En el año 1999, en la Provincia de San Juan (Republica Argentina), la señora Juez del Tercer Juzgado Correccional condenó[1] a un médico cirujano a la pena de un año de Prisión Condicional y cinco de inhabilitación para el ejercicio de la medicina, por encontrarlo autor responsable de homicidio culposo (Art. 84 Código Penal Argentino[2]). Se trató en la provincia de un Leading Case de mala praxis, supuestamente comprobada.
Esta sentencia fue revertida tajantemente por la Corte de Justicia de San Juan en instancia superior[3].
El Caso
En el mes de agosto de 1999, a la señora C. M.[4], luego de una serie de estudios médicos se le diagnosticó colelitiasis – también conocido como Cálculos en la Vesícula Ante la patología detectada, la Sra. M. decidió, en forma inmediata, intervenirse quirúrgicamente, para lo cual eligió al médico cirujano Dr. Alejandro C..
Médico y paciente pactaron que el día 19 de Agosto de 1999, se practicaría una intervención de tipo Laparoscópica.
En tales circunstancias, el Dr. C. luego de culminar una operación en un Sanatorio se dirigió al Instituto Médico, donde ya estaba preparada la paciente M. para la operación.
Presente el Dr. C. en la sala quirúrgica, y aún cuando no estaban en la sala los dos miembros de su equipo, solicitó a la anestesista, M. V., que durmiera a la paciente para iniciar la operación. Paso seguido, el Dr. C. realizó la primera maniobra quirúrgica consistente en la introducción “a ciegas” de la aguja de Veress[5].
Según consta a fojas 143 vta., cuando se libera la vesícula y es puesta en el lecho del hígado comienza el primer inconveniente en esta operación, cuando la anestesista advierte que los valores están descendiendo, que ella indicó la presencia de anomalías.
Desde la primera maniobra quirúrgica hasta la advertencia transcurrieron alrededor de treinta minutos, tiempo suficiente para que la paciente se encontrare en un Shock Hipovolémico que consiste en alteraciones en la presión arterial y taquicardia .
Ante esta situación el médico decide convertir la operación a convencional y buscar el origen de la patología, ya a esta altura la paciente experimentaba un paro cardio- respiratorio, encontrándose con un gran coagulo de sangre, el cirujano no halló el origen de tal sangrado, por lo que el lamentable desenlace estaba por suceder .
Así, luego de una hora de reanimaciones para sacar a la paciente del paro cardiaco, a la misma se la dio por fallecida a las 15.20 de ese trágico día.
La Tesis de Cargo
Ahora bien, en esta ponencia me propongo analizar cuales fueron los argumentos sustentatorios de dicha condena. Es aquí, donde observo que, para la Magistrada, el imputado tiene total y única responsabilidad en el resultado (muerte), sobre la base de un actuar negligente en la etapa pre operatoria e imprudente, en la operación misma.
Los Fallos del Fallo
Como anunciara, la sentencia de juicio, encuentra al acusado autor responsable de homicidio culposo.
El objeto de esta ponencia es analizar la incidencia que tuvo el análisis de la culpabilidad en el delito culposo que se juzgó, y que prueba sustentó el procedimiento lógico de la sentencia (solución). Esto permitirá evaluar si fue ajustado a derecho responsabilizar al médico autor responsable de homicidio culposo.
El análisis de la sentencia evidencia (en mi entender) serios conflictos en la interpretación y comprensión de ciertos aspectos de los tipos culposos que son particularmente problemáticos (el concepto de tipo abierto, la influencia del resultado en los delitos culposos, el deber de cuidado general, el riesgo permitido, el consentimiento informado, entre otros, son puntos que a mi entender merecieron un análisis mas mesurado.).
A raíz del fallo, me pregunto, si estos errores son propios de esta sentencia, o en realidad los jueces no tienen en cuenta la Culpabilidad para probar un delito; y de ser así, arriesgar una explicación a este fenómeno.
Entiendo que cuando el bien jurídico lesionado es la vida, siempre es importante y no está de más analizar la causa que originó el resultado y todas las circunstancias que giran alrededor del hecho.
La historia del hecho tiene un final triste, pero por qué es triste?, por que muere la paciente?, por qué se condeno injustamente al médico?[6], y por qué digo injustamente?.
No me resulta tan complicado exponerlo, y esto no es producto de la parcialidad que oscurece un juicio de valor.
Ante todo cuestiono la ausencia en el fallo de elementos no solo dogmáticos si no también lógicos, lo que me induce a demostrar como, en este caso, se atentó contra la Dogmática y la Sana Critica. Esta demostración es extensible a los delitos culposos en los que el resultado (especialmente cuando es la muerte) adquiere primacía (e incluso desplaza) a otros “elementos” del delito como la culpabilidad y el nexo de causalidad.
Me surgen así algunas preguntas al estudiar la sentencia reseñada, que superan su alcance y cuestionan a la jurisprudencia toda, por ejemplo ¿A la hora de emitir un fallo los jueces evalúan la culpabilidad como elemento del delito ?, ¿Puede hablarse de culpabilidad en los tipos culposos?, ¿puede probarse la culpabilidad?
Para empezar a desglosar estos interrogantes necesito desarrollar, ciertos contenidos dogmáticos, en especial, la estructura del tipo culposo como técnica legislativa que deja en manos del Juez la determinación de la conducta típica. Con esto me surge otro interrogante, ¿cumplen los jueces el mandato constitucional, derivado del principio de lege stricta de cerrar el tipo culposo correctamente?.
Cuestiones Dogmáticas
La técnica adoptada por el legislador argentino, es análoga a la empleada en la legislación continental, en tanto acuña las formas culposas como tipos abiertos a los que suma un resultado dañoso, por lo que podemos afirmar que deja en manos del intérprete completar el plexo normativo al que remite en forma implícita. Una forma de tipo abierto.
La doctrina describe al tipo abierto como aquel en que el legislador no definió la acción prohibida, dejando en manos del juez completarlo para identificarla.
La acción prohibida está prima facie indeterminada, una etapa posterior (el proceso penal) debe precisarse cual era el deber de cuidado (conducta esperada) que tenía a su cargo específico el destinatario de esa norma en particular.
