Resumen:  La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado algunos preceptos del Código Penal, reguladores de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, así como determinados aspectos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha reforma introduce importantes novedades en la persecución de estos delitos y en la legitimación activa en los procesos derivados de los mismos. Se logra así con estas nuevas medidas una mayor eficacia tanto en la tarea investigadora por los Juzgados de Instrucción como en su posterior enjuiciamiento. Por otro lado, y en un plano sustantivo, la nueva regulación del Código Penal suscitó una ávida discusión en torno al objeto de protección de este tipo de delitos, posicionándose claramente tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial dos opiniones doctrinales: la que cifra el objeto de protección en la titularidad del derecho y la que lo extiende al mercado y a los consumidores.

The Organic Law 15/2003, of November 25, has modified some rules of the Penal Code, regulators of the crimes relative to the intellectual and industrial property, as well as certain aspects of Law of Criminal Prosecution. The above mentioned reform introduces important innovations in the pursuit of these crimes and in the active legitimization in the processes derived from the same ones. A major efficiency is achieved this way by these new measures so much in the investigative task by the Examining Magistrate’s Courts like in his later prosecution. On the other hand, and in a substantive plane, the new regulation of the Criminal Code provoked an eager discussion around the protection object of this type of crimes, two doctrinal opinions being positioned clearly so much in the doctrinal as jurisprudential area: the one that codes the protection object in the ownership of the right and the one that it extends the market and the consumers.

Palabras clave: propiedad industrial, bien jurídico protegido, perseguibilidad, legitimación procesal, diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, depósito, agentes encubiertos, juicio rápido.

Keywords: industrial property, a protected legal right, prosecution, legal standing, diligence of entry and record in closed place, warehouse, concealed agents, summary trial.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- ARQUITECTURA PENAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 1.- Aspectos político-criminales de la reforma de la ley orgánica 15/2003 2. El problema del bien jurídico en los delitos contra la propiedad industrial: A) opinión doctrinal que cifra el contenido esencial del objeto protegido tanto en el derecho exclusivo del titular de la propiedad industrial como en el interés patrimonial del consumidor; b) Opinión doctrinal que cifra el contenido esencial del objeto protegido en el derecho exclusivo del titular registral. III.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN LA TUTELA PENAL DE LOS  DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 1.- Perseguibilidad y legitimación. 2.- Consideraciones en torno a la fase de instrucción: entrada y registro en lugar cerrado, peritaciones, depósito y destino de los efectos intervenidos. 3.- Novedades en los actos de investigación 4. Acomodamiento al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. IV.- CONCLUSIONES. V.- BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

I.         INTRODUCCIÓN

Existe desde antiguo un cierto acuerdo doctrinal en cifrar la legitimidad del Derecho penal en la protección de los bienes jurídicos. Hasta aquí reina un relativo consenso[1]; con todo, más que ante la solución final,  nos damos de bruces con el principio de un problema, paradigma del Derecho penal,  esencia y aroma que lo distinguen de las demás ramas del ordenamiento. Ello no obstante,  no ha sido óbice ni cortapisa –especialmente en el tema que nos ocupa- a un peligroso maridaje entre el contenido esencial de los sintagmas penales y los conceptos normativos que, procedentes de las legislaciones sectoriales, en no pocas ocasiones, desdibujan el concepto mismo de bien jurídico y su función crítica. O lo que es lo mismo: nos hurtan el concepto mismo de Derecho penal, esa herramienta conceptual infinita, pura e inagotable, para hundir el nódulo del debate en el análisis aséptico de los tipos. En esta tesitura discursiva, resulta innegable que la nueva tutela penal de la propiedad industrial ha contribuido a retroalimentar un debate que, a nuestro juicio, irradia tanto a cuestiones sustantivas como adjetivas. Y de ahí, ni qué decir, el título que rubrica el presente trabajo.

La tutela penal de la propiedad industrial es ciertamente un fenómeno complejo por sus infinitas aristas dogmáticas y político-criminales; de todo lo cual, daremos buena cuenta en el estudio del bien jurídico empero, conviene matizar prima facie, que muy a menudo se percibe este fenómeno únicamente desde la óptica crematística o de aprovechamiento de otra índole, cuando lo cierto es que la tutela que debe merecer nuestra atención ha de prestar cuidado a los intereses individuales y supraindividuales que colman el objeto protegido. Ergo el protagonismo que cobra el bien jurídico en esta figura –y en cualquiera- justifica con mucho su análisis pormenorizado.

La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre[2], de modificación del Código Penal, constituye el paradigma del uso del instrumento esencial de coacción del Estado como una suerte de bien de consumo para la sociedad. Esta perversión del Código Penal, desdibuja –y la hace en ocasiones insostenible- la teoría jurídica del delito. Amén de lo cual, no podemos preterir las modificaciones de evidente calado procesal que ha concitado esta reforma, pues entre las novedades principales que incorpora ésta, destaca el giro operado en los requisitos de perseguibilidad de los delitos contra la propiedad industrial, por cuanto deja de poseer un carácter netamente patrimonial y semiprivado, para conformar un tipo de carácter público, perseguible a instancia del Ministerio Fiscal.

Ante tamaño viraje procesal, la dogmática del bien jurídico protegido no puede restar impávida, manteniendo sine die el mismo objeto de protección; si en cierto modo el Estado entra en posesión del precitado bien jurídico por razones de índole político-criminal[3], los intereses dignos de tutela estarán, qué duda cabe, en consuno con aquéllas. En este sentido, se atisban una serie de novedades tanto sustantivas como procesales en la tutela penal de esta clase de delitos, con la clara intención de lograr una mayor eficacia en la investigación y posterior enjuiciamiento de los hechos criminales cometidos en el ámbito de la propiedad industrial.

Éste será precisamente el objeto de nuestro estudio, el cual tiene como pretensión principal analizar estas nuevas piezas “postizas” introducidas por la Ley Orgánica 15/2003 y su relación con el objeto de tutela. Siendo que tanto el Derecho penal como el Procesal están íntimamente unidos por unos objetos aparentemente diversos, no puede obviarse que la praxis reclama una participación activa de ambas instancias  a fin de dotar de una mínima seguridad y credibilidad al sistema. Tampoco se nos oculta la enorme repercusión mediática y criminológica de este tipo de actividades ilícitas, que en muchas ocasiones no son más que la “fachada humana” de actuaciones delictivas perpetradas por las asociaciones criminales de carácter organizado. Precisamente, ello nos obliga a hacer “tabla rasa” de todo este tipo de fenómenos, discriminando todos y cada uno de ellos en razón de la lesivi
dad de la conducta y el ataque al bien jurídico. Nunca la realidad criminológica fue más elocuente y el recelo de los poderes públicos tan devastador para los que aún creemos que el Derecho penal ha de ser el garante de la desmesurada expansión del Código Penal.

