1. Planteo del tema:

Lo que se intenta abordar con este trabajo es uno de los problemas que más ha preocupado a la doctrina procesal: determinar si la instrucción debe ser pública o secreta. Según la postura que se adopte, diferentes serán las consecuencias en la etapa de instrucción. La publicidad de los actos de los organismos del Poder Judicial permite un contralor de su transparencia a través de las medios de comunicación y el público en general, conformando una garantía de justicia imparcial. El secreto de la instrucción es necesario para evitar que la labor judicial se vea entorpecida por la intervención de terceros interesados en hacer desaparecer las pruebas o tergiversarlas.

El Código Procesal vigente en la Provincia de Buenos Aires establece como principio general la publicidad de la instrucción (art. 280). Algunos autores, como de Elía1, consideran que “la interpretación literal del artículo solo puede traer consecuencias negativas, toda vez que si el sumario se hace público sin restricciones se vulnera una de las condiciones fundamentales para llevar a cabo una investigación paciente, correctamente elaborada y eficaz, y si esa publicidad accede a los medios de comunicación los problemas se agudizan por la influencia que ellos puedan tener en los testigos y en las partes interesadas”. No solo puede verse afectada la investigación, sino que puede causarse un daño irreparable en aquel que, en principio, está siendo investigado, debido a que la sociedad ansía el castigo del delincuente.

Por el otro lado, Mirabeau sostiene que es capaz de aceptar jueces nombrados por los adversarios o por el enemigo con tal de conseguir como antídoto eficaz que los actos procesales del juzgamiento fueran públicos. Esto es así porque la publicidad efectiva desalienta cualquier tipo de maniobras perjudiciales, pero debe discutirse la amplitud que debe dársele y frente a cuales de las etapas del proceso resulta conveniente o no su aplicación.

2. Publicidad de las actuaciones versus eficacia de la investigación:

Se ha intentado plantear el conflicto como un pugna entre la posibilidad de que los actos realizados durante la investigación penal preparatoria por los fiscales sean públicos para todos y la pérdida de eficacia en la investigación llevada adelante. En realidad, no debería entenderse como una excluyente de la otra. Todos aquellos que intervienen en un proceso judicial se verán beneficiados con el hecho de que todo lo actuado llegue a conocimiento de la comunidad, pero también, es beneficioso, en muchos casos, mantener reservas de ciertos hechos, actos, nombres o situaciones que puedan comprometer a personas respecto de las cuales aún no está determinada cuál es su situación procesal.

Nada puede cuestionarse de los fundamentos que sostienen las bases de la publicidad de los órganos de gobierno como principio de todo Estado republicano. Pero debemos analizar si es posible limitar dicho principio para poder congeniarlo con las trabas y necesidades que se encuentra la justicia en la etapa más difícil del proceso: la etapa de la investigación penal preparatoria.

De esta forma, la publicidad irrestricta, es decir, aquella que permite el acceso a las actuaciones en forma absoluta a todo el público, puede ser utilizada como un mecanismo para burlar el derecho material y ejercitar los derechos procesales en forma abusiva. Puede inducir a quien tiene acceso a las mismas a impresionar al publico y deformar la realidad de la situación jurídica en pos del beneficio de sus intereses. Puede poner en peligro la investigación y posteriores consecuencias de la misma al hacer masivo el acceso a la información. Asimismo, puede desprestigiar a todos los intervinientes en el proceso: no sólo fiscales, jueces y abogados, sino también víctimas, testigos y hasta el propio inculpado.

No todas las denuncias terminan con una condena respecto de quien es señalado como imputado, muchas veces se trata de denuncias falsas, infundadas o hasta erróneas. Muchas esconden detrás situaciones personales, familiares y hasta económicas que sólo pueden ser desentrañadas por los actores involucrados en los mismos. Numerosos denunciantes deben ser protegidos por el riesgo a las represalias de quien resulta inculpado. Lo mismo ocurre con testigos que pueden ser víctimas de amenazas o reprimendas por parte de quien se viera involucrado en los hechos delictivos. Por otra parte, las víctimas de delitos de índole sexual, por ejemplo, pueden tener un especial interés en preservar su identidad. Más aún, tratándose de menores de edad. Todo esto, sin señalar las complicaciones que crea en la etapa de investigación la imposibilidad impuesta al Ministerio Público Fiscal de no poder mantener en secreto los autos por un tiempo considerable.

