del requisito de la habitualidad y del principio de proporcionalidad[64].
            En España las leyes 7/2003 y 15/2003 revelan una gran influencia de esta teoría, ya que prevén, entre otras cosas, el aumento del tiempo máximo de cumplimiento de la condena hasta 40 años de prisión, de forma que, para determinados crímenes, como el caso del delito de terrorismo, cometidos en el seno de organizaciones criminosas y etcétera, la libertad condicional podrá ser concedida cuando quede por cumplir apenas una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. Ello significa que una persona condenada a cumplir 40 años de condena por uno de estos crímenes pasará, un mínimo de 35 años privado de libertad, manifestando un fuerte componente inocuizador.
            Por los ejemplos citados es posible tener una idea de la influencia actual de esta teoría sobre los ordenamientos jurídicos del mundo “civilizado”, como la gravedad de sus consecuencias, dado que estos sistemas prevén la utilización del sistema dualista juntamente con la indeterminación del tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad, lo que constituye un peligro para las garantías y la libertad del individuo frente el poder sancionatorio del Estado[65]. Así que, la aplicación de estas medidas inocuizadoras es totalmente incompatible con los principios formadores del Estado de Derecho, principalmente, con los principios de  proporcionalidad, de igualdad y seguridad jurídica.
 
4.2. La teoría de Liszt
 
            Como ya decimos, la inocuización tiene su origen vinculada al penalista alemán Franz von Liszt, que a los finales del siglo XIX, plantea una teoría asignando, con base en la clasificación de los autores de los delitos, tres funciones para la pena de prisión. Así que, presenta la siguiente  propuesta:
            “1) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección;
             2) Intimidación del delincuente que no requiere corrección;
             3) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección”[66]
De ello, se puede concluir que la teoría de Liszt, de carácter preventivo especial, comprende el fin de la pena en apartar al que ya ha cometido un delito de la comisión de otros futuros, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, aislándolo de la sociedad[67]. Como misión de la pena emergía la actuación sobre el delincuente ajustada a la peculiaridad del mismo[68].  
El término inocuización o incapacitación fue empleado originariamente con la finalidad de enfrentar el problema de la delincuencia habitual o delincuentes incorregibles, partiendo de estadísticas criminales y de estudios de antropología criminal. Una de las misiones de la pena sería, según Liszt, “suprimir, perpetua o temporalmente, al criminal que ha llegado a ser inútil a la comunidad, la posibilidad física de cometer nuevos crímenes, separándolo de la Sociedad (selección artificial)”[69].
Liszt propone una alteración en el Código penal de su época previendo que tras la tercera condena por algunos delitos, que él consideraba como consecuencia de los “más intensos y primitivos instintos del hombre”, fuera impuesta una pena de reclusión por tiempo indeterminado[70]. Ello revela la gran preocupación de Liszt con los delincuentes clasificados como incorregibles, que para él, eran los “mendigos y vagabundos; alcohólicos y personas de ambos sexos que ejercen la prostitución; timadores y personas del submundo en el más amplio sentido de la palabra; degenerados espirituales y corporales. Todos ellos forman el ejército de los enemigos por principio del orden social, en cuyo estado mayor figura el delincuente habitual”[71].  