II.      ARQUITECTURA PENAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1.        Aspectos político-criminales de la reforma de la Ley Orgánica 15/2003

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del hoy vigente Código Penal, el panorama sustantivo de la protección penal de los derechos de propiedad industrial no se compadecía con la función y límites de un Derecho penal democrático; efectivamente, la regulación anterior se mostraba cuanto menos confusa y caótica en algunos de sus pasajes, trayendo causa prima facie en la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo1902[4], y de forma parcial, de la previsión en el capítulo dedicado a las falsedades con expresas referencias a la propiedad industrial. En esta tesitura, el nuevo Código Penal pondría fin a los parches legislativos, pasajes caóticos y reliquias ancestrales en una regulación que a la postre no alcanza el fin preventivo de toda norma penal: la protección del bien jurídico que nutre de sentido a la propia norma.

Con la entrada en vigor del llamado “Código de la democracia” en al año 1995, las líneas político-criminales del nuevo legislador alzapriman la efectiva protección de los derechos de propiedad industrial, mediante la expansión de los diferentes mecanismos de protección, hasta entonces fragmentada en tres cuerpos legislativos –y en parte iusprivatísticos- y avocada a la inaplicación de muchas de sus previsiones[5]. Por otro lado, y en consuno con la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de los límites del legislador a la hora de apoyarse en las Leyes penales en blanco, el legislador optó por regular el contenido esencial del injusto de los delitos de propiedad industrial en la propia norma penal, en lugar de reenviarlo a una ley especial de naturaleza extrapenal. Por último, y con no poco acierto, se deslindaron en los propios tipos los derechos que integran el derecho a la titularidad de los derechos relativos a la propiedad industrial.

       En este orden de cosas, la protección penal del texto punitivo se refiere, actualmente y exclusivamente a las siguientes manifestaciones:

a)    Usurpación de patentes y modelos de utilidad (art. 273.1 y 2 CP).

b)    Usurpación de modelos, dibujos industriales o artísticos, o topografía de productos semiconductores (art. 273.3 CP).

c)    Marcas y signos distintivos (art. 274 CP).

d)    Usurpación ilegítima de denominación de origen o indicación geográfica (art. 275 CP).

e)    Divulgación de patente secreta (art. 277 CP).

No obstante ello, será en el año 2003 con la “exasperación reformista” del legislador, cuando con ocasión de una de las revisiones más “cumplidas” de nuestro Código, se culmine tanto sustantiva como procesalmente la plena protección penal de esta materia. Así las cosas, desde la óptica puramente material, llama la atención la introducción de nuevos tipo penales: la importación de productos falsificados y los derechos sobre obtenciones vegetales. En este sentido, también nos merece singular importancia la no supresión del término “confundible” que tantos problemas de interpretación ha suscitado, y la eliminación de la aplicación del artículo 129 del Código Penal; con todo, hay que recordar que el puro y simple hecho de que un infractor que actué en nombre de una persona jurídica no empece a que esta última sea responsable solidaria y directamente  del pago de la pena de multa impuesta al autor del delito a los efectos del artículo 31.2 del Código Penal[6].

Asimismo, es de apreciar una agravación de las penas previstas, incrementando el límite inferior de la pena de multa a 12 meses en los artículos 273 y 274 del Código Penal así como en el supuesto agravado que aloja el artículo 276.

A tenor de la nueva reforma, es dable significar la ampliación del sujeto activo del delito operada. De esta forma “igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento” (art. 274.1 CP). A nuestro juicio la oportunidad del ensanchamiento del sujeto activo es tributario –y con acierto- de la libertad de circulación de personas, capitales, bienes y servicios que, de esta suerte aconseja estrechar el cerco de punibilidad excepto en el caso de la adquisición directa del titular del derecho o con su consentimiento cuando el producto provenga de un Estado miembro de la Unión Europea.

En cuanto al tipo agravado del artículo 276, es de matizar que mantiene en esencia la redacción originaria del año 1995 salvo modificaciones coyunturales en sede penológica[7], añadiendo empero una serie de requisitos de naturaleza objetiva determinantes de la agravación, cuáles son:

a)    Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b)    Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c)    Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial.

d)    Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos[8].

En esta coyuntura, nos es dable siquiera brevemente matizar una serie de reflexiones acerca de la no desaparición del criterio “confundible”. Históricamente, se ha venido concibiendo el mismo como un elemento normativo del tipo, en cuya esencia la jurisprudencia opera con el criterio de la “impresión de conjunto” dejada por la marca alterada en el espíritu de un “cliente medio” o en el de un “consumidor de atención media”[9]. Es de observar como el legislador indirectamente alude a criterios nomológicos para fundamentar la tipicidad de la acción; con ello, el operador jurídico se topa con eventuales consumidores que acaso poseen una mayor capacidad discernidora que el consumidor medio. ¿Qué hacer en tales casos si nos encontramos ante un sujeto alta y netamente informado que, en abstracto, se aparta de la experiencia de un sujeto medio? En nuestra opinión, la cuestión debe ser analizada por el juzgador ad casum y en atención a la especie del tipo penal.

Al igual que en el supuesto anterior, tampoco se ha modificado el Código Penal respecto a la introducción de términos valorativos propios de la propiedad industrial, que obligan a acudir a la legislación de índole jurídico-privada, en aras a completar el tipo normativo.

Como hemos advertido ut supra, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se introducen tipos penales con la pretensión de acoger la totalidad de conductas punibles en materia de propiedad industrial. Con lo cual, se ponía punto y final a la técnica normativa utilizada por la regulación predecesora, esto es: el de la remisión a la ley penal en blanco. Ello no obstante, no ha eliminado la necesi
dad de acudir a la Ley de Patentes, a la Ley de Marcas o la Ley de Competencia Desleal, cuyos cuerpos jurídicos regulan el régimen de la propiedad industrial, al encuentro de los llamados “términos normativos de valoración jurídica”. En concreto, consultaremos en tales normas jurídicas de índole privado los supuestos de signo distintivo o de invención de patente, para poder delimitar con claridad cuál es el contenido de los derechos de explotación exclusiva.

