Comentario al fallo Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala III, CCC 15995/2015/TO1/CNC1 “C.P.C. s/ violación” del 7/6/2019

1.- Introducción

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, debió casar, en junio de 2019 un fallo del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 27 en la que condenó a ‘CPC’ a la pena de diez años de prisión por considerarlo autor de los delitos de estupro agravado por haber sido cometido por un ascendiente y aprovechando la situación de convivencia preexistente con la víctima (hecho “a”), aborto con consentimiento de la mujer (hecho “b”) y desobediencia (hecho “c”), todos en concurso real. En su voto, el Tribunal Colegiado, por mayoría, rechazó casi todos los planteos defensistas y le impuso a ‘CPC’ la pena de nueve años de prisión por los delitos de estupro agravado por haber sido cometido por un ascendiente y aprovechando la situación de convivencia preexistente, en concurso real con desobediencia (jueces Huarte Petite y Jantus). Sin embargo, casó parcialmente la sentencia de primera instancia y absolvió a CPC por el delito de aborto con consentimiento de la mujer. En lo que aquí importa, en disidencia, el juez Magariños propuso modificar la calificación y condenar al imputado –en este punto- por el delito de lesiones leves.

2.- El voto mayoritario: Imposibilidad de saber con las probanzas producidas si existió aborto

En el voto mayoritario del juez Huarte Petite al que adhirió el juez Jantus se entendió que las probanzas fácticas del caso permitieron acreditar la muerte del feto en gestación, pero –aclararon- los sentenciantes “…no se hicieron cargo de explicar de qué manera se encontraba acreditado que la droga a todo evento utilizada por C.P.C. hubiese provocado el deceso del feto, cuando la aludida peritación había determinado que tampoco podían determinarse las causales del aborto…”. De tal suerte, para los jueces que sostuvieron el voto mayoritario, estas deficiencias probatorias apuntadas imponían en el caso la aplicación del principio ‘in dubio pro reo’ establecido en el art. 3 del código Procesal de la Nación[1], debiendo suponerse la hipótesis más favorable al imputado, esto es, considerar que el feto se encontraba sin vida al momento de llevarse a cabo por el imputado la pretendida maniobra abortiva, incurriendo el mismo en lo que la doctrina denomina ‘delito imposible’, esto es, una conducta totalmente atípica[2], diferente, incluso, de una tentativa inidónea (CP art. 44 ‘in fine’)[3]. En este sentido, y en lo que marcará la diferencia fundamental con el voto minoritario, los jueces dijeron: “…la constatación judicial de todo delito de aborto requiere, al menos, la certera determinación de la preexistencia del feto y la causación de su muerte por algún medio”[4].

El voto de la mayoría parece completamente ajustado a Derecho: Retrucó el doble agravio defensista en cuanto al delito de estupro (hecho “a”), tanto en la faz de valoración probatoria como en su faz sustantiva, al describir claramente los elementos requeridos del tipo, en cuanto al hecho “c” (desobediencia) retrucó el confuso argumento defensista y –en lo que aquí importa- sostuvo que no era posible probar que la muerte del feto (hecho “b”) hubiera sido causada por una acción abortiva o espontánea. Para sostener que hubo en el fallo recurrido una errónea valoración de la prueba se basó –entre otros elementos- en la pericia forense donde se sostuvo que…”… la muerte del feto fue anterior al ingreso al Hospital no pudiendo precisarse en qué momento ocurrió el deceso ni sus causas (espontáneas o provocadas)…”. A continuación, el voto mayoritario dice que aún cuando en el caso hubiera habido una conducta abortiva, no puede darse por probado que fuera la pretendida conducta abortiva de ‘CPC’ la que provocó dicha muerte… y aquí viene lo que creemos es el punto medular del voto de la mayoría que ‘dispara’ la disidencia: “…aquel comportamiento no puede encuadrarse, en primer término, en la figura prevista por el art. 85, inc. 2°, primera oración, del Código Penal, en su modalidad consumada, pues está ausente en el sub lite un elemento típico imprescindible, esto es […], la existencia de un embarazo con un feto vivo, cuyo curso pudiera ser interrumpido por el accionar del autor” La Sala aplicó luego lo que técnicamente se conoce como ‘Casación Pura’ y en lugar de disponer el reenvío al TOC de origen, fijó la pena aplicable. La negrita en la cita del fallo es nuestra pues, – como dijimos- este es el punto medular de la disidencia de Magariños.

Ahora bien, un juez de la experiencia de Magariños no puede pasar por alto que la confusa secuencia de eventos que precedió a la muerte del feto, unido al contundente informe forense producido en autos, hacía imposible dejar de lado la aplicación del ‘in dubio’ habida cuenta que la menor ‘CP’ ingirió dos pastillas abortivas que le proporcionó su tía, más las cuatro que le introdujo ‘CPC’ por vía vaginal (hechos totalmente probados en debate). Eso en el terreno fáctico, pues en el campo dogmático –más allá de algunas singularidades relativas a la técnica casatoria que resaltaremos más abajo, se observa claramente que Magariños quería refutar la opinión de la mayoría en el punto relativo a que para que se constituya la tipicidad del aborto era menester la presencia de un feto (sin precisar su desarrollo evolutivo) vivo y la causación dolosa de su muerte. Magariños –como veremos- sostendrá que no todo feto tiene protección legal. A continuación analizaremos como lo fundamentó y más abajo analizaremos las consecuencias de esta fundamentación…

3.- El voto minoritario: En el caso, nunca pudo haber existido aborto punible

En este punto, el juez Magariños expidió un voto (minoritario) en disidencia en el cual expresó que el aborto está ubicado sistemáticamente en el Código de fondo como constitutivo de los ‘delitos contra las personas’. Así, la penalización del aborto implica la tipificación de un comportamiento de carácter heterolesivo, más concretamente, de una persona diferente a la mujer[5] gestante. Obviamente, y como ocurre en todo el Código, esta posición se correlaciona con la consecuente exclusión de cualquier posibilidad de criminalización de conductas expresivas de un sentido meramente autolesivo.

El voto de Magariños parte de dos hipótesis fundamentales que pretenden resolver en forma sucesiva la puja de derechos que –fuera de los argumentos morales- están detrás de toda discusión sobre la interrupción legal del embarazo: En su fallo postula que a) la protección debida por ley al embrión y al feto comienza luego que este posee una capacidad de sobrevida (en adelante ‘viabilidad’) independiente de la madre; b) cuando esa obligación de protección está ausente cualquier conducta de la mujer gestante en relación al embrión o feto es una conducta sobre su propio cuerpo, y si se extirpa al mismo, esa extirpación es una autolesión que no perjudica a terceros, conducta comprendida –por lo tanto- en la esfera de reserva que otorga nuestra Carta Magna a las acciones privadas (CN 19).

Veamos ahora el hilo del razonamiento lógico de la disidencia: Magariños propuso al comienzo de su voto analizar el objeto de la prohibición del delito de aborto antes de expedirse sobre tal cuestión pues –en casos similares- la ausencia de tal análisis podría llevar a pasar por alto una ‘tentativa inidónea’ (si –por ejemplo- el objeto en cuestión no estuviera alcanzado por la prohibición penal) evitando además realizar una práctica incorrecta de subsunción de un hecho en un tipo, violando el principio de legalidad (CN 18).

Su análisis –que se basa en el método de la hermenéutica- parte de la acepción del verbo ‘abortar’ de la RAE, sentido gramatical del verbo[6] que es compartida por la doctrina, partiendo del mismo redactor del Código, Rodolfo Moreno(h)[7], Molinario, Gómez, Soler[8], Nuñez, Fontán Balestra, Creus, Bacigalupo y-más modernamente- Donna. En todos se destaca la coincidencia que la conducta alcanzada por la prohibición del CP 85 es ‘abortar’ tal como es definido por la RAE (punto V del fallo analizado).

Magariños luego destaca que esa coherencia mostrada por los tratadistas se basa en una cuestión gramatical y propone un examen de coherencia interna del tipo penal descripto en el CP 85 en dos frentes: uno interno al mismo Código Penal, otro externo, con el conjunto de normas de carácter vinculante del bloque de constitucionalidad.