Sus planteamientos se desarrollan con base en la ideología terapéutica y, en último análisis, en la sustitución de la pena y de la culpabilidad por la medida de seguridad y la peligrosidad[72]. !
En este sistema, la base de la sanción penal es la peligrosidad de la persona, es decir, la pena se vincula de manera inmediata a la peligrosidad del autor del delito, configurando el llamado Derecho penal de autor[73]. Ocurre que, ese sistema se fundamenta en algunas cualidades del sujeto de las que éste, muchas veces, no es responsable en absoluto y que no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales, razón por la cuál no puede ser controlado y limitado democráticamente[74].     
            Hoy este sistema está teniendo una gran difusión en la doctrina penal, a partir de las aportaciones de Jakobs sobre el llamado “Derecho penal de enemigos”. Para Jakobs el enemigo es el individuo que se ha alejado del Derecho de manera duradera y no incidental, mediante su comportamiento, ocupación profesional o su vinculación a una organización criminosa, por lo que no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de su comportamiento personal, lo que se manifiesta a través de su conducta[75].
            También se puede observar la influencia de la teoría de Liszt en los últimos cambios sufridos por la legislación española, leyes 7/2003 y 15/2003, donde determinados tipos de delincuentes, principalmente, terroristas, son tratados como verdaderos “enemigos” de la sociedad, demostrando una seria violación a los principios de igualdad y de proporcionalidad.
            Esta tendencia a la inocuización se hace cada vez más presente en las legislaciones penales reflejando en el tiempo y en la forma de cumplimiento de las penas de prisión. En España las leyes arriba citadas, conforme ya mencionamos, prevén el alargamiento de la condena hasta 40 años de prisión y, las condiciones de cumplimiento en delitos como terrorismo, hacen con que, en la mejor de las hipótesis, el condenado sólo sea beneficiado con la libertad condicional cuando le falta cumplir solamente una octava parte de la condena.
En realidad tal hecho revela una clara voluntad de la sociedad en mantener alejados, el mayor tiempo posible, los delincuentes etiquetados de “peligrosos” o “enemigos”, no por el hecho cometido, sino para evitar que cometan otros delitos en el futuro, poniendo en un plano notablemente superior la prevención especial.
En un Estado Social y Democrático de Derecho ya no resulta posible la adopción de medidas que quiebren la relación con los principios básicos de este modelo de Estado,  con la finalidad de perseguir un determinado tipo de personas. Lo que debe prevalecer no es el “Derecho penal de autor” y, sí, el “Derecho penal del hecho”, donde la pena se vincule al hecho antijurídico[76] y no a las características personales del autor del delito.
Por todo el expuesto, se puede concluir que la vuelta a los postulados de la teoría de Liszt representa un verdadero retroceso y una aniquilación de las garantías propias de un Derecho penal de un Estado Social y Democrático de Derecho.             
 