En esta tesitura, se puede poner en tela de juicio la autonomía del Derecho penal a la hora de interpretar y definir cuál es precisamente su objeto de protección en la regulación de los delitos contra la propiedad industrial. Algún autor  ha ido más allá de esta nebulosa  cuestión, sosteniendo que la ilicitud civil es presupuesto necesario para la concurrencia de una ilicitud penal[10]. Esta aseveración implicaría ir en contra de toda práctica forense, pues el Derecho penal bajo ningún concepto, puede quedar sometido al yugo del Derecho privado[11].

Esto sería tanto como afirmar que el Derecho penal ha dejado de lado uno de sus finalidades prioritarias: la consecución de los objetivos propios de protección de los bienes jurídicos que se estimen han de ser amparados. Queda claro, que este no realiza la misma función que desempeña el Derecho civil o el Derecho mercantil, y precisamente porque cumple sus propias finalidades y posee sus objetivos específicos, ha de tener una capacidad autónoma respecto del resto de disciplinas existentes en un ordenamiento jurídico, para delimitar los presupuestos penales de ilicitud, con la única limitación del principio de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico[12].

Preciso es expresar que otra solución hubiese sido deseable. A la sazón, entendemos que con la reforma de 2003, se perdió la oportunidad de introducir un concepto a efectos penales que determinase con precisión y exactitud el elemento incidental del tipo; de esta suerte, tal y como ocurre en otros preceptos que existen en el Código Penal – este sería el caso del art. 24 que explica qué se entiende por autoridad o funcionario a los alcances del código, o el del art. 25 que establece qué se reputa persona incapaz a fines penales-,  nos parecía más oportuno y dogmáticamente más correcto, que se consignase “el contenido de la explotación de carácter industrial” a los efectos del Código Penal.

Como conclusión final a este apartado, diremos que con carácter general, en materia penal, se han efectuado, en nuestra opinión, una serie de reformas en sede de propiedad industrial, de forma muy acertada, a excepción del  último aspecto analizado. Gráficamente: delimitando previa y conceptualmente determinados elementos del tipo, no habría sido necesario acudir a normas extra-penales en busca de conceptos jurídicos equivalentes de carácter privado. Como hemos podido apreciar, muchas son las contingencias que se plantean  en la regulación de los delitos contra la propiedad industrial, pero sin lugar a dudas, el problema que más dificultades presenta es el de la determinación del bien jurídico protegido en este tipo de delitos.

2.        El problema del bien jurídico en los delitos contra la propiedad industrial

El presente trabajo como se ha venido apreciando hasta el momento, toma como argumento esencial de estudio los delitos contra la propiedad industrial cobijados en los artículos 273 a 277 del Código Penal bajo el Título XIII regulador de los delitos patrimoniales y contra el orden socioeconómico. Empero lejos de constituir nuestra tarea un prolijo análisis del tipo y de los demás elementos del delito, pretendemos examinar la cuestión del bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial en la inteligencia del objeto protegido como elemento esencial de discusión. Semejante método, a nuestro juicio, alzaprima el concepto de bien jurídico en el Derecho penal no sólo en el movedizo terreno político–criminal, sino también en la fisionomía del ilícito penal[13].

En las últimas décadas se han levantado voces críticas contra el Derecho penal “moderno”. Esta vuelta a la consideración de la persona y de su libertad como finalidades primarias del ordenamiento jurídico-penal constituye un “topos argumentativo de peso” que sirve de protección contra los bienes jurídicos universales cuya indeterminación les hace susceptibles de una carga ideológica latente[14].

La inteligencia conceptual de la propiedad industrial nos la proporciona el artículo 1 del Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de julio de 1929[15], en cuya virtud se presume como aquella “que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los resultados de sus trabajos”[16]. A saber, la propiedad industrial a la que se refieren estos delitos, es aquella parte de la actividad económica empresarial que atiende tanto a la creación o invención de técnicas y objetos de uso industrial, como a su explotación, pero también determinados signos o marcas que los empresarios utilizan para distinguir sus productos de otros similares que se ofertan en el mercado[17].

En esta coyuntura, la tutela penal de los derechos de propiedad industrial ha experimentado tras la reforma del año 2003 del Código Penal un especial auge al son de la expansión penal en sede de propiedad intelectual, lo que constituye una política legislativa coherente, pues en ambos casos estamos ante derechos de propiedad que comparten la característica común de tener como objeto bienes inmateriales[18]. Los delitos contra la propiedad industrial vuelven a estar de actualidad no sólo legislativa sino mediáticamente. Lejos quedan aquellas figuras contempladas desde el Código Penal de 1822 en el ámbito de las defraudaciones hasta la actual residencia en los delitos contra el orden socioeconómico.[19] No es baladí la nueva ubicación sistemática ni el rótulo adoptado pues, sin perjuicio de las reservas doctrinales en torno a la poca información que revela el macrotítulo XIII, entendemos con parte de la doctrina que el precitado título anida en su seno una serie de figuras en cuya esencia aparece el consumidor y el mercado como intereses prioritarios a proteger.[20] De ahí, la importancia que le damos a la dogmática del bien jurídico como termómetro del sistema y baricentro del ilícito.

Prima facie, ocurre apuntar en la génesis del debate doctrinal el papel predominante del bien jurídico en la configuración material del injusto, cuestión espinosa y compleja en cualquier estructura delictiva del Código Penal, y particularmente en este delito. Los delitos contra la propiedad industrial se recogen en el Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, en cuyo seno alberga los artículos 273 a 277. En la tarea de la determinación del objeto protegido interesa subrayar las dos posiciones de la doctrina que a día de hoy se han posicionado en esta cuestión, sin perjuicio de la jurisprudencia transversal que jalone el hilo argumental de nuestro discurso.

A la sazón, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 existen dos corrientes doctrinales enfrentadas acerca del bien jurídico-penal ínsito en la norma, cuáles son: por un parte, las tesis que mantienen  que estos delitos protegen tanto el derecho exclusivo del titular del bien jurídico como el interés patrimonial del consumidor; por otro lado, las tesis que mantienen que los delitos de la propiedad industrial protegen únicamente el derecho exclusivo del titular de la marca. Ni qué decir que la jurisprudencia menor ha prohijado –con algunas
matizaciones- el cuerpo doctrinal de cada una de ellas, conformando un cuerpo doctrinal que baila al socaire de la sensibilidad de los magistrados de lo Penal y de las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Valencia en el conocimiento y fallo de los recursos de apelación. Profundicemos en este doble binario doctrinal sin mayor dilación[21].