En la sentencia de condena, la magistrada no cumple con el mandato de determinación implícito conforme lo expresamos en todos los tipos culposos previstos en la legislación argentina. No precisa la “Lex Artis” aplicable al caso, ni explicita cual es la norma que prescribe una “determinada presión” para la introducción del aparejo médico; o cual es la forma física correcta de introducirlo. Tengamos en cuenta, que tampoco prueba que la presión fue mayor a aquella que ella “presume” que debió ejercer, o que lo hizo en forma distinta a la que no sabemos de donde saca debió hacerlo.
Cuando la Juez intentó determinar el tipo, lo hizo solo aludiendo a la Lex Artis y deber de cuidado, pero hay que tener en cuenta que no sólo basta con citar la Norma General para determinar el tipo, ya que de quedarnos en este campo sólo estaríamos cerrando el tipo, pero eso no implicaría cerrar el juicio de antijuricidad de la acción, entonces para ello será necesario especificar como la conducta del imputado no se amoldó a los
deberes de cuidado o a la Lex Artis y demostrar que el cumplimiento de la misma hubiese evitado el resultado nocivo, cuestión que jamás es puesta en evidencia en el fallo.
He aquí una omisión del fallo: La magistrada no determina la conducta violada. La minuciosa lectura de la sentencia y de las constancias de la causa no permitió identificar cual es “específicamente” la conducta que el facultativo omitió observar (esta crítica le es formulada al resolutorio por la Corte de Justicia de la Provincia al resolver el recurso de casación)[7]
Advirtamos que en la sentencia, es la propia juez quien explicita el estado de duda (incompatible con una decisión de condena cfr. Artículo 18 de la Constitución Nacional Argentina, artículo 453 del Código Procesal Penal de San Juan, artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos) acerca de la conducta esperada, cuando afirma “la lesión pudo ser ya sea por una presión mayor a la requerida o por una introducción incorrecta de la aguja de Veress”[8]. Ya la relativización de la afirmación “ya sea por … o por” amen de vulnerar el citado mandato de certeza, importa un yerro lógico insuperable que torna “cataclísimica” la irrupción de afirmaciones dogmáticas y voluntaristas a lo largo del bien llamado “fallo”.
Dicha omisión de la juzgadora impide cualquier devenir lógico de su resolución, ya que el paso siguiente a afirmar la conducta que debió observarse es demostrar como, su cumplimiento, hubiere evitado el resultado.
Volviendo al fallo, dice la Magistrada a fojas 154 vta., “el deceso de la paciente se debió a una lesión instrumental intraquirúrgica ocasionada por una acción Imprudente del acusado, comprometiendo un vaso del retroperitoneo, que originó una cataclismica pérdida de sangre ocasionando un Shock Hipovolémico que culminó en la muerte de la víctima”. Vuelve a repetir la magistrada a fojas 155 vta y 156 que la hemorragia que ocasionó la muerte de la paciente se originó por una lesión intraquirúrgica al dar inicio a la operación (introducción de la aguja de Veress) y, con carácter de certeza, afirma que la misma fue por consecuencia de un actuar imprudente del médico cirujano.
Logro dilucidar dos cuestiones de distinto orden, una Criminológica, que es la afirmación de la lesión con la aguja de Veress, y otra Dogmática que es el actuar imprudente (tipo culposo) del médico o sea, reordenando el hecho, cabe resumir la cuestión de la siguiente manera, al realizar el primer acto quirúrgico, que es la introducción de la aguja de Veress el imputado, según la Jueza y la Fiscal, lo hizo en forma imprudente, cuestión que dio origen a la lesión de un vaso del retroperitoneo que ocasionó el desenlace trágico.
Del exhaustivo análisis de la resolución, intenté dilucidar si la Magistrada procedió a Cerrar el Tipo Culposo y con el correr de las fojas no advertí en ningún momento que se haya procedido a cerrarlo adecuadamente, es más al intentar explicar la Sentenciante el proceder imprudente del imputado afirma que “la lesión pudo ser ya sea por una presión mayor a la requerida o por una introducción incorrecta de la aguja de Veress”, violando así el deber de cuidado e incurriendo en un actuar imprudente en contra de la Lex Artis de la Medicina.
En síntesis, el procedimiento adecuado hubiese sido comparar la conducta realizada por el imputado y la que el deber de cuidado exige, (especificando la conducta precisa que se debe emplear en ese momento) y si de la comparación se observara que la acción empleada por el médico es distinta de la requerida para asegurar el éxito del procedimiento, pues ahí estaríamos ante la presencia de un proceder imprudente.
Ausente todo ello en los argumentos sustentatorios de la Magistrada vemos como incurre en un grave error dogmático, ya que en reiteradas oportunidades la Sentenciante no especifica en que consistió la impudencia y la falta de deber de cuidado, es más, para peor suyo fue más lejos, no probó nunca dichas imputaciones.
En este punto de la jurisprudencia da por pensar que en realidad los tipos culposos son un fracaso de la objetividad de un proceso, si bien aquí se advierte una omisión en la determinación de la acción, la Jueza al reafirmar su postura dice a fojas 161 vta., “ A mi criterio, el conjunto de todas las conductas, adunadas entre sí, ya indicaban a modo de indicio unívoco el obrar imprudente del cirujano”, resalto a mi criterio, y vemos como al tener que determinar el tipo culposo se incurre en un pasaje subjetivo que se aparta de la necesaria objetividad de juzgar un hecho, pues considero la actitud de la Magistrada, honesta, pero propio a la dificultad del tipo en cuestión se puede caer en un error garrafal de esta naturaleza.
Para evitar estas inconsecuencias, propongo un método práctico para “cerrar” el tipo culposo.
Sustento en él mi ponencia.
En mi propuesta, parto de la afirmación de que la génesis del cerrado lo constituye el Tipo:
1- Lo primero que el intérprete debe identificar es cual es la norma penal más próxima al hecho en cuestión.
Debido a que en los tipos culposos el bien jurídico lesionado ocupa una posición preponderante, una forma fácil de identificar la norma más próxima es acudir al bien jurídico tutelado y a la forma de la lesión, lo que constituiría una aproximación a la adecuación típica de la conducta desplegada por el sujeto.
En el caso bajo análisis el bien jurídico lesionado es la vida y la lesión la pérdida de éste bien jurídico. El tipo culposo es así el previsto en el artículo 84 del Código Penal Argentino, que incrimina el homicidio culposo([9]).