Quevedo Mendoza, sostenía que si se examina la cuestión con relación a los intereses que tutela el proceso penal, no puede caber dudad de que la instrucción tiene que ser secreta para los extraños, desde que la publicidad no sólo puede perjudicar gravemente al imputado, sino que puede traducirse en graves riesgos para el éxito de la investigación.2 

Por su parte, D´Albora, en su comentario al art. 204 del CPPN, sostiene que el sumario es secreto antes de la indagatoria, constituyéndose dicha diligencia “en hito inicial de la publicidad para las partes”, criterio que tiene en cuenta fundamentalmente el interés público sobre el cual discurre, en el período de instrucción, el proceso penal y “sirve de contrapeso entre la impunidad que la dispersión de la prueba –casual o provocada- puede otorgar a quién incurrió en un hecho delictuoso y el interés de la comunidad agraviada en lograr el castigo del responsable”.3

Por ello resulta de interés analizar quienes pueden estar interesados en acceder a un expediente y que ocurre en cada caso.

Parece lógico e indiscutible aceptar que tanto las víctimas, sus familiares y representantes puedan acceder a la causa. Ahora, los abogados de los imputados, el imputado mismo y los terceros (comúnmente los medios de comunicación) merecen una consideración especial.

Respecto de los abogados, deben diferenciarse dos momentos: antes de la aceptación del cargo de defensor, parece razonable la práctica llevada a cabo por algunas Unidades Fiscales de Instrucción de la Provincia de Buenos Aires, de exigir la solicitud de vista correspondiente indicando la parte por la cual desea acceder a las actuaciones, al sólo efecto de dejar  constancia en la causa. Luego de la aceptación del cargo, queda formalmente presentado como Abogado de la parte inculpada y a partir de entonces resulta improcedente impedir la consulta de la actuado, sin que se hubiera decretado por medio de una resolución fundada el secreto en las actuaciones. Esto es así pues, de no poder contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación, mal puede presentarse el abogado defensor a aclarar los hechos e indicar aquellas pruebas que a su juicio pueden resultar útiles. El derecho de defensa del imputado debe existir desde el momento mismo de iniciado el sumario, no debe quedar paralizado hasta que el Fiscal decida que se debe juzgar su conducta, presumiendo que el hecho importa un delito y que él procesado es penalmente responsable. No parece justo que se vea impedido de acceder al contenido de la imputación, como así también de los documentos agregados, las declaraciones, pericias, dictámenes e informes que hayan contribuido a fundar la sospecha que obra en su contra. Así lo entiende Vélez Mariconde al señalar que “sólo la defensa puede hacer patente los errores cometidos o dar ocasión a nuevas y más fructuosas investigaciones, fuera de que garantiza el cumplimiento de todas las formalidades requeridas p
or la ley; por tal motivo, un proceso sin defensa sería demasiado fácil para la acusación y demasiado difícil para quien se proponga imparcialmente descubrir la verdad, pues ella contribuye  a ese esclarecimiento”.4

Por todo lo expuesto hasta aquí, resultan suficientes los fundamentos para permitir el acceso a la causa al imputado y por ende, al abogado defensor.

Respecto de los medios de comunicación como formadores de opinión de la comunidad, puede decirse que han alcanzado un rol fundamental en nuestra sociedad y éste no puede desconocerse. Cuando buscan información de alguna causa penal, no lo hacen preocupados por el respeto a las garantías constitucionales o para interiorizarse del accionar de la justicia. Por el contrario, lo que está buscando es una primicia, una gran repercusión, independientemente de las personas y los hechos. De esta forma, se corre el riesgo de que llegue a la comunidad, una información deformada o alterada, no necesariamente en forma malintencionada, sino producto de la falta de conocimientos técnicos en la materia y por el formato que deben adquirir los hechos para ser transmitidos masivamente. Los medios juzgan el accionar de la justicia por lo que debería ser, sin tener en cuenta todos las normas que tanto un fiscal, un defensor o un juez, deben respetar a la hora de actuar. Así, puede que, en ciertos casos, no comprendan que el procesado no puede ser acusado, o que éste no pueda ser condenado a cadena perpetua o a la pena de muerte. Que este impresión sea transmitida a la opinión pública puede generar juicios erróneos. En otro sentido, puede decirse que no es conveniente la difusión inmediata y masiva cuando sabemos que la repercusión puede dañar de forma irremediable el honor de las personas, situación que no será salvada fácilmente porque la sociedad contemporánea tiende a creer ciegamente en los medios de comunicación y condena apresuradamente a las personas sin esperar que el proceso llegue a su fin.