A)   Opinión doctrinal que cifra el contenido esencial del objeto protegido tanto en el derecho exclusivo del titular de la propiedad industrial como en el interés patrimonial del consumidor

Parte de un sector doctrinal, entiende que el nódulo del objeto de protección no puede propender únicamente a la dimensión individual del interés merecedor de tutela, ya que la pluriofensividad del delito suscita que otros intereses de cariz supraindividual implementen el eventual daño irrogado al acervo patrimonial del titular de la propiedad industrial preterida.

El legislador penal pretende reproteger la identificación de los productos y servicios que se ofrecen al mercado; con ello, la vulneración de la propiedad industrial protege tanto un derecho de propiedad, singularmente en materia de patentes y modelos de utilidad como de protección del mercado y de los consumidores al castigarse determinados ataques a las marcas, habida cuenta de que éstas también son susceptibles de propiedad como identificadoras ante terceros de productos y servicios, en la medida en que la marca, modelo o dibujos industriales sea de tal similitud con los originales que induzcan a los compradores a inclinarse por los defraudativos, de suerte que estos delitos exigen amén de lo anterior, una distorsión del mercado y esta distorsión no se dará, si el público no resulta engañado por la aparente pretendida similitud de las marcas.[22]

De  tal suerte, este autor no hace más que apuntar la naturaleza pluriofensiva de este tipo de delitos, doble binario de ataque al bien jurídico que testimonia por un lado, el respeto al patrimonio individual de las personas físicas y jurídicas, y por otro, los intereses de los consumidores en el ámbito de una economía libre de mercado, en cuyo seno el consumidor elija los bienes y servicios en unas condiciones idóneas de transparencia, libertad y sin (pérdida) de costes de oportunidad asociados a las confusiones y equívocos de las más graves infracciones en esta materia. Tal y como recientemente ha apuntado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 2 de julio de 2009, siendo ponente de la misma D. José María Tomás y Tío:

“Esta doctrina jurisprudencial resulta totalmente aplicable al nuevo texto del artículo 274 del Código Penal. Hay que descartar la existencia de tipo penal y remitir a quien se crea perjudicado a la jurisdicción civil cuando no cabe error en el consumidor sobre la autenticidad del producto, bien sea debido a las deficiencias o baja calidad de éste, al lugar de venta, al precio, a las restantes condiciones en las que se ofrece al consumidor, desproporcionado en relación a lo que puede costar una prenda o producto auténtico, ni hay tampoco error en su potencial clientela que no se satisface con un producto falsificado o imitado y acudirá a comprar lo auténtico a los circuitos oficiales, por lo que no se irroga tampoco un perjuicio al fabricante o al titular de la marca”[23].

     Del mismo parecer es MUÑOZ CONDE, para quién en última instancia lo que el Derecho en esta materia es una competencia entre los empresarios que, al mismo tiempo posee un interés patrimonial privado, tiene igualmente un contenido socioeconómico en la medida en que incide también en los derechos de los consumidores[24].

B)   Opinión doctrinal que cifra el contenido esencial del objeto protegido en el derecho exclusivo del titular registral

Este segundo grupo de autores cifran el bien jurídico tutelado por la norma penal en la propiedad industrial, esto es, el derecho de uso y explotación en exclusiva que el ordenamiento jurídico confiere al titular de cada una de las modalidades de dicha propiedad especial[25]. A esta corriente de opinión se adhieren, si bien con ciertas matizaciones periféricas gran parte del sector doctrinal, y con un carácter absoluto GIMBERNAT. Estos autores glosan como principio general, que el bien jurídico protegido por los delitos contra la propiedad industrial es únicamente el derecho al titular registral si bien excluyen la aplicación del tipo cuando el derecho del comprador no resulte vulnerado ni amenazado[26]. Escribe VALLE MUÑIZ que el hecho de que los delitos relativos a la propiedad industrial se ubiquen en el mismo capítulo, pero en diferente sección, a los delitos relativos al mercado y a los consumidores no debe pasar desapercibido. Este tratamiento autónomo propende a una necesaria delimitación del objeto jurídico de tutela con respecto al más genérico del mercado o los consumidores. Por lo tanto, si se quiere que el bien jurídico desempeñe las funciones propias que le corresponden, debe optarse por una configuración concreta, tangible y claramente perfilada. Esto es: postular que bienes jurídicos cercanos a la macroeconomía, como el correcto funcionamiento del mercado o los intereses genéricos de los consumidores, priva al concepto de su capacidad de rendimiento en la labor hermenéutica del intérprete. En suma, reivindica este autor que el bien jurídico protegido debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas[27].

El profesor GIMBERNAT se ha posicionado sin complejos en la protección única y unidireccional del objeto de tutela: el derecho del titular registral, y no el patrimonial de los consumidores que, si, resultara amenazado o vulnerado daría entrada –en concurso con aquéllos- a un delito de estafa. En su aserto late a su juicio la nueva redacción del artículo 274.1, segundo inciso, ya que la conducta delictiva ahí tipificada parte inequívocamente de que la importación paralela de productos genuinos es punible sin el consentimiento de quien tiene el derecho exclusivo de la marca dentro del territorio nacional –y todo ello a pesar de que en estos casos el consumidor no resulta perjudicado en nada, pues está adquiriendo mercancía original-, de donde se sigue, una vez más, que el único bien protegido por el artículo 274 es el derecho exclusivo del titular registral, siendo indiferente para que concurra el delito que además el consumidor resulte o no engañado, y sufra o no un perjuicio u obtenga un beneficio[28].