2- Una vez que se identificó la norma penal, dado que en el derecho penal argentino, una de las características del tipo culposo, es que suelen contemplarse en el mismo artículo distintas formas de consumación, debe especificarse en caso concreto, frente a cual de las formas previstas nos posicionamos (Imprudencia, Negligencia, Impericia en el arte o profesión o Inobservancia de los reglamento o de los deberes de su cargo), adecuando la conducta empleada a alguna de las formas de concreción de la culpa descriptas en el tipo de que se trate.
En el caso bajo estudio, el homicidio culposo puede devenir sólo de conductas imprudentes, negligentes, imperitas o inobservantes de los deberes de su cargo o profesión, porque tales son las formas previstas en el tipo culposo de homicidio.
3- Indagado lo precedente, ha de cumplirse con un paso más de esta etapa del cerrado, que es el mandato de determinación, para ello el interprete debe hacer un juicio del ámbito situacional del autor, en abstracto y en concreto.
Así, se determinará cual es el plexo normativo que regula este ámbito de actuación (se identifica el espectro normativo al que la remisión tácita del tipo penal culposo contiene), identificándose la norma de prohibición.
En el caso, el ámbito de actuación del Dr. C. está dado en abstracto por su condición de médico cirujano y, en concreto, por su experiencia, la especial posición que revestía frente al equipo quirúrgico, etc.
4- Identificados los elementos normativos (explícitos e implícitos del tipo), cabe acudir a la verificación de la concurrencia de los elementos objetivos: La existencia de un comportamiento y un resultado típicos y la relación de causalidad que vincule a ambos.
La relación de causalidad que debe existir puede ser vista de dos aspectos, uno el omisivo y otro positivo.
La ponderación del aspecto omisivo debe situarse en determinar cuales son l
a normas situacionales que omitió o desconoció el autor (omisión como forma de acción).
Del análisis del caso, surge que el médico omitió algunas normas que son consideradas relevantes por sus colegas, y así infringió a la Lex Artis propia del ámbito de la medicina en que se desempeñaba.
En base a este razonamiento, la sentencia de la Juzgadora imputó al autor un proceder imprudente, contrario a la Lex Artis, pero lo alarmante de este caso es que no se precisó en que parte de la Lex Artis estuvo la imprudencia o mejor dicho que artículos de la norma omitió (la juzgadora alude, en forma genérica a la violación de un deber de cuidado).
La Juez situó el actuar impudente en la primera maniobra quirúrgica. Enunció como posibles yerros del autor dos situaciones: una de ellas fue la defectuosa introducción de la aguja de Veress y la otra es el empleo de una mayor presión a la requerida para dicha introducción, por lo que siguiendo a la lógica diríamos que la omisión a la Lex Artis se sitúa en cualquiera de las dos conductas precedentes, afirmación un tanto vertiginosa de la a quo al no precisar con carácter de certeza cual fue la acción que originó la lesión que luego devino en el resultado muerte. Como consecuencia de esto será más problemático precisar cual fue la omisión de la norma situacional.
El segundo aspecto es el positivo, el mismo consiste en evaluar cuales de las conductas omitidas por el imputado, de haber sido cumplidas hubieran evitado el resultado lesivo exigido por el tipo. En este caso concreto vemos que se atribuyen al médico dos conductas como posibles causas que dieron origen al resultado. Podríamos decir que la a quo debió comprobar hipotéticamente que la no concurrencia de algunas de las acciones imputadas al autor hubieran evitado el resultado, y con ello comprobar que la norma violada por el imputado ocasionó el resultado, dicha cuestión jamás es puesta en evidencia por la Juez, solo se limitó a tildar la conducta de imprudente.
5- Una vez que el interprete cumple minuciosamente los pasos anteriores da por cumplido el mandato de adecuación de la conducta con la descripción de un tipo penal, y ya en esta etapa podemos hablar de un fuerte indicio de antijuricidad de la conducta.
Podemos concluir que recién acá se completa la norma de Prohibición, y es ahora donde el Juez se encuentra autorizado a inmiscuirse en la antijuricidad.
6- El concepto de delito responde a dos juicios de desvalor, uno de ellos es en cuanto al hecho y ese consiste en la antijuricidad y el otro es en cuanto al autor del hecho, que consiste en la culpabilidad.
El proceso de cerrado de esta etapa se inaugura con la comprobación de la no concurrencia de causas de justificación.
Pero el análisis de esta etapa no debe quedar allí, es preciso también indagar acerca del riesgo que representa la acción que se esta imputando, así podemos hacer una breve reseña de la Teoría del Riesgo.
Podríamos comenzar afirmando que vivimos en una sociedad de riesgos y como consecuencia de ello, decir que la intervención penal sólo empieza a partir del momento en que se excede el riego permitido.
Para que un resultado sea imputable es necesario que exista una relación de riesgo, es decir que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado.
Pero el problema se suscita en aquellas circunstancias que llevan in situ el germen del peligro, es allí donde es difícil establecer cuando el riesgo se incrementó más de lo permitido, son estas conductas peligrosas pero útiles las que conllevan la creación de riesgos inevitables. En este ámbito de riesgos inevitables ha de considerarse incluido en el riesgo permitido.
Este análisis lleva consigo la ponderación de la relevancia penal de la conducta, no se debe prescindir de esta indagación en el plano de la antijuricidad si lo que se quiere es llegar en forma clara y ordenada al contexto de la culpabilidad.
7- La culpabilidad es el último elemento del la Teoría del Delito, pero su viabilidad en el campo de los delitos culposos según parte de la doctrina es de pronostico reservado.
Podríamos decir que la culpabilidad es algo así como una defraudación de expectativas jurídicas penalmente relevantes que devienen de un defecto en la motivación del autor .
En este punto al sujeto se le reprocha la posibilidad de actuar de otra manera, es decir que en el caso en concreto le era exigible otra conducta que la empleada.
En este plano se indaga en el aspecto subjetivo, en la relación personal o subjetiva del autor con la acción, lo que constituye un limite para la pena, ya que exige esta comprobación (culpabilidad), más allá que esté probada la antijuricidad de la conducta.
La culpabilidad debe demostrar que el autor de un ilícito en una situación concreta pudo obrar de otra manera, o que tenía capacidad de incentivarse en la norma y así elegir un proceder distinto que evitara el resultado lesivo.
La Culpabilidad y la Culpa
La culpabilidad no es un elemento más del delito, al contrario su posición siempre ha estado en tela de juicio por la Doctrina.