En el primer frente, destaca que el aborto está incluido entre los delitos contra las ‘personas’[9], de donde resulta que la conducta típica debe dirigirse contra una persona diferente a la del autor, pues la autolesión no está penada en nuestro sistema. A decir de Jakobs –a quien Magariños cita- se trata de ‘arrogarse un ámbito de organización ajeno’. En este punto, el análisis de coherencia interna unida a múltiples citas sobre la imposibilidad del poder Estatal de intervenir en un ámbito de decisión privado, dictamina que el delito de aborto es un delito heterolesivo.

En el segundo frente, y en lo que consideramos es el punto medular del fallo, Magariños en el punto VII sostiene: “…establecido todo lo anterior (la heterolesividad del delito de aborto), corresponde determinar si la interpretación realizada sobre los alcances del delito de aborto en la sentencia impugnada, coincidente con la hermenéutica tradicional sostenida por la doctrina reseñada en el apartado V del presente (las citas a Moreno, Soler, Creus, etc.), satisface la ineludible exigencia normativa fundamental examinada en el último considerando (la vigencia del principio de reserva del CN 19); esto es, si de acuerdo a las circunstancias fácticas que el a quo tuvo por acreditadas, la ingesta e introducción por vía vaginal en el cuerpo de una joven, de cápsulas de “Oxaprost”[10], a los efectos de interrumpir un embarazo, lo cual ocasionó la pérdida de viabilidad de un embrión de aproximadamente nueve semanas de gestación, configura un comportamiento portador de un significado de carácter heterolesivo…” (las negritas son agregados nuestros).

En este sentido –agrega- sería simplista y contrario al pensamiento científico considerar al objeto de la prohibición (el embrión en gestación) como un ente indiferenciado desde la concepción hasta el nacimiento (donde empezaría a regir como protección de la vida el delito de homicidio). Como dijimos ‘supra’, si bien Magariños habla de protección progresiva, marca un punto medular en cuanto a la protección a la vida del mismo que es la viabilidad[11], esto es, la posibilidad de sobrevida del mismo sin el cuerpo de la mujer gestante. Antes de ese momento (que la Ciencia ubica entre las 20 y 22 semanas[12] –en el caso concreto se trataba de un embrión de 9 semanas-) no puede hablarse de ‘persona’ y cualquier conducta que atente contra el mismo (de la madre o de otro autorizado por la misma) entra en el catálogo de conductas reservadas a la misma incluidas en el principio de reserva Constitucional y -por lo tanto- no punibles. Así “…una lesión o daño dirigido hacia un embrión en ese período de gestación, aun cuando importe el cese de la viabilidad –exclusivamente posible de sostener, en ese momento, en el interior del útero–, sea que resulte auto o hetero infligido, solo se configurará, o poseerá el significado, de afectación a una parte del único cuerpo, de la única persona existente en esa etapa, esto es, de la mujer[…] sostener lo contrario requiere asignar a las reglas del Código Penal que tipifican el aborto un alcance fundado en una interpretación desinteresada del estándar establecido en el orden científico-no jurídico, pues, al entender comprendidas como delito de aborto, conductas de interrupción de un embarazo, sin importar cuál es el grado de desarrollo del embrión al momento de ejecutar ese comportamiento, se omite por completo considerar una diferenciación particularmente significativa, en tanto, la constatación de la existencia de un embrión es una condición necesaria, pero no suficiente, para afirmar el carácter heterolesivo de la acción y, en consecuencia, sí pasible de ser seleccionada por, y subsumida en, alguna de aquellas reglas legales (artículos 85 a 88 del Código Penal)” (las negritas son resaltados nuestros).

La falta de una hetero lesión así conceptualizada, tiene implicancias jurídicas que Magariños detalla en el punto VII.c de su voto: Cualquier intervención de la mujer sobre un embrión que no es viable, es una acción sobre su propio cuerpo con las consecuencias jurídicas que ello implica: El hecho no puede ser punible[13] si la mujer posee capacidad para disponer del mismo. Más allá que en ‘sub lite’ ‘CP’ era menor al momento de la ingesta de las pastillas y ‘CPC’ le introdujo cuatro pastillas abortivas, en cualquier caso no estaríamos en presencia de un aborto sino – en el peor de los casos- de una lesión. Analizaremos esto más abajo. Por ahora, nos concentramos en la vital distinción entre ‘persona’ y embrión no viable.

Magariños, para sustentar su voto y que la proclamación que un embrión no viable no tiene estatus de protección de vida no se convierta en una ‘mera petición de principios’ debe sortear el segundo frente: El supuesto vallado del bloque de constitucionalidad[14], al que recurren frecuentemente las posturas anti abortistas afirmando que la protección de la vida que se declama en casi todos los documentos del bloque se refiere a vida de la ‘persona’ (obviamente) que comienza en ‘el momento de la concepción’.

¿Es así realmente? En uno de los pasajes más ricos del fallo, Magariños desarma uno por uno lo que dicen dichos Tratados respecto a este punto, con continuas alusiones a dos fallos que por los Tribunales que intervienen no pueden dejarse de lado en cuanto a las implicancias jurídicas de su dictado: Uno de la CSJN (F.A.L)[15] y el otro de la Corte Interamericana de DDHH (‘Artavia Murillo c/Costa Rica’)[16].

Para lograr esto, Magariños analiza y contrasta sucesivamente los siguientes documentos y normas que han sido sistemáticamente empleados por las vertientes anti abortistas para sostener que en el bloque de convencionalidad se protege a la vida desde la convención, y en forma absoluta.

Antes de abordar este rico análisis del fallo, es necesario, recordar que una disposición de un tratado internacional de derechos humanos, debe interpretarse en conjunto con el ‘corpus juris’ internacional del que forma parte. Y algo más sobre la teoría de Interpretación de Tratados: Conforme al artículo 31 de la Convención de Viena, todo tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente de los términos que utiliza en su contexto, y teniendo en cuenta su objeto y fin, salvo que conste la intensión de otorgar un sentido especial a un término especifico (art. 31). Por su parte, el contexto del tratado comprende su texto, preámbulo, anexos, las actas de las reuniones previas al acuerdo, los acuerdos finalmente adoptados entre todas las partes de un tratado, y todo instrumento formulado por una o más partes y aceptado por la demás como referente al tratado (art. 31.2)[17]. Tener esto en cuenta es importante para lo que viene a continuación.