5. Medida de seguridad y sujeto especialmente peligroso
 
            La aplicación de la inocuización con el fin de solucionar determinados hechos delictivos, como vimos, no representa nada de nuevo. Durante cierto tiempo esa medida fue muy utilizada, principalmente a través de la medida de seguridad, después se quedó prácticamente olvidada, ahora vuelve a ocupar espacio en el debate jurídico-penal.
            Como vimos, el empleo de algunas medidas de inocuización está íntimamente relacionado con el momento histórico y los clamores de la sociedad. Así que, para Liszt los sujetos que deberían ser inocuizados eran los delincuentes incorregibles (conforme definición arriba) y que también, por una razón u otra, eran considerados peligrosos. Actualmente, la discusión de la vuelta y la aplicación de la inocuización gira alrededor de algunos sujetos considerados especialmente peligrosos, cuales sean, los delincuentes sexuales y los reincidentes, razón por la cual se hace necesario un abordaje de esas clases de delincuentes.          
 
5.1. Delincuente sexuales
 
            Las características de la actual sociedad junto con el fenómeno de la globalización, como ya decimos, ha generado una sociedad obcecada por seguridad y que no acepta asumir el riesgo de vivir con determinados tipos de delincuentes, principalmente, con los autores de crímenes sexuales violentos.
            Con ello surge la idea de la inocuización de estos delincuentes. Acontece que, la sociedad presenta un gran reproche frente a la realización de estos delitos, principalmente, porque los medios de comunicaciones, cuando ocurre uno de estos hechos, hacen una gran divulgación y con cierto sensacionalismo. Así, el público ve en todos los delincuentes condenados por delitos sexuales potenciales asesinos y solicita de los gobernantes la adopción de medidas severas que disminuyan el riesgo de que hechos de este tipo se repitan[77].
            Para tratar el caso de los delitos sexuales, la doctrina de los Estados Unidos de América, hasta los años ochenta y setenta preveía, a través del llamado “civil commitment”, el internamiento por tiempo indeterminado en centros psiquiátricos con fines de tratamiento de los delincuentes sexuales imputables peligrosos[78].
Esta disposición no agradaba las perspectivas garantistas, porque resultaba incongruente tratar sujetos mentalmente no enfermos y temían que las instituciones mantuviesen sus diagnósticos de peligrosidad por más tiempo del necesario. Los defensistas tampoco estaban de acuerdo con esta regulación, pues manifestaban el temor de que los delincuentes sexuales podrían tener duras condenas de prisión, pero, muy pronto volverían a la calle por la brevedad del internamiento, que, además, entendían en general inefectivo[79].
Como consecuencia de lo anterior, en los años noventa, surge en la doctrina americana la propuesta de la “selective incapacitation”, conforme la cual prolongando la duración de la pena de algunos delincuentes de los que se conoce, por su historial, que son los más inclinados a cometer graves delitos, se obtiene una importante reducción de la tasa de criminalidad más importante[80]. Así, basta identificar ese grupo de delincuentes peligrosos y mantenerlos el mayor tiempo posible en prisión[81].
Esta nueva línea iniciada por la “Sexually Violente Predators Act” del Estado de Washigton presenta la siguiente estructura:
 
(...) si el delincuente es estimado peligroso, tras el cumplimiento de la pena se le impone una medida de seguridad acumulativa de inocuización. No se trata, pues, de la imposición de una “medida de seguridad” en lugar de la pena, sino de su imposición después de la pena. No es necesario que se constate una situación de habitualidad o, al menos, una reincidencia de pasado. Los únicos requisitos son que se trate del autor de un delito sexual violento; que haya afectado, al menos, a dos víctimas; y que exista un pronóstico de reincidencia futura.[82]                              
           
            Con ello se acrecienta la posibilidad de otras medidas entre las que se puede destacar la inscripción en un registro especial, la publicación de sus nombres y datos de identificación en los medios de comunicación e, incluso, la castración química o el tratamiento hormonal del delincuente[83].    
            En Alemania este modelo ya fue adoptado, con algunas modificaciones, desde 1998 también en materia de reacciones contra los autores de delitos sexuales. Donde ya es posible reducir los requisitos de la custodia de seguridad, que puede ser de duración indeterminada en el caso que exista peligro de violencia, con base en consideraciones de eliminación de peligrosidad y prescindiendo, de este modo, del requisito de la habitualidad y del principio de proporcionalidad[84].  
            Estos modelos creados en Estados Unidos de América y en Alemania están siendo objetos de muchas discusiones doctrinales por la influencia que vienen ejerciendo en otras legislaciones, principalmente en Europa. Sin embargo, no pueden prosperar, pues son basados en la discriminación, y por ello, antidemocráticos, representando una gran amenaza para las garantías de los Estados de Derecho.    
Además de lo expuesto, ha de considerarse que no está empíricamente demostrado que los delincuentes sexuales presentan un mayor peligro de reincidencia que los autores de otros crímenes[85].
            Por tanto, no es posible que una persona autor de un delito, independiente de la naturaleza y de la gravedad, responda más allá de su culpabilidad, en el caso de imputables, o de su peligrosidad, en el caso de autores inimputables. Además, en ambos casos siempre se debe observar el principio de proporcionalidad y de seguridad jurídica, razón por la cual las sanciones penales deben tener un tiempo de duración limitado y previamente determinado. Ninguna sensación de inseguridad, muchas veces basadas en probabilidades y, no en certidumbres, puede fundamentar la supresión de las garantías individuales en un Estado Social y Democrático de Derecho.              
 