Gran parte de la doctrina habla de la difícil demostración de este elemento del delito, que es tan propio de los ilícitos Dolosos cuando de los de tipo culposos. Edgardo Gramajo dice al respecto “la ley penal antes que nada importa una clara amenaza. Es ese conocimiento que la constitución postula, y que por cierto no responde al animo de propagar cultura jurídica, el que constituye de la respuesta que a un legislador insolente y totalitario pudiera dirigirle a un ciudadano: antes que esperes de mi que haga lo que quieres dime que es lo que quiere que haga”.
Quien pone en jaque severamente a la culpabilidad es Ginbernat Ordeig cuando afirma que el libre albedrío que tiene el sujeto de actuar de otra manera (adecuada a derecho), es indemostrable en el plano empírico, y reafirma la imposibilidad de probar que una persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delito.
La tesis de Gimbernat[10] se basa en que la conducta de una persona está conformada por una multiplicidad de elementos que caen fuera de las posibilidades humanas de abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso en concreto.
La prueba mas certera de este elemento de la culpabilidad estaría mas bien en la psicología y no en algún acontecer empírico, insistir en buscarlo allí es atribuirse una tarea para la cual el Interprete carece de herramientas y preparación para hacerlo.
Mas allá de la puesta en crisis del último elemento del delito, con la comprobación de mismo se culmina con el cerrado del tipo culposo, y así se puede pasar al plano de la pena, es decir resta ver que pena merece el autor del injusto y si es necesaria su imposición.
El respetar minuciosamente todo este devenir lógico constituye una garantía jurídica y respeto a los derechos personales. Conforme este planteo que sólo aquellas conductas graves, que pongan en peligro o menoscaben bienes jurídicos importantes para la sociedad serán reprimidas con penas privativas de la libertad.
Del Shock Hipovolemico al Shock de la Culpabilidad
Me encuentro en un nivel donde el análisis del caso esta prácticamente concluido y a raíz de esto subsisten un sinnúmero de preguntas referidas a los dos grandes temas de la dogmática Jurídico Penal que se analizaron, (tipo culposo y culpabilidad) ¿Qué papel cumple la culpabilidad en los tipos culposos?, ¿los jueces la pon
deran como un elemento del delito?, ¿puedo demostrar la culpabilidad en el campo de los tipos culposos?
Con la primera pregunta puedo verificar si la culpabilidad cumple con su función dentro de la estructura de los tipos culposos, y dada la característica de estos últimos me cuesta adecuar la función de la culpabilidad en el tipo injusto, creo que su lugar innato es en el dolo pero indagar en la culpa sobre la culpabilidad es algo sobreabundante y que no lo puedo comprobar bajo ningún punto de vista en el caso concreto.
Seguir atado a un derecho penal basado en el libre albedrío es ingenuo, ¿cómo voy a demostrar que un sujeto en un caso concreto pudo actuar de otra manera en una circunstancia concreta? y además, teniendo en cuenta que el sujeto nunca se planteó el resultado como posible, entiendo que jugar en plano de la hipótesis no es mas que dilapidar toda construcción dogmática atinente a brindar seguridad jurídica.
El Elemento Matemático del Delito, El Resultado
Otro matiz que hace confuso el papel de la culpabilidad en el tipo culposo, es la incidencia que tienen los resultados disvaliosos incorporados como supuesto objetivo del tipo culposo, que adquiere la fisonomía de un delito de resultado, pese a que la conducta per se es de peligro.
Esta especial fisonomía parece llevar implícito el siguiente razonamiento “cuando el comportamiento ha lesionado un bien jurídico importante es impensable prescindir de alguien a quien atribuirle ese resultado” y, en esta inteligencia, comienza a buscarse como sea algún indicio de responsabilidad penal.
El negar la culpabilidad en este ámbito, para algunos, produciría un efecto dominó, en tanto sostienen que la pena tiene su fundamento en el culpabilidad, y el derecho penal que se basa en la imposición de penas, se vería altamente perjudicado en cuanto su viabilidad. Esta postura es tan irracional como seguir argumentando el libre albedrío de las personas, sin ni siquiera ponderar los actos que se producen por el azar o que son productos de situaciones riesgosas pero necesarias y toleradas por la sociedad.
No encuentro, en virtud de lo expuesto, función alguna de la culpabilidad en el tipo culposo, su indesmostrabilidad empírica pone en tela de juicio su función dentro del tipo injusto, sin perjuicio del desarrollo que subsigue.
En la frontera de la Inconstitucionalidad
Esto también tiene incidencia en aquellas personas (magistrados) que cumplen la misión de ponderar la culpabilidad a la hora de emitir un fallo, es así, que la jurisprudencia muestra una alarmante ausencia de ponderación de la culpabilidad como elemento del delito, y a la hora de hacerlo en el terreno del tipo culposo confunden culpabilidad con tipo culposo, cuestión que deviene en una suma de violaciones de principio penales y garantías constitucionales como las de in dubio pro reo o la nulla poena sine lege.
Adviértase, en el fallo trabajado, que la Juez comenzó su alegato haciendo alusiones de aspectos subjetivos del agente, lo que constituye un camino peligroso donde los derechos y garantías personales pueden verse fuertemente violadas. Este pronóstico fue confirmado por la solución final (en instancia de juicio) del caso planteado.
En el caso la Magistrada en ningún momento cerró el tipo culposo, nunca siguió los pasos lógicos para hacerlo, ni siquiera los tuvo en cuenta. Si analizamos en detalle su razonamiento, éste parte con un yerro de la misma magnitud que la cataclísmica hemorragia sobre la que ella hace alusión.
Intenta justificar la calificación de “imprudente” del actuar imprudente del presunto autor, sobre dos acciones; pero, aclara, que no sabe cual de ellas pudo ser, ó sea una de las dos fue. A la a quo sólo le basta con citar o nombrar a la Lex Artis pero jamás precisa cual norma de la misma se violó o no se respetó. Esta decisión de la Magistrada se inscribe en un contexto donde sólo tiene preponderancia el resultado muerte y, para justificar “su” pretensión punitiva analizó la relación psicológica del autor en abstracto (sin referirla al concreto comportamiento – es decir, a cualquiera de los dos comportamientos – que indica como contrarios a la Lex Artis) y nunca llego a indagar la culpabilidad como un elemento autónomo del delito.