Pasemos ahora al análisis de Magariños respecto a las herramientas del bloque de convencionalidad (y otras) que podrían alzarse en contra de su teoría de la viabilidad: a) El art. 75.23 de la CN en tanto este artículo obliga al Estado a acciones positivas –en lo que aquí importa- al niño en desamparo desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental pues el texto literal del artículo parece proveer una protección al embrión desde la concepción, lo cual refuta con el fallo F.A.L pues en sus considerandos se menciona que el CN 75.23 implica una acción positiva que nunca puede desembocar en una acción punitiva (concretamente la penalización del aborto); b) El PIDCyP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) que en el art. 6.1 afirma “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” que tampoco puede fundamentar la protección del embrión sin viabilidad, pues el término ‘persona’ empleado en el Tratado no implica que se reconozca ese estatus al embrión –al menos en sus primeras etapas de desarrollo, como dijo la CorteIDH en el fallo “Artavia Murillo” basándose – para fundar esta posición- en las audiencias preliminares del mencionado Pacto de donde concluye: “…los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del PIDCP indican que los Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas” [18]; c) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre en tanto que afirman que “…todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (artículo 1) que no puede ser usado para sustentar la protección del embrión como lo expresó la CSJN en “F.A.L” y –en el mismo sentido- la CorteIdh en “Artavia Murillo” al sostener, luego de acudir a los trabajos preparatorios (como en el caso del PIDCyP) que precedieron a la sanción del tratado, se destacó que: “…el término ‘nacen’ se utilizó precisamente para excluir al no nacido de los derechos que consagra la Declaración. Los redactores rechazaron expresamente la idea de eliminar tal término, de modo que el texto resultante expresa con plena intención que los derechos plasmados en la Declaración son ‘inherentes desde el momento de nacer’. Por tanto, la expresión ‘ser humano’, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sentido de incluir al no nacido”[19]; d) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto establece que “…todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículo I), en donde desarticula cualquier pretensión de protección de vida desde la concepción basándose nuevamente en “Artavia Murillo”, en donde se citó el caso “Baby Boy v. Estados Unidos de América” (caso n° 2.141, res. n° 23/81)[20] haciendo notar la CorteIdh que, en su informe, la Comisión “desestimó el argumento de los peticionarios según el cual ‘el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción’, considerando que la Novena Conferencia Internacional Americana, al aprobar la Declaración Americana, ‘enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio’”[21]; e) La Convención sobre los Derechos del Niño, donde en el Preámbulo se menciona: “…el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento…”, donde Magariños recurre nuevamente a “Artavia Murillo c/Costa Rica” para afirmar que la Corte Interamericana mencionó que “…ante la dificultad de encontrar una definición de ‘niño’ en el artículo 1 del Proyecto, se eliminó la referencia al nacimiento como inicio de la niñez…[…]como compromiso se acordó que se incluyera en el Preámbulo tal referencia, pero que los trabajos preparatorios dejaran claro que el Preámbulo no determinaría la interpretación del artículo 1 de la Convención”[22] ; f) La ley N° 23.849, promulgada el 16 de octubre de 1990, mediante la cual se incorporó la Convención sobre los Derechos del Niño al derecho federal argentino[23] que en el artículo 2, párrafo tercero prescribe que: “…al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones: […] Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (la negrita es nuestra) donde Magariños recuerda que en “F.A.L.” la CSJN expresó que lo expresado en ese pasaje de la ley 23.489 no constituye una reserva tal como se la entiende en el orden Jurídico Internación sobre el Derecho, Interpretación y Aplicación de los Tratados. Al no constituir una reserva, sino una línea interpretativa, queda claro que la Argentina recepta la idea que la Convención de los Derechos del Niño habla del ‘derecho intrínseco a la vida’ y que dicha Convención nada dice acerca del momento en que ese derecho está protegido (algo que, explícita y conscientemente, los Redactores de la Convención evitaron hacer)[24]; g) La Convención Americana de DDHH, la cual la precisa en su artículo 4, inciso 1° que con respecto a la protección de la vida esta comienza “en general, a partir del momento de la concepción”[25]. Una correcta exégesis de la CADH permite que la misma obliga a los Estados Parte a proteger, a través de la ley, el derecho al respeto de la vida, en general, desde el momento de la concepción. En esa línea, cabe destacar que, al interpretar los alcances del artículo 4, inciso 1° de la CADH, la Corte Interamericana[26], al resolver el caso “Artavia Murillo” concluyó que: “el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana”[27] . En ese sentido, en el mismo fallo se dijo que “teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer… se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer…”[28]; h) El Código Civil y Comercial de la Nación que dice en su artículo 19: “…la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Si bien es cierto que el CCCN no es un bloque de constitucionalidad, Magariños entiende que para establecer un significado y alcance legítimos de la figura de aborto y establecer la correcta hermenéutica de las normas aplicables al caso corresponde prestar atención al criterio doctrinario estructurado sobre la base de lo establecido en el mencionado artículo 19 , debiendo relacionarse con el art.21 del mismo cuerpo normativo que dice que “se reconoce la personalidad del niño por nacer a partir del momento de la concepción[…]si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió” de donde concluye que no parece razonable afirmar que, a través de ellas, el legislador formule el reconocimiento de la existencia de una persona a partir del momento de la concepción, para inmediatamente negar, de modo paralelo, su existencia desde aquel momento si no nace con vida, por lo que puede concluirse que esa asignación de ‘personalidad condicional’ que surge de ese cuerpo de normas[29] no pueden fundamentar conceptualmente una norma penal que prohíba el aborto con un alcance como el que tiene actualmente[30].

Continuemos ahora la lógica del fallo: Magariños encontró una hermenéutica adecuada para la interpretación de su postura (cualquier conducta sobre un embrión no viable es jurídicamente una conducta sobre el propio cuerpo de la mujer gestante) sorteando la sistemática interna y –más importante – la del bloque de constitucionalidad. Queda claro que los artículos del CP 85 al 88 no quedan vacíos de contenido pues se aplicarían en los casos de interrupción del embarazo con fetos en condiciones de viabilidad. ¿Qué queda para el auto aborto de un feto sin viabilidad? Lo mismo que para la extirpación de una parte del cuerpo propio: la autolesión, comprendida –como vimos- en el repertorio de acciones privadas no alcanzadas por la ley penal.

En los casos en que el embrión no es viable, lo anterior es cierto no solo para el auto aborto sino también para el aborto realizado por un tercero con el consentimiento de la mujer[31]. Para el caso del aborto del embrión sin viabilidad realizado sin consentimiento de la mujer o –como en el caso concreto- con consentimiento que no puede por ley considerarse válido (‘CP’ era menor de edad al momento del hecho y ese consentimiento carecía de los requisitos mínimos exigidos por la ley para caracterizarlo válido (conf. artículos 25, 26, párrafo 5° y 55 del Código Civil y Comercial)) quedan las lesiones leves –en este caso agravadas por el vínculo- (CP 89 y 92).

Dicho todo esto, y volviendo al fallo bajo análisis resumimos: Si el embrión no es viable no es ‘persona’ en los términos del objeto de la prohibición de los delitos de aborto en sus varias formas, se concluye que la conducta de ‘CPC’ –de introducir 4 pastillas abortivas nunca puede ser tipificada como ‘aborto con consentimiento’ (CP 85) pues para que la menor ‘CP’ pudiera dar ese consentimiento, el aborto debe ser posible, lo cual no es el caso.

En cuanto a la actuación de un tercero (en el caso, el sindicado ‘CPC’), si se actúa con consentimiento de la mujer (y ella puede brindar ese consentimiento) no estaríamos ante la “arrogación de un ámbito de organización ajeno” (v.g. Jakobs) y por lo tanto no estaríamos ante un hecho punible[32].

4.- Nuestro Comentario.-

4.1) Consideraciones previas

Nuestro Código Penal ha tenido una posición ambigua y –aparentemente- poco sistemática con respecto al aborto. En primer lugar, es evidente que en virtud de las penas involucradas, el bien jurídico ‘vida del feto’ no posee el mismo estatus de protección que la ‘vida de una persona nacida y separada de su madre’. El aborto de un feto se castigará en el peor de los casos con una pena entre 1 y 4 años (CP 88) mientras que el eventual homicidio de la madre implicará una pena en el mejor de los casos entre 8 y 25 años (CP 79). Esta diferencia demuestra que nuestro Código Penal recepta la idea de la protección progresiva de la vida[33], pero esto no soluciona la discusión sobre el aborto (como veremos luego). Por ahora, solo señalamos que no es la única característica asistemática que detectamos: Se establece (como veremos, innecesariamente) que no será punible “el aborto de realizado por médico diplomado con el fin de evitar un riesgo para la vida o salud de la madre” (CP 86 inc. 1). Este ‘delicta propia’[34] es totalmente innecesario en la dogmática de nuestro Código pues ya está contemplado (y para cualquier persona) en el art. 34 de la parte General del Código Penal: Nuestros estudiantes de Derecho Penal no dudarían en afirmar en un examen que el guardabarreras que desvía un tren causando la muerte de un pasajero para salvar a una persona yacente en las vías está en estado de necesidad exculpante – y, por lo tanto no cometería injusto alguno que reprocharle- aun cuando con su acción provoque la muerte de más personas que viajaran en el tren desviado. Si con el aborto se salva la vida de la madre estaríamos –si la protección del feto fuera absoluta- en el mismo caso (CP 34 inc.2 ‘in fine’). Y más aun, como hemos visto que la protección es una protección disminuida, podría esgrimirse que la conducta en este caso estaría encuadrada en la necesidad justificante (CP 34 inc.3)[35].

Por otro lado, aunque no implique salvar la vida de la madre, tampoco se pena el aborto en caso de violación y el abuso con penetración producido sobre una mujer idiota o demente (CP 86 inc.2). Esto tampoco parece muy sistemático, ya que se otorga protección al feto dentro del capítulo en que se protege a las personas pero a algunos fetos se les niega esa protección con consideraciones basadas solo en responsabilidad objetiva por resultar hijo de un padre violador y/o una mujer que sufre de idiocia[36], la que es ajena –como todos sabemos- a la dogmática penal. Esta falta de sistematicidad no fue resaltada siquiera por las plumas vociferantes de los sectores conservadores que dominaron el discurso jurídico hasta hace unos años pidiendo por la protección absoluta de la vida en gestación (en todas sus etapas) basándose en un supuesto mandato constitucional y convencional. En realidad –postulamos,- la asistematicidad es solo en apariencia, pues hay algo sistemático en estas posiciones, que es totalmente coherente con el lugar que se otorga a la mujer en el imaginario y la práctica social, que analizaremos mas abajo. Por ahora basta con decir que los permisos se alzan cuando la necesidad de abortar proviene de un sexo sin goce. Por el contrario, cuando lo que se trata de abortar es producto de un sexo con goce, lo que se alzan son barreras…

No es necesario aclarar, además, que estos ‘permisos disponibles’ jamás se correlacionaron con una oferta de aborto legal seguro y gratuito, a pesar de la seria implicancia en la salud pública que esto implica. Por otro lado, en la realidad de nuestros Tribunales se plasma también esta errática conducta frente al caso de la interrupción del embarazo: Algunos jueces, aun en los casos de profusa evidencia médica que estima un embarazo terminado en aborto, evitan normalmente la sanción prevista en el CP 86 basándose en obstáculos procesales que parten ora a veces del secreto profesional, ora a partir de la prohibición de la autoincriminación. Contrariamente a esto, hemos visto en nuestra práctica legal que cuando el juez es partidario de la penalización ‘salta’ por encima incluso de la acusación formal del fiscal. Es indudable que el embrión humano y -más aun- el feto ocupan un lugar atípico en nuestra plataforma de protecciones. Y poco se ha hablado sobre ello… hasta ahora.