5.2. Reincidentes     
   
La reincidencia es otra cuestión que debe ser tratada cuando se habla de inocuización y de legislaciones que tienden a la aplicación del Derecho penal del autor, es decir, la legislación que de alguna forma atribuye una mayor responsabilidad penal al sujeto por otras características que no solamente el hecho practicado.
Esta circunstancia está presente en varias legislaciones penales con la finalidad de agravar la pena del autor de un delito que ya tenga una condena por otro crimen. Algunas legislaciones aún admiten dos formas de reincidencia, la genérica y la específica. La primera, considera reincidente el autor de un crimen que ya haya sido condenado por cualquier hecho delictivo; y, la específica exige que la condenación por el delito anterior sea de la misma naturaleza del delito que se está imputando.
Por otro lado, en España, esta diferenciación entre la reincidencia específica y genérica ha terminado desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, lo cual prevé, en su artículo 22.8ª, que la reincidencia se produce cuando “al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza”.  
Sin embargo, se ha discutido muy intensamente respecto a su constitucionalidad porque constituye una infracción del principio de igualdad, dado que son aplicadas diferentes penas a hechos iguales teniendo en cuenta las condenas anteriores que, generalmente, no influyen en la gravedad del hecho cometido[86].
Los que defienden la aplicación de una pena diferenciada a los delincuentes reincidentes se basan en explicaciones frágiles de política-criminal, desvirtuando los verdaderos fines del Derecho penal, es decir, prevén la utilización de esta circunstancia solamente de manera simbólica. En este sentido afirma QUINTERO OLIVARES que:
 
Por último hay que reconocer valor a una explicación político-criminal: ningún país está en condiciones sociales de aceptar la irrelevancia de la reincidencia, aun a conciencia de que el recurso agravado a la cárcel no va a ser de especial utilidad para reducir la criminalidad. El valor simbólico-social de la agravación de la pena por reincidencia pasa pues por encima de cualquier otra consideración.[87]
              
Ahora bien, el Derecho penal no puede ser utilizado, como ya hemos defendido, únicamente para dar una satisfacción a la sociedad, principalmente, a costa del sacrificio de las garantías individuales.
La gravedad de la pena no debe tener como parámetro la reincidencia, y sí la culpabilidad por el hecho que se enjuicia, pues siquiera la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure como hace el Código penal español en esta materia[88].
Además, la consideración de la reincidencia en la determinación de la pena indica una estrecha relación con la aplicación de las medidas de seguridad, dado que se fundamenta en la presunción de peligrosidad del autor del hecho, cuando el mismo es imputable.
Ello es una de las formas de aplicación de la ya analizada teoría de Liszt, que preveía una mayor sanción a los delincuentes habituales, llegando hasta la propuesta de inocuización de estos delincuentes.
Actualmente, una vez más, debido a las causas ya apuntadas que generan una gran inseguridad social, la reciente Ley 15/2003 alteró el Código Penal español haciendo referencia a los reos habituales, retrocediendo, en realidad, a la teoría de Liszt. El artículo 94 del CP español dispone que “a los efectos previstos en la sección 2ª. de este capítulo, se consideraran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. (...)”.
Esta reforma del CP español demuestra una gran preocupación con la peligrosidad del llamado delincuente habitual, dado que restringe algunos derechos con relación al cumplimiento de la condena, tornándola más rigurosa para estos delincuentes.
Acontece que, la peligrosidad debe fundamentar la aplicación de una medida de seguridad a los delincuentes inimputables y, como ya decimos, no como fundamento de una condena o agravación de esta a los sujetos considerados imputables, pues genera una gran confusión entre culpabilidad y peligrosidad.
Además, todos los problemas relacionados con el pronóstico de peligrosidad, así como con la previsión futura de la realización del delito, pasan a integrar la determinación de la pena, lo que significa tratar el delincuente como un “enemigo”, pues la pena solamente debe ser medida por la culpabilidad del sujeto, que es su verdadero fundamento.
Por fin, sea reincidente o delincuente habitual, no se justifica una mayor condena o un mayor rigorismo en su cumplimiento, en un Estado de Derecho que solamente legitima el Derecho penal del hecho, basado en principios de igualdad y proporcionalidad.
            