Pero la patología de este razonamiento, es común de ver este tipo de resoluciones donde los magistrados confunden culpabilidad con tipo culposo, o cuando ni si quiera tienen en cuenta la culpabilidad como una etapa de la atribución delictiva.
El Ocaso
¿Cual será la causa de este devenir en los fallos sobre delitos culposos? Es quizás la primacía del resultado disvalioso que tienen los tipos culposos lo que me hace pensar que nos encontramos frente a una sobrevaloración (casi diríamos exclusiva y excluyente) del resultado en la interpretación de los delitos culposos, donde pareciera que no es admisible dejar sin un autor responsable un injusto que ha ocasionado un perjuicio.
Advierto, en esta línea argumental, que debemos entender que hay que exigirle al Estado el mas exquisito, delicado y cuidadoso manejo de la fuerza punitiva y la clara imposición del postulado democrático que sostiene que no siempre es viable y necesaria la imposición de la pena.
La pena sólo es admisible (en el contexto de un Estado de Derecho) cuando la violación se centra en un importantísimo bien jurídico para la sociedad y que a través de la pena voy a lograr cumplir con la prevención general de la pena utilidad , sólo en tales situaciones estará bien aplicada la pena.
En los innumerables fallos de tipos imprudentes se advierte la ausencia de un correcto cerrado del tipo culposo y consecuentemente un yerro en la ponderación de la culpabilidad. Lo que se observa es la incidencia que se da al resultado lesivo en este tipo de delitos. En muchos casos y éste fallo no es la excepción, la única conexión que busca el Juez es la que deviene entre cualquier acción y el resultado, sin intentar hacer un correcto cerrado del tipo y omitiendo indagar cualquier otra vía posible de causación, como por ejemplo el azar o aquella que es propia de las actividades riesgosas.
Dichas omisiones dejan entrever una ausencia por parte de algunos Jueces de conocimientos que son propios de la Dogmática Jurídico Penal, y que por su importancia no pueden ser desconocidos por estos.
Un fallo en el que no esté presente todo el devenir lógico que exige la Dogmática debe ser considerado un salto al vacío del Derecho Penal.
Falta de Incentivo en la Norma
Otra arista por la cual el Interprete puede arribar a la culpabilidad es comprobar la falta de incentivo en la norma por parte del autor.
Ahora bien, ¿como debo ponderar la no incentivación en la norma por parte del sujeto?, ¿con qué parámetros cuento para saber cuándo un sujeto no se incentivó en la norma y cuando lo hizo?, ¿que indicio tengo para saber cuándo un sujeto probablemente no se incentivó en la norma?.
Ante mi perspectiva creo que todas estas respuestas tienen como punto de partida el resultado disvalioso, así el Juez ante un perjuicio provocado por una acción, parte del resultado y lo utiliza como un fuerte indicio de la ausencia de respeto y valor por la norma.
Si nos atenemos al caso en análisis, vemos que la Magistrada solo alude a la violación de la Lex Artis, y lo relaciona con el supuesto proceder imprudente de autor, pero nunca pone en evidencia como, en esa situación determinada el médico debió incentivarse en la ley del arte de la medicina, y proceder de manera correcta.
< p align="justify">A la Juez le bastó decir que la posible mala introducción de la aguja de Veress o la posible mayor presión ejercida en la misma fueron la causales del quebrantamiento de la Lex Artis.
Ahora bien, si nunca precisó que artículos o presupuestos de la Lex Artis, se violaron con el proceder del autor, solo en el plano de la imaginación de la Juez se podría saber que incentivo normativo le era exigible al médico.
Este devenir deja de manifiesto que la falta de incentivación del autor en la norma, (como elemento de ponderación en la culpabilidad), es imposible de evaluar.
Aparte de lo expuesto, tampoco veo que incentivo puede crear la norma en un sujeto, seria impensable pretender, en este caso en particular que cuando el médico proceda en una cirugía tenga siempre presente en su mente a la Lex Artis, y que cuando aparezcan complicaciones no deje de tener en cuenta a la ley del arte de la medicina en su mente.
Para lo expuesto es interesante que cite a Edgardo Gramajo que dice al respecto “la ley penal antes que nada importa una clara amenaza. Es ese conocimiento que la constitución postula, y que por cierto no responde al ánimo de propagar cultura jurídica, el que constituye de la respuesta que a un legislador insolente y totalitario pudiera dirigirle a un ciudadano: antes que esperes de mi que haga lo que quieres dime que es lo que quiere que haga”
Derecho Penal de Autor
La decisión de la Sra. Juez conformaría a cualquier cultor de la Teoría del Derecho Penal de Autor.
El pretender seguir insistiendo en este tipo de razonamientos para fundamentar la culpabilidad en el plano de los delitos culposos es asentir la aplicación de un derecho penal de autor.
Si tenemos en cuenta la imposibilidad de demostrar el libre albedrío, la ausencia de incentivo por parte de la norma, la incidencia del resultado en los tipos culposos que deshace cualquier análisis lógico de la culpabilidad, la carencia de conocimientos dogmáticos de algunos Jueces para el correcto cerrado del tipo culposo, todo esto en conjunto conforma un cóctel letal para la Dogmática Jurídico Penal que hace más propicia la incidencia de un Derecho Penal de Autor basado en la peligrosidad del agente más que en su actuar.
El intento forzado de mantener a la culpabilidad como un elemento del delito no constituye mas que un Ticket al mundo de lo desconocido, donde todo vale y es posible.
Esta necesidad instaurada en la jurisprudencia de que a todo resultado disvalioso le corresponde un autor responsable, hace que en algunas ocasiones como ésta, los jueces traspolen la culpabilidad al tipo, y den rienda suelta a castigar al autor del hecho en base a su persona y no el actuar de este.
Prueba de esto es cuando la Fiscal, a fojas 193, empieza a enumerar una serie de circunstancia, así comienza reprochando la conducta del medico de iniciar la cirugía solo, pondera en el juicio oral (Debate), que el imputado hostigaba a su defensor de cómo debía formular las preguntas, trae a juicio unas infracciones de transito que le habían hecho al imputado un par de años atrás, cita también la tardanza del medico en arribar al quirófano.