4.2) Algunas consideraciones técnicas sobre el fallo

El fallo en análisis se produjo en la instancia Casatoria. Contrariamente a las funciones asignadas en su origen, desde “Casal”[37] lo sometido al análisis en esta instancia no es solo el derecho sino también los hechos, o -mejor dicho,- la prueba y su valoración como fundamento válido de la sentencia.

En este caso en particular, al presentar el recurso, y con respecto a la condena sobre aborto (hecho “b”) la Defensa se agravió solo respecto a la valoración probatoria y no sobre el derecho de fondo. Magariños actuó con un claro activismo judicial, pues es obvio que el análisis realizado en el fallo es el correspondiente a un error ‘in judicando’ o -en otras palabras- de inaplicabilidad de ley[38], el cual no fue cuestionado por la Defensa (solo lo hizo respecto al delito de estupro agravado -hecho “a”-)

El proceder es legítimo en cuanto no concluyó en una ‘refomatio in pejus’, prohibida por la ley procesal en la instancia recursiva, resguardándose el derecho de Defensa, pues la misma no fue ‘sorprendida’ con la exposición de un asunto no llevado a su conocimiento. Esta violación hubiera sido no (solo) de la ley sino del debido proceso que resguardan los Pactos.

Pero su activismo judicial representa una ‘reformatio in melius’ que habría que analizar, pues que ‘sorprende al acusador’. Lo que se violenta con la ‘reformatio in melius’ no es el derecho de defensa –esto es un corolario y solo en el caso de la ‘reformatio in pejus’- sino la ingeniería procesal del sistema acusatorio. Es una violación al ‘ne procedat iudex et officcio’ que es muy extraño a la cultura jurídica de los lugares donde el sistema acusatorio –aun con limitaciones- está asentado, como la Provincia de Buenos Aires. En el fuero nacional y el federal, que se maneja con un ritual semi inquisitivo esto puede no llamar tanto la atención.

Para terminar con las consideraciones técnicas, miremos el tema de las lesiones: Que la autolesión no es penada en nuestro repertorio penal no es novedad. A diferencia de lo que se ha sostenido no se pena el suicidio porque ‘la acción se extingue con la consumación del delito’ sino porque nuestro ordenamiento político, si bien es de cuño conservador tiene un importante componente liberal que asigna rango constitucional a la autonomía de las personas, en lo relativo a aquellas lesiones que no interfieran con el campo de organización de otro sujeto.

Sin embargo, nos queda el caso, como el del fallo casado, donde hay conductas abortivas de embriones sin viabilidad que hoy son consideradas aborto sin consentimiento de la mujer, -tal como falló la primera instancia, y la defensa aceptó como norma violada agraviándose solo en los fundamentos, algo que la mayoría de la Sala aceptó. En este aspecto, Magariños sostiene que hay lesiones ‘leves’, pues –como la lesión no tuvo el consentimiento de quien legalmente podía prestarlo, al tener que subsumirlo dentro de las lesiones, la incluyó ‘de lege lata’ entre las lesiones leves (CP 89) en este caso agravadas por el vínculo (CP 92 y su remisión al 80.1)

Sin embargo, se advierte que hay una asimetría entre la ‘autolesión’ –que queda impune- y la heterolesión de un feto no viable. Magariños es consciente de ello cuando afirma: “…[las lesiones leves] … son una consecuencia legal que no parece comprender en su totalidad el nivel de disvalor de un comportamiento determinante, entre los restantes daños provocados, de la pérdida, no voluntaria por parte de la mujer, de la viabilidad intrauterina del embrión” por lo que sugiere “…postular, frente a esta clase de sucesos, la ponderación por parte del legislador de la posibilidad de llevar adelante una modificación de las reglas contenidas en el libro segundo, título I, capítulo II, del Código Penal, a fin de incluir específicamente el resultado lesivo arriba aludido, entre los supuestos contemplados en el artículo 91 del citado código….”

Este análisis es –al menos- cuestionable. La lógica interna del fallo no puede por un lado considerar al feto no viable como parte del cuerpo de la mujer y en el momento de considerar la heterolesión (que antes era aborto sin consentimiento) se propone una lesión ‘ad hoc’ haciendo aparecer una lesión ‘gravísima’ a una extirpación de algo que no es un órgano de la mujer, que no le elimina un sentido y ni siquiera la inmoviliza por treinta (30) días para el trabajo. La elección de las lesiones ‘gravísimas’ como figura que cubra la extirpación del feto no viable no es azarosa, pues tiene la misma pena que el aborto sin consentimiento (mas alla de la penalización extra que supone el art. 92 en el caso de vinculación afectiva pre existente). Este punto queda como un ítem a resolver, pero ciertamente la solución de Magariños no es la más adecuada, pues se viola el principio de proporcionalidad (además de la lógica interna del fallo) ya que si alguien ‘lesiona’ a la mujer extirpándole un embrión sin viabilidad puede enfrentar penas mas severas que quien produce un aborto sin consentimiento (de un embrión con viabilidad).

Por último, el fallo nos deja otra puerta abierta. Aun estableciendo que los embriones sin viabilidad no tienen protección de su vida, ¿Qué ocurre con los embriones con viabilidad? Si los encuadramos en los delitos contra el aborto (como suponemos que eso va a ocurrir), hay que realizar otro ejercicio dialéctico, ya que a partir de la incorporación a la CN de la Convención sobre los Derechos del Niño podría argumentarse que la menor penalización (representativa de una menor protección) de las lesiones provocadas al feto con viabilidad , constituye un evidente trato desigualitario y discriminatorio respecto del resto de los niños (nacidos). Creemos que, no obstante, principios básicos del sistema de legislación penal impiden ampliar el tipo de lesiones a la persona por nacer en el diseño actual del Código Penal. En este punto, creemos que la discusión queda abierta: Quizás deba recurrirse a la tipificación -de modo independiente- de las lesiones al feto, como ocurre en el derecho español en su artículo 157[39].

4.3) De la no protección a la vida del feto que no es viable

La secuencia lógica del razonamiento de Magariños es clara: El aborto es un tipo penal comprendido entre los delitos contra las personas. El embrión o el feto de pocas semanas de gestación no es persona, porque posee una “… carencia absoluta de toda posibilidad de viabilidad extrauterina […] esta absoluta carencia de toda posibilidad, científicamente comprobada, de viabilidad extrauterina en ese estadio, determina, tanto desde una perspectiva biológica y médica, como desde la propia lógica jurídica, e inclusive desde una observación apoyada en un puro criterio de sentido común, la insustentabilidad de considerar allí la existencia de ‘otra persona’, susceptible de ser conceptualmente diferenciada de la propia mujer gestante…”.

Esta posición refleja una toma de postura ética con respecto al embrión y al feto en gestación. La etapa inicial del desarrollo del embrión humano es la que presenta más dificultades a la hora de determinar su consideración ética, la cual depende del valor que tenga por sí mismo (consideración ontológica) o del valor que le otorguemos.

La pregunta ética (que se formula de maneras distintas) es la siguiente: ¿cuándo el embrión empieza a adquirir la condición de persona? Ante esta pregunta, hay varias respuestas que reflejan posiciones contrarias (y de muy difícil diálogo pues como son posiciones éticas tratan sobre la moral y, por ende, sobre valores): para unos, el embrión humano hay que considerarlo como persona desde el momento de la fecundación (e.g. los anti abortistas); para otros, el embrión humano no puede ser considerado una persona desde el momento de la fecundación, sino en posteriores estadios del desarrollo embrionario y fetal (la posición de Magariños se incluye en esta línea), tomando la ‘viabilidad’ como baremo para definir el umbral donde se pasa de la no protección a la protección del CP 88), y para algunos, incluso, después del nacimiento.