6. Conclusiones
 
            Tras las consideraciones acerca del tema expuesto, es posible constatar que la sociedad actual se caracteriza por la inseguridad, debido a presencia de los riesgos de la llamada “sociedad del riesgo”, que se agudizan aún más con el fenómeno de la globalización.
            Esta sensación de inseguridad alcanza niveles muy elevados por la influencia de los medios de comunicaciones en la vida de los ciudadanos, dado que los hechos criminosos y violentos son frecuentemente divulgados como si ocurriesen a cada momento, haciendo con que la sociedad exija una mayor seguridad.
            El Estado, como respuesta a los clamores sociales, utiliza el Derecho penal creando nuevos delitos y agravando las sanciones de los ya existentes, muchas veces, solamente, para alcanzar algunos fines simbólicos y contra determinados tipos de delincuentes.
            La medida de seguridad empleada con el fin de inocuización o incapacitación de delincuentes considerados peligrosos o “enemigos” constituye una de esas medidas. Ocurre que, la medida de seguridad pasa a ser utilizada como sanción de sujetos imputables, con el fin de alejarlos de la sociedad por tiempo indeterminado.
            Sin embargo, la responsabilidad penal de los delincuentes imputables debe ser medida a través de la culpabilidad y la sanción, la pena, aplicada por el hecho pasado. Por otro lado, el fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad del sujeto, para la prevención de futuros delitos.
            La situación es aún peor porque lo que se prevé es la aplicación de la medida de seguridad no como sustitución a la pena, sino como complemento de ella. Así, a determinados tipos de delincuentes se les aplicaría pena, basada en el principio de proporcionalidad y después la medida de seguridad basada en el principio de inocuización.
            Estas medidas establecen la aplicación del Derecho penal de autor, porque fundadas en características personales del delincuente, de las cuales, muchas veces, este no puede ser responsabilizado. En realidad lo que se observa es la vuelta a las ideas de Liszt, es decir, la inocuización de delincuentes considerados “incorregibles”.
            En la actualidad la inocuización es propuesta, principalmente, en los casos de delincuentes sexuales, con sanciones penales por tiempo indeterminado, y de los delincuentes habituales y reincidentes, con la agravación de la pena.
            Esta tendencia a la inocuización puede ser apreciada en las legislaciones de algunos países de Europa, como Alemania y España, y, principalmente, en los Estados Unidos de América, donde hay una maximización de la seguridad y nadie está dispuesto a asumir el riesgo de que algunos delitos vuelvan a acontecer.     
            Ahora bien, el tratamiento que actualmente es aplicado a los delincuentes considerados peligrosos no puede prosperar, pues representa una gran amenaza para las garantías de los Estados de Derecho, con ofensa a los principios de proporcionalidad, igualdad y seguridad jurídica.          
Estos modelos de defensa social, basados en la discriminación y distinción de determinadas clases de personas, ya fracasaron en otros tiempos, principalmente, porque son antidemocráticos y utilizados para mantener los intereses de alguna clase dominante en detrimento de la mayor parte de la sociedad.  
            Así, no es posible que una persona autor de un delito, independiente de la naturaleza y de la gravedad, responda más allá de su culpabilidad, en el caso de imputables, o de su peligrosidad, en el caso de autores inimputables. Ninguna sensación de inseguridad, muchas veces basadas en probabilidades y, no en certidumbres, puede fundamentar la supresión de las garantías individuales en un Estado Social y Democrático de Derecho.
            Por ello, toda y cualquier sanción penal debe tener un tiempo de duración limitado y previamente determinado, respetando así, los principios de proporcionalidad, de igualdad y de seguridad jurídica.