Por último, la Fiscal remata esta enumeración diciendo “todo esto es ajeno al tema que nos ocupa, pero no a la personalidad del imputado que indica que es una persona impulsiva… sigue, Que esto indica que el procesado confía mucho en lo que hace y se cree seguro de lo que sabe y corre el riesgo por que omite el deber de cuidado y el deber de respetar las reglamentaciones respectivas pensando que estas leyes son para los que no tienen experiencia..”.
Y como si fuera poco culmina diciendo que la introducción de la aguja de Veress fue imprudente por que se produjo “encontrándose nervioso por que venia retrasado y está segura que su sensibilidad no era la misma si hubiese llegado a tiempo.”
Ahora bien, si volvemos al mundo real, podríamos sacar en limpio algunas cosas.
Primero, si esto no es Derecho Penal de Autor, sin lugar a dudas nos encontramos ante un descubrimiento dogmático, ya que si de una enumeración de circunstancias todas ellas vinculadas con la psiquis del autor podemos arribar directamente al cerrado del tipo culposo, es sin duda todo un descubrimiento.
Como no es ningún descubrimiento lo anterior expuesto, puedo afirmar que el análisis de la culpabilidad no es tenido en cuenta, se ve ponderado inconscientemente en el tipo, pero es empleado allí solo para reprocharle de cualquier forma el resultado lesivo.
Otra gran omisión que se advierte en el fallo, es la falta de análisis por la Juez sobre el riesgo que implicaba la intervención quirúrgica.
El Riesgo
En la actualidad podemos afirmar que vivimos en una sociedad de riesgos, los avances tecnológicos han producido mejoras en mucha aristas del desarrollo social pero a la ves han creado nuevas situaciones riesgosas que por la importancia o beneficios que traen aparejada para la sociedad son aceptadas o catalogadas como actividades de riesgo permitido.
La operación que realizó el imputado es considerada una actividad riesgosa, por lo cual era imperioso analizar si el riesgo se incremento más de lo permitido por parte del autor del hecho .
La importancia de hacer este análisis, es por que toda actividad que es riesgosa y que tenga un devenir disvalioso, pero no como consecuencia de un incremento del riesgo por el autor, no puede ser considerada típica .
El riesgo permitido de dichas actividades ,como la médica, pueden ser consideradas como consecuencia de las ventajas que estas producen para la sociedad.
La omisión del análisis del riesgo de la actividad en concreto por la Juez, constituye otro yerro que no permite ver si el médico realmente actuó con impudencia en una situación donde las posibilidades de un devenir disvalioso eran altas por la propia naturaleza de la actividad empleada.
Tan importante es ésta ponderación, que si del análisis resultare que el riesgo se mantuvo siempre en parámetros normales, la conducta analizada no podría ser incluída en el tipo, lo que implica terminar allí todo análisis jurídico penal del acontecer.
También existen algunas ocasiones en que el riesgo permitido está normativamente regulado, por ejemplo, la circulación vehicular, en el caso bajo análisis podemos citar a la Lex Artis, es decir que en dicha norma se pueden encontrar los parámetros del arte de la medicina sobre los cuales los médicos no deben apartarse bajo ninguna circunstancia.
Dichas reglas, según Bacigalupo, son meros criterios orientadores para la ponderación de los límites del riesgo autorizado y cuando no exista una reglamentación expresa, la determinación del riesgo permitido, vendrá dada por la ponderación de bienes, es decir, de un juicio que no sólo sea de la magnitud del riesgo, sino también de la utilidad o daño como ventaja o pérdida según criterio judicial vinculante.
Y más allá de lo que Bacigalupo dice al respecto, lo que siempre debe tener en claro el Juez es que no debe limitar su análisis en la norma positiva, debe tratar de esbozar la norma adecuada al caso, debe profundizar su análisis con un método de abstracción medio entre la norma y el caso, utilizando a la dogmática para resolver el causa, más claro es Mir Puig, cuando dice: "La letra de la ley no ofrece más que el punto de partida y el límite máximo de la interpretación de la norma. La letra de la ley traza únicamente un marco, dentro del cual el jurista ha de "concretar" el preciso alcance
de la norma, en base a las exigencias del sector de la realidad objeto de regulación (el llamado "proceso de concreción de la norma": Normkonkretisierung)[11].
Este proceso de creación de la norma es a lo que el interprete en este caso en particular debió llegar, para mayor claridad sobre esto continua Mir Puig diciendo: “En otras palabras, el concreto contenido de la norma jurídica no puede obtenerse de la sola interpretación del tenor de la ley, sino que requiere la contemplación de distintos grupos de casos a que puede alcanzar. Además de la premisa mayor del silogismo tradicional (el texto legal), es preciso resaltar la importancia de la premisa menor (el supuesto de hecho). Sólo cuando el jurista haya precisado a que grupos de casos ha de entenderse referida la letra de la ley, esto es, sólo cuando haya concretado su contenido, habrá concluido el proceso de creación de la norma jurídica; el tenor legal no expresa por sí solo ni de forma acabada el contenido de la norma a aplicar. Se deduce de ahí que la labor dogmática de concreción de las normas dista de agotarse en la aclaración de un texto legal y alcanza forzosamente la categoría de creación”
Si bien la Interprete se limitó a intentar subsumir un nexo causal más que hipotético, supuesto, de la acción con el tipo, paso seguido de esto debió haber analizado si dicha acción constituía un peligro jurídicamente desaprobado (si era socialmente inadecuada), y posteriormente si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico.
Queda claro que sólo le vastó indicar el nexo causal de la acción con el tipo, y ahí cortó todo el camino lógico que exige la dogmática para analizar el hecho, no es otra cosa que una muestra más de la ausencia de los institutos de la Dogmática Jurídico Penal en el fallo, ahora me pregunto, pues si este análisis del riesgo se centra en la acción situacional en concreto, y la Juez lo omitió por completo, ¿cómo analizó la Culpabilidad, que esta enmarcada en el mismo contexto situacional?.
El cataclismo dogmático del fallo no culmina aquí, siguiendo con el riesgo permitido y ante la ausencia del análisis, la defensa del Dr. C. en su alegato hace la advertencia correspondiente de la falta de análisis del riesgo permitido dentro de la actividad médica y ante este requerimiento en el fallo la Juez solo deja entrever el claro adagio “No aclares que oscurece.”.
Según la Interprete el riesgo permitido es lo mismo que riesgo previsible o evitable, entonces si tal riesgo previsible no es evitado deja de ser permitido para ser prohibido, por lo que podríamos concluir que el riesgo permitido es aquel que puede ser evitado exitosamente en todos los casos, ahora bien ¿si existe siempre la evitabilidad puede hablarse de riesgo?