A diferencia de los que afirman que el embrión humano ha de ser considerado como una persona desde el momento de la fecundación[40], los partidarios de ‘la protección a partir de un momento evolutivo’ apoyan su opinión en criterios biológicos. Sostienen que, en la etapa embrionaria, dentro de su continuidad y su desarrollo particular, se pueden distinguir tres estadios importantes: primero, desde la fecundación a la implantación (dos primeras semanas); segundo, formación de la estructura inicial del sistema nervioso (hacia el día 18º); tercero, la finalización de la formación de los órganos, la denominada organogénesis (entre la 8ª y la 10ª semana). Estos diversos estadios, que se consideran cualitativamente diferentes, permiten otorgar al embrión humano una calificación moral diferente a cada uno de ellos. Por tanto, la consideración ética que se reconoce al embrión y las obligaciones morales que de ello se derivan dependen de su grado de desarrollo. En los primeros estadios de desarrollo, el embrión es un conjunto de células aún poco diferenciadas, no tiene una individualidad clara ni autonomía biológica, no se excluye su fusión con otro embrión independiente[41]. Es vida humana, pero no parece razonable atribuirle carácter personal. Recordemos, en este punto, que un corazón o un hígado cadavérico, contienen células ‘vivas’ a tal punto que –orgánicamente- pueden potencialmente seguir funcionando en otros cuerpos. Al final del proceso de implantación, el feto posee información suficiente que le dará autonomía biológica e individuación. La individuación es un momento relevante en el desarrollo embrionario y, por tanto, las obligaciones morales[42] hacia el embrión ya implantado tendrían que ser mayores que en los primeros estadios de su desarrollo. Finalmente, la consideración ética que se reconoce al embrión humano se hace depender de la organogénesis cerebral. A partir de este momento, se afirma, ya se puede hablar de inicio de derechos morales, porque ya tiene una mínima y suficiente constitución genética, morfológica, fisiológica e individuada. Para reforzar esta última posición, algunas opiniones recurren, por analogía, al argumento de los criterios de muerte cerebral: si la muerte cerebral es un criterio para determinar la muerte de una persona, hay que aplicar el mismo criterio al otro extremo de la vida: el nuevo ser no puede ser considerado como persona hasta la aparición de las primeras funciones cerebrales, alrededor de las 6-7 semanas tras la fecundación. Magariños como vimos toma un criterio aún más amplio que es el de la viabilidad extrauterina, pero en que aquí importa se enrola en esta segunda corriente[43].

4.4) El encuadre ético del fallo respecto a la cuestión del aborto

El fallo marca una postura jurídica por la que no se considera típica –y, por lo tanto,- no alcanzada por la ley penal la ‘muerte’[44] del feto por su condición de ‘no persona’ antes de las ‘x’ semanas de desarrollo. Ahora cabe preguntarse: ¿Resolvería este análisis sobre un caso particular las discusiones actuales sobre el aborto si este fallo fuera el núcleo de una ley despenalizante? Creemos que no, pues llevaría a una solución deficientemente fundada. Veamos porqué:

En las discusiones sobre el aborto hay posturas – y no solo las de los anti abortistas- que niegan la existencia de conflicto: Esta vía presupondría establecer una jerarquía axiológica clara entre los valores que creemos involucrados − el valor de la vida prenatal dependiente y el valor de los múltiples derechos relacionados con la mujer gestante por el otro, que se afectan por el embarazo. Este punto de vista representa extremos en que – según la postura que se adopte- se niega el valor subsidiario, o sea, niega el valor de la vida incipiente o se niega los derechos vinculados a la mujer. El fallo se enrola directamente en el primer caso. El segundo caso está representado por las posturas que niegan que la mujer sea titular de derecho alguno (intimidad, autonomía, salud reproductiva, elección de plan de vida, etc.) frente a la obligación de protección de la vida prenatal dependiente.

Parece difícil, por tanto, negar que persiste al menos un ámbito de conflicto entre valores donde por un lado se encuentra el valor de la vida embrionaria o fetal y por otro lado los derechos de la mujer gestante como su capacidad para decidir sobre el propio cuerpo y planificar su vida, su intimidad, su autonomía, su derecho reproductivo, su salud psíquica, etc. Nos preguntamos (y adelantamos que creemos que no) si el fallo refleja esta tensión…

El conflicto podríamos representarlo de la siguiente manera: por un lado, lo que llamaremos el valor de la vida humana prenatal dependiente. A los efectos del análisis que realizamos aquí no necesitamos profundizar en los límites del concepto y podemos convenir en que se trata de la vida embrionaria o fetal en las primeras semanas de vida, (en el caso concreto del fallo de 9 semanas de vida). Por otro lado, lo que se ha dado en llamar el valor de la autonomía plena[45], concepto que desarrollaremos más abajo y que por ahora describiremos como un ejercicio pleno de la autonomía de la mujer.

Miremos con más atención este punto. Si nos preguntáramos qué derecho de la mujer resulta comprometido en relación con el aborto, sería el de la autonomía ‘per se’ el derecho que nombraríamos? No negamos que desde “Roe vs. Wade”[46] -el célebre fallo que marcó el inicio de los abortos legales en USA- se suele nombrar al derecho a la intimidad como el marco en el que se inscriben los derechos reproductivos, y en concreto, el derecho al aborto. Otras justificaciones posibles tienen que ver con el derecho a decidir sobre el propio cuerpo, el derecho a planificar la propia vida o, más simplemente, el derecho a decidir, entendido como capacidad de autonomía. La referencia al ejercicio pleno de la autonomía que proponemos quiere poner de relieve que en el derecho al aborto confluyen más de un valor relevante; valores como la intimidad, la integridad física, la realización de planes de vida, todos los cuales son manifestaciones de una autonomía que se dirime a partir de una gama de opciones no mermada en relación con lo que podemos considerar opciones relevantes.

4.4) El derecho a la autonomía de la mujer gestante

Si se acepta entonces que el estatus jurídico de un feto antes de las doce semanas de gestación no alcanza al de persona, es obvio que la conducta de eliminar un feto con esas características tempranas no estaría tipificada en el artículo 88 del Código Penal, atendiendo al bien jurídico protegido de todos los artículos de dicha sección. Directamente no es aborto. El estatus jurídico del feto no solo no alcanza al de persona sino que, para esta visión, no alcanza a diferenciarse del cuerpo de la propia mujer. Por lo tanto, la eliminación de ese feto es –a lo sumo- una autolesión (que puede ser en rigor provocada por un tercero con su consentimiento válido), alcanzada, obviamente por el principio de reserva (CN 19). La mujer puede ‘lesionarse’ si lo desea o necesita, sin consecuencias penales.

        Observemos que en este planteo, que es el planteo que se realiza en el fallo en análisis, la autonomía de la mujer gestante cobra relevancia sólo desde el momento en que se ha proclamado antes que no existe ningún derecho de persona alguna que se oponga a dicha autonomía. Parece ser  que la única manera de hacer valer  la autonomía de una mujer gestante es considerar como inexistente cualquier derecho que entre en tensión con dicha autonomía.

La autonomía de la mujer –entonces- parece ser un derecho subsidiario pues la única estrategia para fundar la no punición del aborto voluntario es sostener que en determinadas condiciones no hay nadie afectado, y allí (solo allí) la mujer puede ejercerla. Es una solución. Nos preguntamos si es la solución correcta.

No se piense de este análisis que desdeñamos la importancia de la intimidad y la privacidad. Muy por el contrario. Esos derechos son el pilar de muchos otros: La decisión de tener o no tener hijos forma parte de un núcleo de decisiones personalísimas que comprometen desde la identidad hasta la forma de vida que se quiere llevar. Cualquier cuestión con respecto a la maternidad y paternidad se trata de una cuestión que se ubica en el círculo más personal e íntimo de la vida. Y es tan fuerte ese derecho que debería ser enunciado de esa manera. No obstante, en el fallo en cuestión el derecho a la autonomía (de la mujer) aparece como un derecho residual: Como no hay derecho alguno que se le oponga, nace la autonomía. El fallo -como en su momento lo hizo “Roe vs. Wade”- ubica a las mujeres en el plano privado, justamente el lugar en donde sistemáticamente fue colocada en la historia de la acción social en las sociedades occidentales[47].