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NOTAS:
 
(*) Experto en Derecho Procesal Penal por la Pontifícia  Universidade Católica do Paraná - BR, con título de Maestría en Ciência Jurídica por la Universidade do Vale do Itajaí-SC-BR, Doctorando en “Problemas Actuales del Derecho penal y de la Criminología” por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla-ES.      
 
[1] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del derecho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª. edición, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 28.
 
[2] BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, Editorial Paidós, 1998, traducción al castellano de NAVARRO, Jorge; JIMÉNEZ, Daniel y BORRÁS, Maria Rosa.
 
[3] En este mismo sentido afirma SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión..., cit., p. 32, que: “(..), uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo”.
 
[4] Sustenta BECK, Ulrich. op. cit., p. 207,  que: “(...) han aparecido los conflictos y relaciones de la cientificación reflexiva: la civilización científica ha entrado en una fase en la cual ya no es sólo la naturaleza, el hombre y la sociedad lo que se somete a criterios científicos sino también ella misma, sus productos, consecuencias y defectos. Ya no se trata, pues, de la <<liberación de las dependencias preexistentes>>, sino más bien de la definición y atribución de los errores y riesgos autogenerador”. 
 
[5] MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en al sociedad del riesgo, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 26.
 
[6] En este sentido, ESTEVE PARDO, José. Técnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el derecho ambiental, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1999, p. 35: “Hace sólo unas décadas, cuando la sociedad estaba entregada del todo a la técnica, en la que sólo veía un factor de progreso para superar sus necesidades, no preocupaban tanto las causas desconocidas de los accidentes de la técnica, que se asumían como un tributo ineluctable del progreso”. 
 
[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión..., cit., p. 42-44.
 
[8] Entiende GIDDENS, Anthony. “La vida en una sociedad post-tradicional”, Revista de Occidente, n. 150, 1993, noviembre, p. 66, que: “El mundo social está hoy organizado en gran parte de un modo consciente, modelado a imagen y semejanza humana, pero, al menos en ciertos terrenos, esto ha creado grandes incertidumbres, que nunca se habían dado anteriormente”.
 
[9] ESTEVE PARDO, José. op. cit., p. 32-33.
 
[10] Ibídem, p. 96. En este mismo sentido MENDOZA BUERGO, Blanca. op. cit., p. 30: “El dato del desconocimiento acerca de los riesgos o de los mecanismos que puedan producir daños es, sin duda, central en el concepto de la sociedad del riesgo, pues ésta a grandes rasgos supone que en la sociedad moderna las personas están produciendo para sí mismas su propio peligro, en muchos casos a través de ciencias avanzadas, de manera que los riesgos son desconocidos e incluso no cognoscibles”. 
[11] BECK, Ulrich. op. cit., p. 59.
 
[12] JONAS, Hans. El principio de responsabilidad: ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Barcelona, Editorial Herder, 1994, traducción al castellano de FERNÁNDEZ RETENAGA, Javier maría, p. 56.
 
[13] BECK, Ulrich. op. cit., p. 232.
 
[14] Ibídem, p. 39.
 
[15]  MENDOZA BUERGO, Blanca. op. cit., p. 28-29.
 
[16] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión..., cit., p. 47-48.
 
[17] ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “La protección del futuro y los daños cumulativos”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 04-08 (2002), fecha 27/10/2003, p. 2.
  
[18] BECK, Ulrich. op. cit., p. 88. 
 
[19] ORTIZ, Túlio. “Globalización: visión histórica desde sudamérica”, en Globalización y nuevas tecnologías, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000, p. 29-30.
 