Esta es la pregunta que la defensa del imputado explicita en casación, y a la que se contestan diciendo, que el riesgo permitido es aquel que puede o no ser evitado, aún cuando pudiere ser previsible.
El riesgo permitido no proviene de su previsibilidad o su evitación sino, por el contrario de la actividad en la que se encuentra instalado.
En todo el desarrollo de la sentencia no se aprecia en lo más mínimo como el Dr. C. aumentó el riesgo más allá de lo permitido en la intervención quirúrgica, dicha omisión adopta la misma dimensión del Shock Hipovolemico sufrido por la victima.
Permeabilidad de los Jueces
Un tema que no es menor es la fuerte presión que ejerce un resultado disvalioso de una acción para los jueces, lo peligroso de esto es que hoy tácitamente se entiende que en los tipos imprudentes siempre tiene que existir un culpable, alguien a quien reprochar un resultado.
Parece que la Jurisprudencia Argentina entiende que siempre que una acción tenga un devenir disvalioso se debe encontrar un responsable penal.
Me pregunto, ¿la Teoría de la Imputación Objetiva tendrá algo que ver en esto?
Parecería que la imputación objetiva viene a ser como un remedio para los delitos culposos, pero la convivencia con la culpabilidad no ha sido del todo compatible, la misma ha sido mas bien algo forzada, logrando así un desplazamiento de la culpabilidad del lugar que ocupa en el delito.
En cuanto a la teoría, la misma es receptora de fuertes criticas, su lado mas oscuro es la jurisprudencia, donde la interpretación que le han dado los magistrados es que siempre que se constituye un tipo culposo debe ser abordado por la teoría de la imputación objetiva en busca de un autor responsable. Solo miran el resultado lesivo como elemento autorizante de la imposición de la pena y omiten por completo los distintos puntos que la dogmática pone al alcance de estos para completar el plexo normativo.
Por otro lado, la culpabilidad vista desde la imputación objetiva parte desde el libre albedrío, es decir que un sujeto concreto en una situación determinada pudo libremente o no cometer un delito, la imposibilidad empírica de demostración de este precepto suma otro voto negativo de la imputación objetiva, por lo que su intento de solucionar aspectos del tipo culposo no son vistos con claridad.
La culpabilidad en nuestro caso de mala praxis
Si aplicamos estas reflexiones al caso en análisis, diríamos que la Juez, debió observar si el medico pudo actuar en forma correcta siguiendo los acertados pasos del arte de la medicina en esa especial actividad que se estaba desarrollando.
En esta búsqueda caprichosa de un responsable, el análisis que se debió hacer en la culpabilidad quedó en segundo plano y quedó confundida la culpabilidad con tipo culposo.
Prueba de esto es cuando en palabras de la propia Interprete, advierte que dos fueron las posibles acciones que provocaron la lesión y posteriormente la muerte, pero nunca probo con mandato de certeza cuál debió ser el actuar conforme a derecho o en qué norma no se incentivó la conducta lesiva.
Es decir que el Interprete en este caso debió probar que atento a las circunstancias del caso, el medico tenia libertad de elegir su forma de actuar. Lo enigmático del caso es que éste análisis propio de la culpabilidad no es evidenciado en esta etapa, y una pequeña aproximación de esto se ve en la etapa de la tipicidad, cuando la Juez al imputar el tipo culposo habla de un proceder imprudente cuando el medico introduce la aguja de Veress, pero NUNCA dice en que consistió la imprudencia.
De haber la Interprete analizado tal circunstancia, que elemento probatorio hubiese utilizado para demostrar con carácter de certeza, que ante una situación riesgosa (como lo es la actividad medica), el cirujano pudo actuar en forma correcta, siguiendo los pasos de la Lex Artis?
Suponiendo un devenir lógico en esta búsqueda probatoria por la Juez, diríamos que se tendrían que buscar pruebas que demuestren que el médico tenía la posibilidad de actuar de otra manera en ese preciso momento, cual fue la introducción de la aguja de Veress.
Ahora que elemento empírico puedo utilizar para demostrar algo que en realidad es mas psíquico propio del autor.
Lo correcto es hablar de un reproche al autor , en base de que se esperaba y le era exigible un actuar distinto, pero la Juez nunca dijo cual era ese actuar correcto y conforme a derecho.
Siguiendo el análisis del caso, se advierte una imperiosa necesidad de demostrar que el médico tuvo un actuar imprudente y que en defecto de ese actuar se ocasiono el resultado, ejemplo de ello es cuando la Juez imputa al médico como negligente el iniciar la cirugía solo,(fs. 195), pero jamás es puesto en evidencia el nexo causa
l de este acontecer con la muerte de la paciente, netamente visible es la incidencia del resultado en la posición de la Interprete.
En general comprobar la conexión psicológica del sujeto con el hecho es algo complejo, pero esto se complica más en la esfera del tipo culposo. Una de las dificultades es innata al tipo culposo, ya que el resultado nunca es querido ni tenido en cuenta por el sujeto.
Otro yerro de la Juez (común a muchas resoluciones) fue no tener en cuenta la actividad riesgosa que se estaba llevando a cabo, donde existen muchas mas posibilidades de encontrase con un resultado disvalioso, que en cualquier otra actividad común.
El no contemplar la actividad riesgosa como una circunstancia relevante del hecho, es una muestra más de que lo único que se tuvo en cuenta fue la muerte de la paciente para imputar dicho resultado al autor.
Me pregunto ¿si la ponderación de la culpabilidad hubiese sido correcta, con que pruebas contaría la Juez para probar que el sujeto procedió incorrectamente?.
Son algo difíciles de contemplar la viabilidad de las pruebas en este caso en particular, a mi juicio la posibilidad de probarlas son nulas, para nada equivocado está Jescheck, cuando dice que la culpabilidad sólo es posible formularla así: “ El autor, en una situación en la que se encontraba, habría podido actuar de otra manera, en el sentido de que, según nuestra experiencia de las persona, otro en su lugar, aplicando la fuerza de la voluntad que posiblemente le haya faltado al autor, habría actuado de otra manera en la correcta situación”. Culmina diciendo al respecto “ Con esto no se resuelve nada, si no que sólo se desplaza. No es factible determinar si alguien ha actuado o no libremente y , no obstante, hacerle un reproche de culpabilidad”[12].