Así, más allá que toma posición sobre la despenalización, en el fallo está ausente una perspectiva de género como la que se pretende instalar en las sociedades modernas. Considerar que –en ciertas condiciones de desarrollo del feto que llevan en su vientre-las mujeres tienen derecho a ‘autolesionarse’ sin intervención de la ley penal, deja en el campo privado algo que debería ser público. Creemos que justificar la no intervención penal en estas condiciones basándose solo en la autonomía de la mujer, postula con respecto al aborto temprano un derecho ‘negativo’ de la mujer gestante, esto es, de no intervención del Estado en la intimidad de una persona. Nada se dice del derecho a la salud, de los derechos reproductivos, de la elección de vida, etc. Se trataría solo de un `permiso disponible’ más amplio que los ‘permisos disponibles’ actuales (CP 86) pero ya hemos comentado ‘supra’ lo que ocurre con estos ‘permisos’: No existe el correlato que comprometa al Estado a brindar asistencia a la mujer que pretende abortar. En este aspecto –como vimos más arriba- el voto de Magariños se parece al célebre fallo ‘Roe vs. Wade’ y que algún sector del pensamiento feminista se ocupó de criticar en su momento por las mismas razones que esgrimimos aquí.

El pensamiento Occidental desde la Antigüedad hasta hoy ha estado cruzado por pares de oposiciones como naturaleza/cultura, público/privado, civil/natural, esencia/existencia. Estas oposiciones rigieron desde la antigüedad Greco Romana hasta hoy. Algunas oposiciones se diluyeron en algunos períodos históricos reforzándose otras (e.g. la oposición público/privado en la Edad Media que, por el contrario tuvo mucha fuerza en el pensamiento Antiguo y Moderno).

En cualquier caso, esas oposiciones son fundantes en nuestro pensamiento y, por lo tanto en la acción política y tienen una característica común que se relaciona con un aspecto del fallo que analizamos: En todas esas oposiciones, el hombre y la mujer se ubican en lados opuestos. En otras palabras, la mujer ha sido puesta en el ámbito privado, el natural, el de la naturaleza, el de la existencia. Es una ley tan universal como la prohibición universal del incesto, que los antropólogos estructuralistas vieron como punto de inflexión entre el desarrollo cultural propio de la sociedad y la pulsión sexual propia de la naturaleza. La diferencia entre la prohibición del incesto y esta ubicación de la mujer/hombre en díadas opuestas es que el incesto articula naturaleza con cultura. La díada es pura cultura…

Por razones mucho más complejas que las que parten de observar que la mujer es la que concibe hijos y no el varón, el desarrollo de la femineidad en las distintas épocas históricas ha seguido siempre los mismos patrones. Y el fallo sigue ese sentido.

Destacamos la importancia de un fallo judicial sobre este tema, pues como nos enseñaba magistralmente Alicia Ruiz en la Escuela Superior de Justicia, allá por el 2014, “el derecho no es solo normatividad, es también discurso y práctica social”[48]. Con eso en mente, no podemos quedarnos solo en la habilitación de permiso legal, sino también en este comentario desnudar que lo que está en cuestión con el tema de la despenalización del aborto en ciertas condiciones no es (solamente) la autonomía de la mujer gestante sino (además) la igualdad, la dignidad, el acceso a la planificación de la vida y los derechos reproductivos de ésta.

‘Last but not least’ no son solo derechos los que se ocultan apelando a una autonomía formal, sinó también prácticas diferenciadas (no solo entre hombres y mujeres- sobre eso no es necesario abundar y nos remitimos a lo dicho ‘supra’- sino además entre mujeres mismas) que producen lo evidente: la mujer gestante con posibilidades económicas podrá tener una solución ilegal a su problema sin posibilidades grandes de compromiso de salud, mientras que la mujer gestante pobre solo podrá tener… una solución ilegal. Nada más. Eso es discriminación y como las que abortan son Mujeres, se está violando la CEDAW, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer[49]- que conforme al art. 75.22 ostenta jerarquía constitucional originaria establece en el art. 2º, inc. g) que los Estados partes se comprometen a “derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer”[50]

Más concretamente, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer[51] estableció en la Recomendación General Nº 12 (1989) que “los Estados parte tienen la obligación de asegurar que se tomen medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción, y para que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad”. En la Recomendación Nº 24 (1999) sostuvo que “los Estados partes deben dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal, y en la medida de lo posible, debe enmendarse la legislación que castiga el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”[52]

4.5) Conclusiones

No hay duda que la intimidad (protegida por la CN en su art. 18) y la autonomía (protegida por el art. 19) son importantes, pero tal como aparece en el fallo, la mujer los tiene como sujeto (tardío) de derechos, no como mujer.

Si miramos el problema desde esta perspectiva, podemos decir que el fallo recurre (dada la inexistencia de ningún derecho afectado) a proclamar este derecho de la mujer (su autonomía), pero no como mujer especialmente (este derecho también lo poseen los hombres), lo cual provoca que –como daño colateral- se invisibilicen otros derechos que se afectan con la penalización actual del aborto, como el derecho a la salud, a la libertad sexual, la igualdad (el hombre que –necesariamente- participó del embarazo no tiene el mismo problema legal), etc.

No obstante, celebramos -con las reservas expuestas- un fallo como este fundamentalmente por la fecundidad de sus argumentos. Más allá de las cuestiones exclusivamente técnicas que hemos resaltado, el fallo es rico, erudito, comprensible y de gran poder explicativo. Con impecable manejo de la técnica y la lógica judicial, el fallo desgrana uno a uno las supuestas barreras que impone la hermenéutica para concluir que su considerando principal se encuentra en total armonía respecto a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales y –fundamentalmente- respecto al bloque de constitucionalidad federal.

Su limpieza jurídica (en cuanto a los argumentos) puede ser empleado eficazmente no solo en los debates que puedan realizarse al respecto sino además como considerando de una ley, ley que debe ser mucho más amplia en sus fundamentos respecto a los derechos reconocidos en el fallo, y que además refleje la real tensión de derechos en pugna, particularmente alumbrando los derechos de la mujer gestante, frecuentemente olvidados, y que la despenalización del aborto tenga su correlato en acciones positivas del Estado tendiente a preservar no solo la autonomía de la mujer son también la salud física y reproductiva de la misma, su elección de un plan de vida, y en un accionar proactivo y preventivo respecto al tema del aborto, derechos que –por otro lado- se vinculan – como vimos- fuertemente con su autonomía.

O sea, aún reconociendo derechos progresivos o por etapas del embrión desde su concepción hasta su pleno desarrollo, para despenalizar el aborto en ciertas circunstancias que no sean la de los actuales ‘permisos disponibles’, y para que el aborto legal forme parte de un reconocimiento pleno de derechos de última generación, la solución correcta no es solo buscar la despenalización en ciertas etapas de desarrollo sin más consideraciones que el principio de reserva, sino la de contrastar los derechos progresivos del embrión con los propios de la mujer gestante… como mujer, con la misma especificidad que la lleva a afrontar una situación [nunca] buscada que la afecta solo a ella, a pesar que en su génesis participó [siempre] un varón.

Solo en ese momento diremos que tenemos una solución justa…

Notas:

[*] Sobre los autores: Karina V. Adam es abogada, recibida en UBA año 2006. Se especializa en temas de lavado de dinero y derecho ambiental. Juan Carlos Ustarroz es abogado, recibido en UBA 2008. Se desempeña en el Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires en el Partido de Adolfo Gonzales Chaves.

[1] Y en nuestra constitución a través de los Tratados Internacionales que receptan dicho principio (CN art. 75 inc.22)

[2] En este sentido, los jueces dijeron: “…el accionar desplegado por C.P.C. en lo aquí tratado resulta claramente atípico por no verificarse en él ninguno de los extremos previstos en la ley, ni siquiera en función del art. 44 ‘in fine’ del código sustantivo. Ello así, habida cuenta que el hecho que podría tenerse por cierto en relación a aquel (esto es, el suministro de pastillas abortivas a una mujer portadora de un feto muerto), se ajusta claramente a uno de los ejemplos de atipicidad tantas veces reiterado por la doctrina reseñada, es decir, pretender causar un aborto, en definitiva, a una mujer ingrávida”.