Después de dibujar con ligeros trazos el paisaje doctrinal que reina en la materia, ha llegado la hora de que nos posicionemos en este punto. Hemos anticipado supra que la construcción de un sistema en razón del bien jurídico-penal como ratio essendi del hecho punible[29], no puede despojarse del ecosistema que legitima su presencia: el Derecho penal económico en su vertiente patrimonial. Si tomamos como válido el aserto que el tipo no se agota en la acción, sino que más allá de ella es continente de una relación social especificada objetiva y subjetivamente mediante elementos descriptivos, normativos y psíquicos, obtenemos una situación social dotada de sentido y significación. Esto es, la relación entre norma y tipo es una relación dialéctica de afirmación y negación de una relación social concreta. En un Estado Social y Democrático de Derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social[30].  Ergo la plasticidad de la protección que el ordenamiento jurídico otorga al fomento y a la investigación del desar
rollo tecnológico que tiende al aprovechamiento mercantil de quienes invierten su capital en el hallazgo de productos y generación de intangibles, no  significa que la protección haya de ser exclusivamente penal. El principio de intervención mínima informa que sólo las infracciones más graves han de tener una relevancia penal que las haga acreedoras del reproche social de la pena.  De ahí que estemos en plena sintonía con la dignidad del bien jurídico y su elevación al “mirador” de la dogmática y de la justicia penal, pues los bienes jurídicos no pueden únicamente girar en torno a una persona individual o de una colectividad considerada como globalidad, sino que están en función de las bases de existencia o de funcionamiento de un sistema democrático de relaciones sociales, esto es, de vínculos entre personas entrelazados en condiciones de libertad y dignidad[31].

A la sazón, sostenemos plenamente la tesis de la pluriofensividad de los delitos contra la propiedad industria, de manera que a nuestro juicio se protege el derecho del empresario a que sus bienes o servicios sean identificados sin género de dudas tanto en el mercado como en el ámbito de una economía libre de mercado.  De tal suerte, es claro que la introducción en el mercado de bienes o servicios que generen confusión en el consumidor, omitiendo la posibilidad de identificarlo bajo su código genético primario, es el desvalor de la acción que entendemos colma el contenido de injusto de este tipo de hechos punitivos, ocasionando graves problemas al comercio y su transparencia.

III. ESPECIALIDADES PROCESALES EN LA TUTELA PENAL DE LOS  DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Como hemos venido advirtiendo hasta ahora, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha llevado a cabo una amplia reforma del Código Penal vigente en España, con la finalidad de profundizar en la regulación de los delitos relativos a la propiedad industrial.

De esta suerte, se han previsto una serie de novedades procesales que implementan especialidades ya existentes en la persecución de los delitos contra la propiedad industrial; en sustancia, vienen referidas básicamente a la perseguibilidad, a la legitimación así como al procedimiento aplicable, siendo que a priori en este último supuesto, caso de que exista flagrante delito, se enjuiciarán los hechos a través del procedimiento del juicio rápido.

Dicho lo cual, nos es dable explicar con mayor detenimiento en qué consisten estos tratamientos procesales para la persecución, investigación y posterior enjuiciamiento de los delitos contra la propiedad industrial.

1.    Perseguibilidad y legitimación

El art. 287 CP establece las condiciones de perseguibilidad  para actuar contra los delitos previstos en la Sección 3ª, siendo de suyo necesario denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales, salvo que la comisión del delito afecte a los intereses generales o una pluralidad de personas.

El precitado artículo se refiere a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, erigiéndose la denuncia para este tipo de hechos criminales como condición objetiva, necesaria e ineludible de procedibilidad al tiempo que presupuesto orgánico para la viabilidad del proceso[32], al ser preceptiva aquélla para su persecución.

Sin embargo, tras la reforma del año 2003, tanto para la Sección 1ª “De los delitos relativos a la propiedad intelectual” como para la Sección 2ª, “De los delitos relativos a la propiedad industrial”, ya no es necesaria la denuncia como requisito de procedibilidad, pues serán perseguibles de oficio.

Esta nueva condición o marca de delitos públicos implica, qué duda cabe, un gran avance en la lucha contra el fenómeno criminal con una herramienta procesal hasta ahora inédita. Recordemos, que con la anterior redacción del precepto, al exigirse denuncia previa del agraviado, se impedía así la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que presenciaban transacciones extra comercium y claramente antijurídicas; en esta tesitura, la impotencia –procesal- de no poder intervenir al no existir denuncia previa del ofendido por el delito, se traducía en una absoluta impunidad de los infractores de los derechos de propiedad industrial ante la imposibilidad material de vigilancia en los lugares susceptibles de perpetrarse este tipo de actividades. La única excepción que legitimaba la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad era el supuesto de que la conducta delictiva afectase a una “pluralidad de afectados” o a los “intereses generales”; con todo, conviene matizar que en muchas ocasiones la interpretación irresoluta de qué se entiende por “pluralidad de afectados e intereses generales”[33], hacía excesivamente volátil la actuación de la fuerza pública. A la sazón, la persecución de estos hechos únicamente se verificaba cuando se hubiese presentado previamente denuncia por el agraviado a fin de que las actuaciones que se habían iniciado no resultaran declaradas nulas, y ser por ello, la actuación policial absolutamente inane.

 No obstante ello, existían casos siquiera excepcionales en cuya virtud la Policía Judicial practicaba una serie de actuaciones preliminares desde la notitia criminis, averiguaciones que no ostentaban una mera cobertura formal -pues no se tenía noticia del hecho criminal por la denuncia del ofendido-, sino por  otro tipo de eventualidades tales como la pura y simple observación visual de los funcionarios policiales o controles preventivos, sólo que una vez iniciadas estas diligencias, el perjudicado interponía denuncia, suscitándose una controversia en cuanto a la legalidad de dichas actuaciones.

 Frente a dicho anatema, las Audiencias Provinciales tomaron el camino más corto entre dos puntos: prohijar la añeja doctrina del Tribunal Supremo sobre la falta de denuncia previa subsanable con la denuncia posterior, referida empero a otros ambientes criminógenos diferentes a este que nos ocupa[34]. En esta coyuntura, se inclinaron por estimar que esas primeras actuaciones encaminadas a la averiguación de los delitos, se encuadraban en el marco de las “diligencias de prevención”, adoptando la denuncia posterior efectos ex tunc, y sanando por ende el defecto de la ausencia de denuncia de que pudieran adolecer las prácticas judiciales instructoras obradas con anterioridad a la interposición de la misma. Con dicho proceder, estas prácticas no podían ser declaradas nulas sino anulables, toda vez que la denuncia posterior no era susceptible de ser incardinada en la esfera de la vulneración de derechos por obtención ilícita de la fuente de prueba[35].