El fallo sobredimensionó el resultado como punto de partida, y el comportamiento ilícito precedente, como justificación del camino elegido para llega al resultado que la juzgadora tenía in pectore. Resulta relevante que la incidencia del resultado constituye nada menos que la quii in re illicita versatur tenetur etiam pro casu que viola la Versari in re illicita, según la cual un sujeto es considerado responsable de hechos y consecuencias, que si bien guardan una conexión externa mas o menos próxima con la acción de aquél no la guardan interna y subjetivamente. Es decir, que se aplica la pena por el mero resultado, incluso a quienes no pudieron comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento.
La Sutura Dogmática
Mi ponencia quiere dejar en claro que la misma exigencia que se impone al pulso del cirujano, se debe exigir a los Jueces que tengan especial cuidado en el cerrado del tipo culposo, ya que respetando cada paso correctamente se podrá dar un análisis adecuado de la culpabilidad.
Especial cuidado se debe tener cuando el resultado es disvalioso, los magistrados no deben obnubilarse con el resultado, deben tener más presente la obligación de cumplir con el mandato de certeza que se les exige para imputar penalmente un hecho a una persona.
Una correcta ponderación de los institutos dogmáticos tratados en la ponencia lograrán, sin lugar a dudas, evitar que las sentencias incorporen una victima más, producto de los yerros dogmáticos, a la que prima facie contaba la causa.
Se debe exigir que los legisladores cumplan con exquisitez el mandato de lege scripta, de modo de dejar el menor espacio a la arbitrariedad de los magistrados.
Por último, mi ponencia acepta el riesgo de ser mal comprendida, mal interpretada, divinizada, o incluso bruscamente interrumpida, de modo que el discurso pueda ser derivado para que se inaugure un dialogo del que nada esta escrito.
BIBLIOGRAFÍA
·Paz M. De la Cuesta Aguado, Tipicidad e Imputación Objetiva, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo 1998.
·Bacigalupo Enrique, Derecho Penal Parte General, 2ª edición, Ed. Hammurabi 1999.
·James Goldschmidt, La Concepción Normativa de la Culpabilidad, 2ª edición, Ed. B de F 2002.
·Reinhard Frank, Sobre la Estructura del Concepto de la Culpabilidad, Ed. B de F 2002.
·Berthold Freudenthal, Culpabilidad y Reproche en el Derecho Penal,
Ed B de F 2002.
·Maier B. J. Julio ( Compilador), Autores, Maximiliano Rusconi, Natalia Sergi, Adrián Berdichevsky, Mirna Goransky, Silvia De Maio, Martín Abregú y Gastón Chiller, Cuestiones Particulares de la Imprudencia en el Derecho Penal, Ed. AD-HOC 1999.
·Gimbernat Ordeig Enrique Estudios de Derecho Penal, Ed. Tcnos 1990
·Parma Carlos Culpabilidad, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo 2003.
·Zaffaroni Eugenio Raúl, Manual de derecho Penal Parte General sexta edición Ed. Ediar 2003.
·Jescheck Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traducción José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares-Granada 1993
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Notas:
[*]UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUYO, SAN JUAN – ARGENTINA. E-MAIL: ortegajuanpablo@hotmail.com . Esta monografía fue presentada e expuesta en el XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, realizado en Lima Perú. Agradecimientos: Uno siempre es movido por algo, siempre hay un gatillo detonante que lo ayuda a pasar de la potencia al acto, ese gatillo es Rubén Pontoriero, un prestigioso Abogado al que respeto y admiro profundamente. Yo siempre he sentido especial admiración por los genios, por aquellos que salen de lo común, y uno de mis genios preferidos es Carlos Parma, un ser excepcional que me ayuda muchísimo en mi tarea de investigador. A la Universidad Católica de Cuyo, por su ayuda y de la cual me siento orgulloso de representar en este importantísimo evento. Y por último al ser que me guía en mi vida, la que me hace sentir el sentido de la vida, Valeria Fernández, mi Novia.
[1]En el sistema procesal de la provincia de San Juan, como en muchas provincias de Argentina, el sistema procesal es mixto. En el supuesto de delitos culposos y en los de pena inferior a tres años de prisión o reclusión (llamados delitos correccionales), la instancia de juicio esta en cabeza de un Juez unipersonal.
[2] Articulo 84 del Código Penal Argentino, Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueran mas de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción impudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
[3] Resumiendo así la situación, tal como ha sido fijado los hechos por la sentenciante en la instancia de merito, cabe concluir que este desgraciado caso, con su grave resultado, debe ser considerado entre aquellos que la doctrina califica como caso fortuito o consecuencia del azar, y por lo tanto no puede atribuirse al acusado a titulo de culpa o imprudencia. Sentencia de la Corte de Justicia de San Juan, foja 547.
[4] Todos los nombres son ficticios, por respeto a las persona
s que fueron parte en este proceso.
[5] Esta maniobra quirúrgica es considerada como una de las más riesgosas que tiene la operación. En el fallo tiene connotaciones de gran importancia: por un lado, se evaluó negativamente la actitud del médico de emprender la introducción de la aguja de Veress en ausencia de los miembros de su equipo, y por otro, – en la “inteligencia” de la Magistrada y la fiscal de esta maniobra resultó la lesión intraquirúrgica en un vaso del retroperitonéo que ocasionó la muerte de la Sra. C. M..
[6] O por ambas cosas?
[7] En tal base fáctica, así definida por la magistrada de merito, no precisa, satisfactoriamente, cual fue esa acción imprudente aludida ni, mucho menos, cual hubiere sido el actuar debido para evitar el resultado. Continua diciendo la Corte, En tal sentido insisto, la sentencia impugnada no dice cual fue la conducta debida ni como ella hubiere evitado la muerte de la victima.. Fallo de la Corte de Justicia de San Juan, fojas 546 y 546 vta.
[8] El destacado me pertenece
[9] Articulo 84 del Código Penal Argentino, Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueran mas de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción impudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
[10] Ginbernat Ordeig Enrique, Estudios de Derecho Penal, Ed Tecnos 1990
[11] Mir Puig Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Ed. Tecnos 1990.
[12] Citado por Gimbernat Ordeig Enrique en su obra Estudios de derecho Penal pagina. 145.