[3] Aunque su diferencia ha establecido algunas diferencias en la doctrina. Y diferenciar ambos casos no es un tema menor…en un caso (delito imposible) nos encontramos ante un caso de atipicidad y en el otro en una verdadera tentativa cuya penalidad puede ser disminuida…

[4] La negrita es nuestra…

[5][5] Somos claramente conscientes que desde la sanción de la ley 26.743, con un trámite administrativo una persona con los elementos constitutivos biológicos de una mujer puede sentirse hombre en cuanto a su género. En esas condiciones, la expresión ‘hombre gestante’ no sería descabellada. Hecha esta aclaración, en el resto del artículo nos referiremos a la persona gestante exclusivamente en función de su sexo biológico, esto es, como mujer.

[6] Abortar: “Interrumpir de forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo” (cfr. Diccionario de la Real Academia Española, actualización 2018, primera acepción).

[7] “…desde el momento que el aborto consiste en una acción tendiente a hacer fracasar un nacimiento, basta que la mujer se encuentre embarazada y que se accione sobre la misma a fin de que ese estado desaparezca, lo que implica matar al nuevo ser, para que se considere haberse incurrido en el delito. Las discusiones acerca del principio de la vida, a propósito de la respiración, del movimiento o de otros caracteres del ser, son innecesarias […]la nueva vida en rigor, se inicia con la concepción… De manera que cuando se destruye, el delito se produce y el autor cae dentro de las disposiciones que lo castigan” (El Código Penal y sus antecedentes, t. III, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923, pp. 409, 410). Cita y bibliografía mencionada en el fallo en análisis.

[8] Soler se expresa con una referencia negativa al objeto de la prohibición: “…nuestra ley no define el aborto[…]la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda aun ser calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición que, según sabemos, principia con el comienzo del parto. Toda acción destructiva de la vida, anterior a ese momento, es calificada de aborto… El feto es protegido en la medida en que es un embrión de vida humana. Si ése no es el caso, el hecho carece de objeto. En cambio, establecido el estado de gestación, es indiferente el grado de desarrollo alcanzado por el feto” (Derecho Penal Argentino, t. III, 4° ed., TEA, Buenos Aires, 1987, pp. 9697. Cursivas en el original). Como vemos, para Soler el feto es motivo de la protección del aborto mientras no sea objeto del homicidio. Por otro lado, Soler es el primero de los citados que diferencia el embrión del feto (algo que los anti abortistas niegan). Su análisis hubiera aportado elementos de interés a la hermenéutica que intenta realizar Magariños…

[9] Libro Segundo (Parte Especial) Título I del Código Penal…

[10] La droga es el conocido misaprostol…

[11] Desde la misma perspectiva científica, se destaca además que el término “viabilidad” implica “la calidad o el estado para poder vivir, crecer y desarrollarse” y, a su vez, que ese concepto “es superador con respecto a la definición de recién nacido de la OMS que define recién nacido vivo a ‘quienes demuestran signos de vida’. Citado en mismo fallo en análisis…Además como se verá después, el punto esbozado por Magariños tiene bases en común con algunos de los considerandos del fallo “Roe vs. Wade” donde en lo que aquí importa se dijo: “…no hay otra línea con mayor capacidad de rendimiento que la viabilidad. Por supuesto… pueden existir avances médicos que afecten el punto preciso de la viabilidad… pero esta es una imprecisión que se encuentra dentro de los límites tolerables, pues la comunidad médica y todos aquellos que deban aplicar sus descubrimientos continuarán explorando el asunto…” (voto conjunto de la juez O’Connor y los jueces Kennedy y Souter, apartado IV)

[12] Magariños evita definir un límite preciso de la viabilidad en tanto semanas de desarrollo del embrión–recordemos que en el caso (9 semanas) no hay discusión respecto a este punto- pero parecería que se inclina por una solución de determinación ‘caso por caso’ o territorial, donde no solo pese lo biológico sino también las condiciones sociales.

[13] “…la autolesión no sólo es impune, sino que no constituye injusto” Jakobs, Günther, “La organización de autolesión y heterolesión…”, cit., p. 412

[14] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, además de la propia CN…

[15] CSJN, Fallos: 335:197, ver nuestra cita en este mismo artículo mas arriba…Aquí recordamos que (también lo hace Magariños) si bien los fallos de la CSJN no resultan obligatorios para la resolución de otro caso aunque sea análogo, los jueces tienen, sin embargo, el deber de conformar sus decisiones a las de Máximo Tribunal, dado el carácter de “intérprete final” de la CN que reviste el Maximo Tribunal del país…

[16] CIDH, sentencia de 28 de noviembre de 2012. No olvidemos que si bien es la CADH la que forma parte del bloque de constitucionalidad federal, el precedente ‘Giroldi’ de la CSJN obliga a los jueces nacionales a respetar la misma ‘en las condiciones de su vigencia’, esto es, en su aplicación jurisprudencial, la cual está a cargo –justamente- de la mencionada Corte Interamericana, de allí la importancia de este fallo…

[17] Congreso Nacional de Chile, “El Aborto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Informe de la Asesoría Parlamentaria, Noviembre de 2016.

[18] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 225 (las negritas son nuestras).

[19] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 224 (las negritas son nuestras).

[20] En esta acción judicial, los demandantes intentaban demostrar que dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos (una de ellas, la célebre “Roe v. Wade”) eran violatorias de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

[21] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 220 con cita del punto 19 del informe de la CADH (las negritas son nuestras).

[22] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 232 (las negritas son nuestras). En el mismo sentido, la CSJN en “F., A. L.” al analizar las disposiciones de la convención y sus trabajos preparatorios, señaló también que: “de los antecedentes que preedieron a la sanción de esta Convención, se observa que, al redactarse su Preámbulo, expresamente se rechazó que éste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus disposiciones” (voto de la señora juez Highton de Nolasco y los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, considerando 13°).

[23] Como se sabe, el nuestro es un sistema dualista…

[24] No obstante esto, un argumento anti aborto podría expresar que aún sin ser una reserva, la ley 23.489 establece una determinada hermenéutica ¿obligatoria? en la Interpretación de los alcances de la Convención, pero frente a este argumento siempre se puede decir que desde “Giroldi”, los Tratados Internacionales rigen “en las condiciones de su vigencia”, lo cual obliga a interpretar a ese instrumento tal como rige en el ámbito internacional y considerar particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes…

[25] La negrita es nuestra. A diferencia de las demás normas analizadas (salvo la ley 23.489), se trata de la única disposición que establece el momento específico a partir del cual comienza la obligación de proteger el derecho a la protección de la vida…

[26] Aquí las citas a la CorteIdh son particularmente importantes para la compresión de los alcances de la CADH, pues la Corte es la intérprete final de dicho Pacto…

[27] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 264. En el mismo sentido, se dijo en el mismo párrafo del fallo que “la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general” (la negrita es nuestra).

[28] CorteIdh, Artavia Murillo c/Costa Rica, párrafo 222.

[29] Por otro lado, de carácter privado…

[30] En el Código de Vélez sancionado por la ley 340 en 1869 y que rigió desde 1871 hasta 2015 reconocía –con mas claridad conceptual- las ‘personas por nacer’ desde la concepción hasta el nacimiento (art. 63), con una significativa nota al pié donde se remite al art.22del Código de Austria y al art.10 Prusiano donde destaca que los mismos “ tienen derecho a la protección de las leyes”, por lo que descartan derechos absolutos, lo cual Vélez más explícitamente enuncia en el art. 70 donde dice que los derechos de las personas por nacer quedan irrevocablemente adquiridos “si […]nacieren con vida”

[31] Pues como sostiene Jakobs no hay en ese caso arrogación de ninguna competencia ajena, ya que está en juego la propia competencia de la víctima.