Para evitar esta laguna procesal, esta situación se resolvió a través de la Ley Orgánica 38/2002, de 24 de octubre, sobre procedimiento de enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas[36], modificando el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con esta nueva redacción, se otorga a la Policía Judicial la prerrogativa de realizar las primeras diligencias de prevención y aseguramiento respecto a los delitos relativos a la propiedad industrial[37], aún en el supuesto de ausencia de denuncia. Las precitadas diligencias  son la recogida de pruebas e instrumentos del delito, así como la detención de los presuntos responsables[38].

Con la mentada reforma, tal y como hemos venido reiterando, se permite –y se constriñe- la actuación de oficio de la Policía Judicial, afianzando aún más la legalidad de las diligencias de prevención en esta materia con la nueva regulación del art. 287 CP, y convirtiendo a la sazón los delitos contra la propiedad industrial en de
litos públicos, y por tanto, perseguibles de oficio. Ergo los Juzgados de Instrucción tienen  la potestad –y la obligación- de abrir diligencias penales sin hallarse subordinados a la denuncia del damnificado, dándose un salto de calidad en las herramientas procesales para la lucha contra los delitos relativos a la propiedad industrial.

En esta tesitura argumental, la iniciación de un proceso de oficio ha de cumplir con las exigencias previstas en el art. 771 de la LECRIM. A saber: A la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, durante la detención si ésta se practicase, la Policía Judicial tiene el deber de informar al ofendido y al perjudicado por el delito de forma escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 110 de la  LECRIM. Asimismo, se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, se les informará sobre la eventualidad de su no personación en el proceso, y salvo renuncia expresa o reserva del ejercicio de acciones civiles, el  Ministerio Fiscal las ejercitará si fuere el caso.

Amén de todo ello, en el ofrecimiento de acciones a los agraviados por los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el art. 771.1.II LECRIM añade una especialidad: la citación o emplazamiento en los distintos trámites del proceso, se realizará a aquellas personas, entidades u organizaciones que ostenten la representación legal de los titulares de dichos derechos.

De esta suerte, se realiza un reconocimiento expreso de legitimación propia en el supuesto de la propiedad intelectual, sin la necesidad de acreditar en cada caso la representación otorgada por los titulares de los derechos de la propiedad intelectual[39].

Así las cosas, las sociedades encargadas de proteger y defender los derechos e intereses inherentes a la propiedad intelectual, no poseen la obligación legal de acreditar la representación de todos y cada uno de sus miembros o socios. Para ello basta la autorización administrativa que habilite la gestión y los Estatutos debidamente aprobados[40], a diferencia de lo que sucedería en los delitos contra la propiedad industrial,  que serán los propios afectados los que se constituyan como parte procesal y no una entidad que gestione sus derechos. Con lo cual, será necesario aportar Certificados del Registro de la Marca, o de la titularidad del derecho, una prueba de los productos falsificados, y en el supuesto de actuar a través de representación legal, un documento público con o sin intervención de fedatario público que así lo acredite.

2. Consideraciones en torno a la fase de instrucción: entrada y registro en lugar cerrado, peritaciones, depósito y destino de los efectos intervenidos.

Bien es cierto que la realidad criminológica de los delitos contra la propiedad industrial tienen su hábitat natural en la vía pública y lugares destinados a la compraventa de productos varios, que no empece a que, en no pocas ocasiones, se realicen grandes operaciones –de numerario en el ámbito de la criminalidad organizada-  en lugares en los que se tenga conocimiento de manufacturación de  productos explotados sin licencia, o de aquéllos en los que se falsea la marca registrada.

Para tal envite, se llevará a cabo una diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, contando con la preceptiva autorización judicial ante el hipotético hecho de encontrarse los efectos en un domicilio en el que se proyecte su vida privada. El derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 CE, no es un derecho que ostente un carácter absoluto desde una óptica constitucional, pudiendo ser restringido lícitamente cuando la limitación se autoriza para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, cuál es la represión de un delito grave en atención a la pena u otras circunstancias que justifiquen tal calificación. Ni qué decir tiene que la decisión sobre su limitación se deja en manos del Poder Judicial, concretamente del Juez de Instrucción, a quién corresponde la ponderación de los intereses en juego mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá efectuar teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta.

Sin embargo, si el lugar en el que se practica esta diligencia tiene la condición de almacén, este lugar no puede ser objeto de la protección constitucional prevista en el art. 18 de la CE.  Para una jurisprudencia más que consolidada del Tribunal Constitucional,  el contenido esencial del concepto de “domicilio” abarca lo siguiente: aquél espacio apto para desarrollar la vida privada, considerándose como “domicilio” a efectos de protección constitucional, aquél lugar en el que las personas poseen un legítimo acceso y uso, sin estar sujetos necesariamente a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima[41], categoría que no puede apreciarse en un local destinado a almacén. Aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad, tales como almacenes, fábricas,  oficinas y locales comerciales[42], quedan excluidos de la garantía constitucional del art. 18.2 CE.

En los registros de estos lugares se aprehenderán todos los productos falsos o falsificados y se incautará toda la documentación contable. Será aconsejable que se halle presente un perito de marcas, para ilustrar a los miembros de la Policía Judicial acerca de qué artículos son falsos y cuáles no, pues en no pocas ocasiones la praxis demuestra que, como táctica elusiva de cualquier responsabilidad criminal, los autores del delito confunden mercancías auténticas y falsas, poseyendo incluso facturas del distribuidor oficial, para presentarlas como justificante autorizador de distribución de la marca.

Para ello, a nuestro juicio conviene no romper la cadena de custodia, con el objetivo de no albergar  ninguna duda acerca de los artículos que han de constituir el objeto de una ulterior diligencia pericial. Lo habitual en estos casos será que, una vez aprehendidos los efectos del delito, y etiquetados cuáles son falsos o falsificados y cuáles auténticos, se seleccione y separe una muestra de cada artículo. Esta acción selectiva se hará constar en un acta, firmada y rubricada por todos los intervinientes, siendo conveniente que el Secretario Judicial de fe de ello si estuviera presente en el acto de entrada y registro.

 Con la anterior regulación, una vez incautados los efectos y realizada la separación de los mismos para la peritación, se dejaba el material requisado en depósito en los mismos almacenes en que se practicaron las diligencias de entrada. Es claro que, no existiendo dependencias policiales o judiciales suficientes para garantizar la custodia de los mismos, se corriese el peligro de destrucción o pérdida de pruebas, como sucediese en incendios dolosos o robos para sustraer los efectos del delito.