[20] FINK, Andrés. “La Globalización y su historia”, en Globalización y nuevas tecnologías, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000, p. 18-19. Enseña Fink que: “Esta idea (“de un orden mundial”) es expresión de un modo sumamente diferenciado de concebir el mundo se ha presentado bajo dos formas principales. La primera, cronológicamente, es la versión imperial, monocéntrica, de un orden mundial asentado sobre un fundamento sacral. Huellas de esta noción pueden encontrarse desde el tercer milenio antes de Cristo hasta el siglo XX, tanto en el Viejo Mundo, los imperios de la antigüedad, del medioevo y de la Edad reciente y se remonta a la Europa medieval. Más tarde, en la Edad Moderna, se ha ampliado hasta el punto de comprender prácticamente todo el planeta, lo que nunca llegaron a hacer los imperios ni en su momento de mayor plenitud, a pesar de poseer un ideal de universalidad. Este nuevo orden no es monocéntrico sino multipolar.”
 
[21] Ibídem, p. 18.
 
[22] CAPELLA, Juan Ramón. Fruta prohibida: una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 242. 
 
[23] GIDDENS, Anthony. Sociología, 3ª. edición, Madrid, Alianza Editorial, 2001, versión de ALBERO, Tereza y otros, p. 100.
 
[24] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión..., cit., pp. 81-102.
 
[25] Término empleado por HASSEMER al analizar la situación del Derecho penal de hoy, en HASSEMER, Winfried. “Crisis y características del moderno derecho penal”. Actualidad Penal, n. 43, 1993, traducción al castellano de MUÑOZ CONDE, Francisco, p. 640.
[26] Ibídem.
 
[27] Ibídem, p. 638.
 
[28] Ibídem.
 
[29] TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “El derecho penal de la globalización: luces y sombras”, en Transformaciones del derecho en la mundialización, Madrid, Ed. Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 185.
 
[30] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión..., p. 81.
 
[31] Así, entiende Díez Ripollés, que: “El reproche de que el legislador se sirve ilegítimamente del Derecho penal para producir efectos simbólicos en la sociedad se ha convertido en un argumento frecuente en el debate político criminal. Su empleo sirve para descalificar tajantemente determinadas decisiones legislativas, generalmente criminalizadoras, que sólo carecerían de los fundamentos materiales justificadores de su adopción, sino que además realizarían un uso ventajista del Derecho penal para fines que no le son propios”.  DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, en Actualidad penal, n. 1, 2001, p. 1. 
 
[32] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “¿Política criminal del legislador, del juez, de la administración penitenciaria? Sobre el sistema de sanciones del código penal”. La Ley, n. 4, 1998, p. 1450. 
 
[33] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. op. cit., p. 4.
 
[34] DÍAZ PITA, María del Mar y FARALDO CABANA, Patricia. “La utilización simbólica del derecho penal en las reformas del código penal de 1995”, en Revista de Derecho y Proceso Penal, n. 7, 2002, p. 119-120.
 
[35] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión..., cit., p. 101.
 
[36] ANCEL, Marc. “Penas y medidas de seguridad en Derecho positivo comparado”, en Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, 1956, p. 444.
 
[37] SIERRA LOPEZ, Mª del Valle. Las medidas de seguridad en el nuevo código penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1997, p. 62.
 
[38] MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan. Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª. edición,  Madrid, Ed. Civitas, 1996, p. 199.
 
[39] FERRAJOLI, L. Derecho y razón, teoría del garantismo penal, 4ª. edición, Madrid, Ed. Trotta, 2000, traducción al castellano por ANDRÉS IBÁÑEZ, P. y otros, p. 267.
 
[40] JORGE BARREIRO, Agustín. “El enfermo mental delincuente y peligroso ante el CP de 1995”, en Revista de derecho penal y criminología”, Madrid, n. 6, 2000, p. 177.
 
[41] SIERRA LOPEZ, Mª del Valle. op. cit., p. 88.
 
[42] Ibídem, p. 91.
 
[43] MORENILLA RODRÍGUEZ, José María apud Ibídem.
 
[44] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 2001, p. 370.
 
[45] SIERRA LOPEZ, Mª del Valle. op. cit., p. 92.
 
[46] Ibídem.
 
[47] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 370.
 
[48] SIERRA LOPEZ, Mª del Valle. op. cit., p. 92.
 