Entonces, cabe preguntarse de que manera se alcanza la publicidad que el sistema republicano consagrado en nuestra Constitución Nacional exige para todos los actos de gobierno sin caer en excesos. La respuesta la da el propio Código al implementar un contralor permanente por parte de los Jueces de Garantías y los defensores de las partes durante todo el proceso. Todas las medidas probatorias llevadas a cabo por la Fiscalía son comunicadas a los jueces intervinientes y notificadas a los respectivos defensores, por lo cual resulta innecesario ampliar la publicidad de la instrucción a terceros extraños al proceso. La publicidad amplia como regla desvirtúa los principios técnicos que permiten llevar adelante una correcta investigación preparatoria para llegar al plenario con un material probatorio congruente y convincente.

3. Posibles soluciones:

Debe determinarse la manera más armónica de interpretar las disposiciones en juego teniendo en cuenta dos objetivos: 1) no entorpecer la investigación;  2) garantizar los derechos de imputado de acceso al expediente a efectos de realizar eventuales descargos a los que tiene derecho, así como de contar con la debida asistencia letrada.

El artículo 280 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires sobre el cual venimos haciendo referencia, establece en su segundo párrafo el secreto como excepción: puede disponerse siempre que la publicidad afecte la investigación, entorpezca la reunión de las pruebas o quite eficacia a los actos realizados o a realizarse. Sin embargo,  los términos son tan exiguos (cuarenta y ocho horas prorrogables por otras veinticuatro) que en muchos casos no permitirá el cumplimiento de las diligencias necesarias. En este sentido, puede decirse que resulta más adecuado el término de diez días del art. 204 del CPP de la Nación, el que además agrega en su parte final que el sumario será siempre secreto para los extraños.

En el Código Procesal Penal de Nación vigente, el art. 204 establece la publicidad del sumario para las partes y sus defensores recién después de la declaración indagatoria, salvo que el juez ordene expresamente el secreto por resolución fundada, por un período que no puede superar los diez días y sólo una vez, salvo circunstancias particulares (gravedad del hecho o la dificultad de la investigación) que justifiquen una prórroga por otro lapso igual. Por otra parte, reimplantar el secreto sólo es posible si aparecieran nuevos imputados.

No es conveniente volver al proceso penal del derecho clásico que establecía el principio del secreto de las actuaciones debido a las consecuencias disvaliosas que ello tiene, coincidimos con Beling que es conveniente para el interés común la obligación de los órganos estatales de proceder públicamente. “Esto purifica la atmósfera de sospechas, más o menos justificadas. La justicia es mejor, teniendo que demostrar al pueblo su rigurosa legalidad. Un proceso penal secreto, por concienzuda y legalmente que se practique, tiene en contra de sí la impresión de que hay en él algo que necesita ocultarse”.5

Esto no quita que puedan establecerse limitaciones para evitar el fracaso de la   investigación penal preparatoria. Para ello, debe tenerse en cuenta, la primera parte del art. 169 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que consagra la publicidad de los procedimientos ante los tribunales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de rango constitucional (art. 75, inc. 22), que dispone en su art. 8, inc.5, que el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Principio que puede, entonces, ser restringido únicamente si la publicidad pone en peligro el descubrimiento de la verdad, entorpece las diligencias o quita eficacia a los actos realizados o a realizarse.

En los casos que excepcionan el principio general podrá disponerse el secreto de la investigación en las causas criminales, es decir, en las que el delito tenga pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los tres años, sólo por cuarenta y ocho horas, prorrogables por veinticuatro horas, todo lo cual deberá resolverse por auto fundado, indicándose sucintamente los motivos de esa determinación.

