///nos Aires, 16 de junio de 2020.

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la defensa de G. D. I. R., contra el auto que dictó su procesamiento, con prisión preventiva, en orden al delito de robo, en concurso ideal con el de desobediencia a un funcionario en el ejercicio efectivo de sus funciones.

II. En la tarde del pasado 25 de mayo R. L. viajaba en el asiento delantero del colectivo de la línea 132 y cuando éste detuvo su marcha en la parada de la avenida Rivadavia y Pueyrredón ascendió  G. D. I. R. y le habría arrebatado su teléfono celular y huyó hacía la plaza Miserere perdiéndolo de vista.

El oficial Céspedes escuchó gritos y vio que el nombrado mientras corría arrojó el objeto sustraído y fue detenido. A los pocos minutos se presentó la damnificada que lo reconoció como el autor del suceso y el aparato móvil como de su propiedad.

III. De la situación procesal

La recurrente cuestiona únicamente la calificación escogida en la primera instancia –robo- por cuanto entiende que la de hurto en grado de tentativa es la correcta.

Los jueces Julio Marcelo Lucini y Mariano González Palazzo dijeron:

Compartimos la asignación jurídica adoptada pues, la víctima aseguró que el atacante quitó de entre sus manos el celular. Esa modalidad requiere, necesariamente, cierto grado de violencia sobre la persona, por mínima que sea.

Recordamos que aquélla es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como una acción consistente en “quitar (una cosa) con violencia o fuerza” y, por nuestra parte hemos postulado que “la violencia es el despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo o un tercero opone o puede oponer al apoderamiento (vis absoluta); no importa la intensidad de la energía ni es necesario que medie contacto físico entre el agente y la víctima (el arrebato de la cartera de un tirón constituye robo). Además, que “la figura de robo no distingue entre distintos grados de violencia que, de existir, en definitiva serán merituados al momento de imponer la pena” (cfr. causa n° 4221/2018 “Soria, M. E.”, rta. el 5 de julio de 2018).

En consecuencia, verificándose tal exigencia en su tipicidad objetiva, la solución adoptada es la correcta.

Por otro lado, se ha sostenido que la “…consumación se ubica en el momento en que se completa el apoderamiento de la cosa; o sea, la posibilidad, por parte del sujeto activo, de disponer de la cosa aunque sea por breves instantes” (Arce Aggeo, Miguel A.- Baéz, Julio C., Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial, Editorial Cathedra Jurídica, Tomo 2, Buenos Aires, 2013, pág. 517).

La acción consiste en retirar un objeto del lugar en que se encuentra -conocido como la esfera de acción y custodia del derechohabiente- y, al mismo tiempo, someterlo al propio señorío adquiriendo la posibilidad de ejercer actos de disposición; correlativamente se suprime esa posibilidad para el legítimo tenedor.

Así, podría decirse que el acto de disposición material que efectúa el autor debe ser libre, esto es elegido por él de modo voluntario, usurpando el poder que la víctima tenía sobre el objeto previamente.

En el caso  G. D. I. R.  efectivamente tuvo el poder, control y decisión sobre el bien ya que desde que se lo desapodero de un modo violento a la damnificada hasta que se inició la persecución policial, tuvo un tiempo prudencial para disponer del mismo y no es un dato menor que fue perdido de vista por aquella.

Este poder de decisión, que puede ser momentáneo, fugaz o de breve duración, es lo que termina por perfeccionar la figura penal en examen.

En este sentido, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que “En la medida en que el asaltante haya gozado, aún por un efímero instante, de la posibilidad de disponer la cosa, la conducta típica debe considerarse consumada…” (“Aguilar, Ramón Maximiliano s/recurso de casación” rta. 19/03/10, citado en Almeyra, Miguel Ángel, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, La Ley, Buenos Aires 2011, pág. 412).

Así, debe homologarse el auto atacado, en cuanto ha sido materia de recurso.

La jueza Magdalena Laíño dijo:

1°) Sellada la suerte del recurso por el voto coincidente de mis colegas dejo a salvo mi opinión en base a cuanto expusiera al emitir mi voto en la causa n° 4221/2018 “Soria, Matías Ezequiel”, (rta. el 5/7/2018) a cuyos fundamentos em remito en honor a la brevedad, ya que en el caso la víctima no describió que haya mediado “violencia” para realizar el desapoderamiento.

2°) En cuanto a segundo agravio introducido por la defensa debe de circunscribirse a establecer desde qué instante debe considerarse que la acción criminal ha recorrido el inter criminis hasta llegar a su consumación. La determinación del significado del verbo ‘apoderare’, como manifestación del acto punible. “…lo decisivo es el criterio de disponibilidad de la cosa aunque sea por un muy breve lapso, es decir para que haya apoderamiento y delito consumado, es preciso que el sujeto haya tenido la posibilidad física de disponer del objeto y consecuentemente la víctima deje de tener tal opción…” (cfr. mi voto en CCC, Sala I, causa n° 19136/19, “Quinteros, A. G. G.”, del 3/5/19; y CFCP Sala III, causa nº 981 “Gallardo, R. O. y otros” reg. 184/97 del 21/5/1997; y causa nº 8972 “Ruiz, J. G.; Domeneck, N. A. s/ recurso de casación”, reg. 683/08 del 4/5/2008, Sala IV causa nº 11089 “Camino, H. J. s/recurso de casación” reg. 13964.4 del 29/9/2010, y sus citas, entre otros precedentes).

Bajo estos parámetros, comparto la opinión de mis colegas en lo que respecta a ese punto.

3°) Finalmente, más allá de que no haya sido materia de impugnación y que, por imperio de lo prescripto por el art. 445 del Código Procesal Penal, a esta Alzada sólo se le atribuye conocimiento del proceso en cuanto a los puntos de la resolución que sean motivo de agravio (tantum devolutum quantum appellatum); regla de la cual surge el principio de que el interés es la medida del recurso cualquier extralimitación conllevaría una potencial violación a la reformatio in pejus, no puedo dejar de señalar,  que desde mi perspectiva no aparece suficientemente sustentada la aplicación de la figura contenida en el artículo 239 del ordenamiento sustantivo, puesto que, en realidad aquella que prevé el art. 205 sería la apropiada. Similares reparos encuentro en punto a la relación concursal escogida.

Este extremo, merced de las atribuciones del art. 401 del ordenamiento ritual, deberá ser adecuadamente despejado en la próxima etapa, en la que rigen los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

IV. De la prisión preventiva

En cuanto la medida de coerción personal, en honor a la brevedad y a fin de evitar repeticiones innecesarias, estaremos a lo resuelto en el día de la fecha en el incidente de excarcelación que corre por cuerda.

V. En virtud del acuerdo que antecede y sin perjuicio de la calificación de la otra figura por la que fue procesado (art. 401 del C.P.P.N), el Tribunal RESUELVE: 

CONFIRMAR el auto apelado, en cuanto ha sido materia de recurso.

Regístrese, notifíquese y, devuélvase al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

Julio Marcelo Lucini – Mariano González Palazzo – Magdalena Laíño -en disidencia parcial-.