[49] JORGE BARREIRO, Agustín. “El enfermo...”, cit., p. 183.
 
[50] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. “Las medidas de seguridad con arreglo al código penal: carácter, presupuestos y límites”, en Revista del Poder Judicial, n. 60, 2000, p. 122.
 
[51] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 382. En sentido contrario CEREZO MIR para quien: “No debería establecerse un límite de duración de la medida de internamiento, sino que la misma debería estar en función de la persistencia de la peligrosidad del sujeto”, en CEREZO MIR, José. “Medidas de seguridad aplicables a las personas exentas de responsabilidad penal por padecer una anomalía o alteración psíquica”, en Homenajeen al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, coordinado por NIETO MARTÍN, Adán, volumen I, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca,  2001, p. 930.  
 
[52] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 370.
 
[53] SIERRA LOPEZ, Mª del Valle. op. cit., p. 93.
 
[54] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno de la inocuización: el caso de las reacciones jurídicos-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, en Homenajeen al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, coordinado por NIETO MARTÍN, Adán, volumen I, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca,  2001, p. 705. 
 
[55] Estas son algunas, de entre otras, medidas iniciadas por la “Sexually Violent Predators Act” del Estado de Washington (1990), citadas por SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 703. 
 
[56] JORGE BARREIRO, Agustín. “consideraciones en torno a la nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana”, en  Ensayos penales, Universidad de Santiago de Compustela, 1974, p. 205.
 
[57] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 699.
 
[58] LISZT, Franz von. La idea del fin en el derecho penal: programa de la Universidad de Marbugo, 1882”, Granada, Editorial Comares, 1995, introducción y nota biográfica de ZULGADÍA ESPINAR, José Miguel, traducción al castellano de PÉREZ DEL VALLE, Carlos, p. 84.
 
[59] MUÑOZ CONDE, Francisco. “El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los ‘extraños a la comunidad’”, en Revista penal, n. 9, 2002, p. 44. 
 
[60] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 699.
 
[61] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., p. 377. En especial referencia a los delincuentes condenados por delitos sexuales.
 
[62] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 703.
 
[63] Ibídem, p. 704.
 
[64] Ibídem, p. 706
 
[65] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social, Jerez, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, p. 59.
 
[66] LISZT, Franz von. La idea..., cit., p. 83.
 
[67] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general, 5ª. edición,Valencia, Tirant lo blanch, 2002, p. 48.
 
[68] ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal, Madrid, Editorial Reus, 1976, traducción al castellano de Diego Manuel Luzón Penha, p. 41.
 
[69] LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal, Madrid, 4 edición, tomo II, 1999, traducción al castellano de JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, p. 10.
 
[70] LISZT, Franz von. La idea..., cit., p. 87.
 
[71] Ibídem, p. 84.
 
[72] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la política criminal”, en Libro en homenaje al profesor doctor D. Angel Torío López , Granada, Editorial Comares, 1999, p. 210. 
 
[73] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal - parte general, Granada, Editorial Comares, 5 edición, 2002, traducción al castellano de OLMEDO CARDENETE, p. 58.
 
[74] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…, cit., p. 210.
 
[75] JAKOBS, Günther. “La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente”, Estudios de derecho judicial, n. 20, Galicia, 1999, traducción al castellano de MANSO PORTO, Teresa, p. 16.
 
[76] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. op. cit., p. 58.
 
[77] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 377.
 
[78] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 702.
 
[79] Ibídem.
 
[80] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 377. 
 
[81] GREENWOOD, apud Ibídem.
 
[82] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 703.
 
[83] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 378.
 
[84] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno...”, cit., p. 706
 
[85] HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción..., cit., p. 375.
 
[86] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…, cit., p. 511-512.
 
[87] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de derecho penal – parte general”, Navarra, 2 edición, Ed. Aranzadi, 2000, p. 740.
 
[88] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…, cit., p. 512.

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