En este sentido, parece más eficaz el sistema establecido por el Código Procesal Penal de la Nación (art. 204) en cuanto establece que el sumario es público para las partes y sus defensores, y si bien dispone que lo podrán examinar después de la indagatoria, permite el acceso a los autos antes de aceptar el cargo salvo el caso del secreto de sumario (art. 106). Por último, dicha normativa instituye que el sumario siempre será secreto para los extraños.

La jurisprudencia ha resuelto conforme a estos principios. Así la Sala IV de la Excma. Cámara del Crimen de La Capital, sostuvo que “la salvedad a que hace referencia el segundo párrafo del art. 106 del C.P.P.N., no deroga el principio fijado en el art. 204, sino que sólo lo torna aplicable al momento de la aceptación del cargo y siempre que se haya cumplido con ese acto de defensa y no exista secreto sumarial. Si el juez instructor consideró que aún no existen méritos suficientes como para que el imputado sea convocado al proceso y siempre que esa situación no se extienda innecesariamente en desmedro de los derechos de las partes, resulta acertado en esta etapa procesal privilegiar la investigación y prevenir la dispersión casual o provocada de la prueba a colectarse (interés de la comunidad) en desmedro del derecho del profesional de conocer el proceso con antelación a la aceptación del cargo que le fuera conferido y del propio imputado de conocerla.”6

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el “secreto de sumario penal tiene carácter excepcional y solamen
te puede imponerse en aquellos casos y dentro de las condiciones que las normas legales reglamentarias establecen, ello deriva de la publicidad de los actos que caracteriza a la forma republicana de gobierno”.7

La doctrina nacional también ha opinado en este sentido. Así, puede mencionarse a Claría Olmedo que, al describir las facultades del defensor manifiesta que puede examinar el expediente y elementos de convicción, una vez concluida la reserva de la instrucción.8

Cabe señalar que el Proyecto de Reforma al Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, propone una modificación acorde a la postura expuesta. De esta manera, establece que todos los procedimientos son públicos. No obstante, en la etapa penal preparatoria las actuaciones serán examinadas por las partes, sus defensores y mandatarios y los demás intervinientes admitidos en el procedimiento. En dicha etapa, el Ministerio Público Fiscal, con conocimiento inmediato del Juez de Garantías, podrá disponer sólo por una vez el secreto total o parcial de la investigación por un plazo que no supere las cuarenta y ocho (48) horas, siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad entorpezca las diligencias o quite eficacia a los actos realizados o a realizarse. El Juez de Garantías, a requerimiento fiscal, podrá prorrogar este plazo por un término igual…

Conclusión:

– No caben dudas respecto de que las causas debe ser públicas para las partes y sus abogados.
– Debería permitirse la reserva fundada por plazos más extensos, siempre con el control del Juez de Garantías.
– En principio, las actuaciones deberían ser siempre secretas para terceros, salvo aquellas causas en que la Fiscalía de Instrucción disponga lo contrario.
– Debería tenerse una consideración especial en causas cuya complejidad exija la mayor reserva posible en la etapa de la investigación.

Notas:
(*)Abogado. Bahía Blanca. Email: carloscarnevale@ciudad.com.ar
1 De Elía, Carlos M.   “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”. Librería El Foro. 3ra. Edición ampliada.
2 Quevedo Mendoza, “La instrucción en materia penal”, Enciclopedia OMEBA, T. XVI, pág. 165
3 D´Albora, Francisco “Código Procesal Penal de la Nación”. Ed. Abeledo-Perrot, 1997, 3ra. Edición. Pág. 300.
4 VELEZ MARICONDE  “Estudio de Derecho Procesal”
5 BELING, Ernst: Derecho Procesal Penal, Ed. Labor, Barcelona 1943, p.148
6 “SASTRE, C” 15/10/1998 – “SONCIN DE PAEZ” 5/07/1994 – “D´AGOSTINO, C” 25/04/1995 – “INFANTE TOLOSA” 6/10/1994 – “ELIFF, Carlos” 2/11/1994
7 C.S.J.N., s. 813.96
8 CLARIA OLMEDO, “Derecho Procesal Penal”,  Pág. 103.