[32] Aunque en nuestro Código, de instigación o ayuda al suicidio (CP 83) está penalizada, lo cual Magariños parece obviar…

[33] Aclaramos desde ya que ‘progresiva’ es una manera de decir. En lo que respecta a la protección de la vida en gestación la protección por ‘etapas’ parece ser la expresión más correcta: A diferencia de lo que ocurre con los derechos civiles, que poseen la característica de progresividad, la protección penal sobre la vida humana puede caracterizarse por dos o tres etapas solamente: a) ninguna protección al embrión o feto de menos de x semanas de vida(los anti abortistas niegan esta etapa); b) protección disminuida al feto después de x semanas de vida hasta su nacimiento (la protección actual que penaliza el aborto) y c) protección total desde el nacimiento a su muerte. En esta tercera etapa se ven las más notorias diferencias con el sistema civil, donde los derechos se van adquiriendo progresivamente hasta la capacidad plena a la mayoría de edad: Obsérvese que si una persona ajena al círculo familiar provocara dolosamente la muerte de un bebé de un día de vida, afrontaría la misma pena que si matara a su madre adulta (incluso la muerte del bebé puede ser más gravosa en la condena por la agravante de la alevosía)…

[34] Los ‘delicta propia’ –recordamos- son los que requieren una condición especial en el sujeto activo. En este caso, se requiere ser ‘médico diplomado’. La intención del legislador seguramente era dejar fuera de este permiso a las parteras, pero como vemos en el texto, si cualquier persona produce un aborto con consentimiento para salvar la vida de la mujer gestante, quedará comprendida en las causales de no culpabilidad o justificación del art. 34 inc. 2 ‘in fine’ o inc. 3 respectivamente.

[35] Como sabemos la necesidad exculpante excluye la culpabilidad y opera cuando los bienes jurídicos son del mismo orden, mientras que la necesidad justificante ‘justifica’ una conducta típica cuando la misma lesiona un bien jurídico de menor valor que el que se salva como resultado que la misma se haya realizado. Incluso para la teoría de los elementos negativos del tipo, la conducta justificada no es –ni siquiera – típica.

[36] Desde el fallo “F.A.L.” de la CSJN, se aclaró una ambigüedad al respecto. El artículo 86 del Código habla de los abortos que no son punibles en dos supuestos: si existe un peligro para la vida o la salud de la madre o “si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”. Este último supuesto generó diferencias de interpretación durante décadas. Muchos tribunales sostenían que en los casos de violación no eran punibles sólo los abortos de mujeres con alguna discapacidad mental. La Corte terminó en marzo de 2012 con esta incertidumbre a través del fallo “F.A.L”. En esa sentencia, la Corte determinó que cualquier aborto de un embarazo producto de una violación, sin importar el salud mental de la mujer, no es punible, tanto para la mujer como para la persona que cause la interrupción del embarazo. De cualquier manera, en lo que aquí sostenemos no cambia para nada que la protección de la vida del feto engendrado en esas condiciones desaparece por una causa objetiva y externa al mismo. Como se continúa penalizando los abortos que no son frutos de violación, hay una protección diferente para fetos concebidos en relaciones consentidas y las que no lo son…

[37] CSJN, fallo 1757:XL, “Casal Matías s/Robo” en donde la CSJN cambió la visión estricta del Tribunal de Casación respecto a sus funciones ‘políticas’ al entender que este Tribunal debía abocarse a una revisión amplia de hechos y derecho. En ese importante fallo, la CSJN consideró sobre valorado el principio de la inmediatez- que se alzaba sistemáticamente como valla para que los Tribunales Superiores pudiera evaluar ciertas pruebas como la prueba testimonial- y dijo que los mismos “debían explorar el pasado con los mismos métodos del historiador”. Este fallo contribuyó también la satisfacer los requerimientos del ‘doble conforme’ que figuran en el bloque de Constitucionalidad (en particular art. 8.2.h de la CADH y 15.5 del PIDCyP) pues es claro que el acotado ámbito de revisión del REX no satisface el mismo…Paradójicamente, lo que llama la atención del fallo es que Magariños efectuó una consideración de “Derecho” donde nadie se había agravado…

[38] Este término refleja más la actividad recursiva en la Pcia. De Buenos Aires, donde la Casación debe resolver –al igual que a nivel nacional- tanto cuestiones relativas a la fundamentación y valoración de hechos como al derecho-. Concretamente, la inaplicabilidad de ley es un recurso extraordinario previsto en la Constitución Provincial para que la SCBA se expida solo respecto al derecho.

[39] En España el aborto es legal hasta las 14 semanas con algunos requisitos que establece la ley Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (este tipo de leyes requiere mayoría especial para su sanción) y entre los requisitos se cuentan la información a la Mujer Gestante y el plazo de espera de tres días. EL art. 157 del CP español habla de las lesiones al feto, no se su muerte pues está contemplado en los delitos de aborto.

[40] Estos subrayan que, “desde la fecundación y hasta el nacimiento, el desarrollo embrionario y luego fetal es un continuum en el que no es posible señalar claramente líneas de demarcación. Este criterio de la continuidad y de la finalidad interna (télos) de la realidad embrionaria es el que les permite asegurar que, desde la fecundación, estamos ante una persona humana, o bien, aplicando el beneficio de la duda, ante la probabilidad de que ese nuevo ser sea una persona. Esta posición insiste en que el embrión es humano porque posee el genoma humano completo; en cada momento de su desarrollo, hay una estructura humana, y es esta unidad de todo el proceso la que le confiere su individualidad y su dignidad ontológica. Todas estas condiciones hacen que el embrión humano tenga que ser respetado y tratado como persona desde el momento de la fecundación y pertenezca de pleno derecho a la comunidad moral humana…”

[41] Para eatos conceptos ver “Consideraciones sobre el embrión humano”, en “Bioética & Debate”, Volumen 15 N 57, 2009, Instituto Borja de Bioética, España.

[42] Es importante destacar aquí algo importante: Las ‘obligaciones morales’ hacia el embrión o el feto no se basan solamente en la disyuntiva protección/no protección de la vida de este, sino en otras actitudes que son estudiadas desde la ética: Pensamos en la posibilidad –en algunas etapas de desarrollo – de realizar experimentos con los mismos, de generar embriones somáticos para investigación, etc. Como esto ha quedado en el terreno de la ética y no en el plano jurídico penal como el aborto, las discusiones en ese campo aparecen más silenciadas, pero las hay…

[43] Los países europeos, mayoritariamente, tienen legislaciones que aceptan el aborto a petición hasta la semana 12ª y, más adelante de este tiempo de gestación, ha de obedecer a causas médicas o éticas (p. ej., violación). Aun así, la Resolución 1607 aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en abril de 2008 considera que el aborto no debe prohibirse dentro de unos plazos razonables de la gestación, por el hecho de que la prohibición no logra reducir el número de abortos, si no que lleva a los abortos clandestinos, más traumáticos, y contribuye al incremento de la mortalidad materna y al “turismo abortivo”.

[44] En esta postura la palabra no tiene razón de ser. Algo que no tiene vida propia no puede morir. La mantenemos para claridad del discurso…

[45] Casas Julieta, “Algunos apuntes para la despenalización y legalización del aborto”, en “La Reproducción en cuestión. Investigaciones y argumentos jurídicos sobre el Aborto”, Agustina Ramón Michel y Paola Bergallo Comp. Eudeba, Buenos Aires, 2018, pág. 131

[46] (410 U.S. 113) dictado en 1973 , donde se dijo “…“la viabilidad marca el punto más temprano en el cual el interés del estado en la vida del feto es constitucionalmente adecuado como para justificar una prohibición legal de abortos no terapéuticos… cuando sea que ocurra, la obtención de viabilidad seguirá constituyendo el punto crítico” (voto conjunto de la juez O’Connor y los jueces Kennedy y Souter, apartado III.A.4)

[47] Creemos que casi todas las sociedades, pero solo conocemos con detalle la historia del pensamiento occidental.

[48] Y más concretamente: “…el derecho no deviene ni de la pura razón, ni de dios. Es contingente y cambiante, es opaco, las ficciones lo atraviesan y su trama es la de un relato peculiar que constituye realidades, relaciones, sujetos, que legitima o deslegitima pedazos del mundo, que “naturaliza” y declara verdaderos sólo aquellos que incluye en su texto bajo determinadas formas…” Ruiz A., “La interpretación judicial como vía de inclusión y de participación democrática”, en “La Reproducción en cuestión. Investigaciones y argumentos jurídicos sobre el Aborto”, Agustina Ramón Michel y Paola Bergallo Comp. Eudeba, Buenos Aires, 2018, pág. 24

[49] Convention on ELimination of all forms of Discrimination Against Women, por sus siglas en Inglés…

[50] El art. 16, inc. e) de la CEDAW dice que los Estados parte deben asegurar de condiciones de igualdad entre hombres y mujeres “los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos” (la negrita es nuestra).

[51] Este Comité es como el Órgano de aplicación e interpretación de la Convención.

[52] Aún más: El Comité expresó en la Recomendación Nº 35 (2017) “Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante” La negrita es nuestra.