Para solventar esta contingencia, la LO 15/2003, añadió un nuevo párrafo al art. 338 LECRIM, autorizando  la destrucción de los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, una vez que hubieran sido examinados pericialmente; y posteriormente, la Disposición Final Primera de la Ley 18/2006, de 5 de junio, sobre eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, modificó el citado art. 338 y añadió un nuevo capítulo, en concreto el II bis, al Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “De la destrucción y la realización anticipada de los efectos judiciales”.

Con esta nueva reforma, el art. 338 LECRIM deja de ocu
parse de la destrucción de los efectos intervenidos, para que este asunto lo contemplen los arts. 367-bis a 367-sexies LECRIM.

De esta guisa, actualmente se podrá decretar la destrucción de los efectos judiciales intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, una vez que tales efectos hayan sido examinados pericialmente, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.

En todo caso, se extenderá la oportuna diligencia y, si se hubiera acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los autos la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción.

El examen pericial previo a la destrucción de los artículos incautados, deberá efectuarse en virtud del art. 797.2 ante el juez de guardia, con la participación de todas las partes para garantizar la posibilidad de contradicción entre las mismas, y no incurrir en ninguna clase de indefensión, preconstituyéndose esta diligencia pericial en prueba.  Para ser valorada como prueba en el acto de juicio oral, durante la práctica de la diligencia, se documentará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial, con expresión de los intervinientes, invocándose en la vista por la parte a quien interese la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.

Estas nuevas disposiciones normativas se introdujeron, amén de por las mencionadas dificultades para conservar y custodiar con absoluta seguridad los efectos incautados, por el hecho de que se hiciera acopio de una gran cantidad de mercancías falsas, pues con la introducción de las nuevas tecnologías, se acortan los plazos para su fabricación, y ello implica la existencia de un gran material falso o falseado en el mercado, llegando a intervenir la fuerza instructora de la Policía una cantidad exorbitante de dichos productos. En consecuencia, con esta nueva regulación se ponen fin a estos inconvenientes, pero sin embargo, se añaden otras cuestiones controvertidas y complejas de resolver:

a)    Con la práctica de una diligencia pericial preconstituida[43], cuyos objetos sometidos a pericia son posteriormente destruidos, puede suceder que en ese momento procesal, uno de los sujetos no tuviera la condición de imputado sino de testigo, y que con posterioridad se decida por el Juez instructor imputarle. Así en este supuesto, nos surge la duda más que razonable de si no se habría incurrido en indefensión por no haber estado presente en aquélla diligencia de imposible reproducción el que en ese momento procesal era testigo, pero que posteriormente pasa a tener la condición de imputado.

b)    Por otro lado, esta diligencia pericial, no se puede constreñir a la determinación del valor de los materiales aprehendidos a los efectos de la responsabilidad civil acumulada a la penal (art. 109 CP), solamente podrá invocarse como prueba de cargo en el acto de juicio.

c)    Por último, la prueba pericial preconstituida puede presentar unas peculiaridades técnicas muy espinosas, pues no va a poseer la misma trascendencia procesal una pericial referida a la venta ambulante de un Compact Disc, que la referida a una patente de invención[44].

3.    Novedades en los actos de investigación

Esta clase de hechos criminales se halla entre las actividades más desarrolladas por el crimen organizado, que ha visto como aliado perfecto o instrumento para este tipo de delitos la gran bolsa de inmigrantes ilegales que se encuentran en España. Cierto es que los inmigrantes son una mano de obra abundante, barata, a la que se puede explotar en condiciones de semi-esclavitud, convirtiéndose éstos al socaire de su situación de marginalidad en autores de delitos contra la propiedad industrial, al tiempo que víctimas del propio delito, o lo que es lo mismo, simples marionetas en manos de las mafias.

Con esta finalidad, se ha introducido en el art. 282.bis.4. LECRIM, como delitos cometidos habitualmente por la delincuencia organizada, los relativos a la propiedad intelectual e industrial, otorgando legitimación de esta manera para su persecución e investigación cuando estemos en actividades propias del crimen organizado a los “agentes encubiertos”, cuando así se estime conveniente por  el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez.

Por su parte, en el ámbito comunitario, para hacer frente a esta nueva problemática criminal, se ha incluido dentro de la enumeración del art. 9 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre Orden Europea de Detención y Entrega, los delitos contra la propiedad industrial, en cuya esencia se llevará a término la extradición de un sujeto autor de este tipo de hechos criminales sin la necesidad de contrastar el requisito de punición del país de la autoridad judicial de ejecución, extralimitándose la pena máxima de prisión que se establece en España en el mencionado precepto.

4. Acomodamiento al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.

La LO 15/2003 también introdujo un apartado h) en el art. 795.1.2ª LECRIM, para una mejor persecución de estos hechos típicos, de modo que en caso de flagrancia, los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270, 273, 274 y 275 CP, serán enjuiciados por el procedimiento de los juicios rápidos.

El término flagrancia debe entenderse en el sentido del  art. 795.1 LECRIM, es decir: “El que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”.

A nuestro juicio, este precepto es sumamente criticable por lo siguiente: Si bien se han excluido de este ámbito de enjuiciamiento los arts. 271 y 276 CP, no ya por exceder del límite penológico competencial -5 años de privación de libertad o 10 de diferente naturaleza-, sino por la investigación compleja que se llevaría a cabo, no quiere decirse con esto que el resto de delitos que se pueden juzgar a través de este procedimiento sea de “instrucción sencilla”[45]. En los supuestos del top manta –venta de CDs y DVDs- y de comercialización de mercadería falsa como gafas, bolsos, y productos de marroquinería similares, asuntos que a simple vista parecen ser susceptibles de practicarse diligencias urgentes, al requerirse siempre una serie de pruebas periciales, hacen que los juicios fijados en estos delitos sean prácticamente inoperantes.

IV. CONCLUSIONES

Los derechos relativos a la propiedad industrial, en la mayoría de países -incluido el nuestro-, han s
ido escasamente considerados, careciéndose hasta la fecha de políticas públicas que garanticen su protección.

Esta ausencia de protección, ha generado en este punto la proliferación de organizaciones criminales, perfectamente estructuradas en sus labores de fabricación, distribución y venta de productos falsos.

Para combatir este fenómeno criminal, en nuestra opinión, se debe actuar principalmente desde varios frentes: mediante una mayor información y sensibilización ciudadana dirigida a los consumidores, un mayor control y vigilancia de las actividades desarrolladas en el sector privado y el empleo de medios legales que hagan efectivo el ejercicio de estos derechos industriales.

Con la finalidad de garantizar dichos derechos, se verificó un cambio de política legislativa, encaminada a mejorar la tutela penal de estos delitos a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Con las reformas operadas por dicha Ley en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos parece que se ha mejorado mucho en la tutela penal de los bienes jurídicos protegidos en los delitos contra la propiedad industrial.

Con todo, y aún cuando la introducción de estas nuevas medidas legales,  son un elemento imprescindible para erradicar esta clase de hechos criminales, creemos que existe un componente social en los países desarrollados, que hace difícil la desaparición de este fenómeno criminal: el consumo voraz y exacerbado que existe hoy en día –y que en cierto modo ha tenido un papel relevante en el origen de la actual crisis económica mundial-.

A esta sociedad consumista y malgastadora,  se le debe poner punto y final. A la inmensa mayoría de ciudadanos les gusta lucir y presumir de artículos de lujo, pero  a su vez, no están en disposición del poder adquisitivo suficiente para  realizar su compra.

De este modo, adquiriendo un artículo de marroquinería imitador de una determinada marca, además de poseer un precio más que atractivo, y bajo el consuelo de no estar cometiendo ninguna inmoralidad -pues la gran mayoría de ciudadanos tiene en mente que la calidad de la marca acreditada no es proporcional al precio desorbitado  que se paga-, lo que se hace es “estafar al estafador”.  Empero a veces el árbol impide ver el bosque, y se desconoce que detrás de esa compra ilícita, existe toda una organización criminal que explota a seres humanos, incluidos a menores de edad. Ante tal comportamiento social intolerable, sería del todo deseable, el desarrollo de campañas de sensibilización ciudadana, promovidas por las instituciones públicas, con la finalidad puesta en una mayor concienciación sobre los bastidores que hay detrás de la compra de ese bolso, gafas de sol o cartera imitadora de una marca comercial de prestigio.

En este orden de cosas, consideramos que las nuevas herramientas de persecución contra este tipo de delitos eran necesarias, pero sin embargo, existe una serie problemas que no se han tomado en consideración.

Nos  estamos refiriendo al  colectivo de inmigrantes ilegales,  que se hallan absolutamente desprotegidos, trabajando para estas mafias en condiciones infrahumanas, y que en definitiva serán los condenados por la comisión de este tipo de delitos -pues son los fabricantes o vendedores de los productos ilícitos-, sin alterar en lo más mínimo a la estructura organizativa criminal. Si se actuara contra un almacén en el que se fabricaba y distribuía artículos falsos o falseados: se incautaría el material ilícitamente manufacturado y todos los utensilios operativos destinados al efecto; serían responsables criminalmente las personas que trabajaban para los mandos de la asociación delictiva de tipo organizada; se alquilarían locales nuevos y se adquirirán nuevas máquinas; se procurarían nueva mano de obra a la que poder explotar; y volverían a emplear las mismas redes de comercialización que ya disponían. En suma, el perjuicio económico para estas tramas criminales será poco menos que inane.

Por todo ello,  consideramos esencial la adopción de mecanismos suficientes para erradicar este tipo de asociaciones criminales que explotan un perfil criminológico de sujetos en principio maleable y que, que aunque parezca difícil de imaginar, proporciona unas ganancias muy superiores a las que pudieran generar el contrabando, el tráfico ilícito de drogas o el tráfico ilícito de seres humanos.

 

 

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Notas:

[*]  Los autores son Licenciados en Derecho por la Universidad de Valencia, actualmente terminando estudios de Doctorado.

[1]No obstante la primacía axiológica del bien jurídico en el Derecho penal como síntesis normativa de un derecho o interés merecedor de tutela, es para JAKOBS “la contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas”. Con lo cual, para el brillante penalista alemán, se suscita una suerte de debate dialéctico entre la firmeza de las expectativas normativas esenciales y su decepción; firmeza “frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica”. JAKOBS, G., Derecho penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación, trad. CUELLO CONTRERAS, J., SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J. L., ed. Marcial Pons, Madrid, 1997., pp. 44 y 45; del mismo autor JAKOBS, G., Fundamentos de derecho penal, trad. CANCIÓ MELIÁ, M., PEÑARANDA RAMOS, E., ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996., pp. 102 y 103; JAKOBS, G., “¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, en JAKOBS, G., CANCIÓ MELIÁ, M., El sistema funcionalista del derecho penal: ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal (Lima, 29, 31 de agosto y 01 de setiembre del 2000), ed. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Piura, 2000, pp. 46-50.

[2] BOE núm. 283, de 26 de noviembre.

[3]  Sobre la relación entre el Estado y las funciones y fines del Derecho penal, cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, ed. Reppertor, Barcelona, 2008, pp. 137-138; especialmente interesante resulta el estudio entre la función del Derecho Penal y la forma de Estado en MIRA BENAVENT, J., “Función del Derecho penal y forma de Estado”, en AA. VV., Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruíz, vol. II, ed. Universitat de València, Institut de Criminologia, Valencia, 1997, pp. 393 a 417.

[4] Gaceta de Madrid núm. 138, de 18 de mayo de 1902.

[5] En concreto en la Ley 11 /1986, de 20 de mayo, sobre patentes de invención y modelos de utilidad (BOE núm. 73, de 26 de marzo de 1986); en la Ley 32/1988, de 10 noviembre, de Marcas (BOE núm. 272, de 12 de noviembre de 1988;  y en la Ley  3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de 11 de enero de 1991).

[6] En el apdo. II, letra “L” de la Exposición de Motivos de la LO 15/2003,  se indica que la inclusión del nuevo art. 31.2 CP viene referida a la regulación de  “la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de manera directa y solidaria”. La cuestión que se plantearía en primer término, es la de si las personas jurídicas pueden cometer delitos y en consecuencia responder penalmente. En caso afirmativo se estaría certificando que ciertos hechos no precisan para su ejecución acciones finales humanas, lo cual es en sí mismo un contrasentido. Aunque existan determinadas actividades realizadas por personas jurídicas, que se puedan estimar típicas y antijurídicas, las personas jurídicas no poseen una inteligencia propia, como es obvio, sólo un ser humano puede componer la voluntad final de un ente jurídico, y esa actuación final es decidida por una persona física. No se puede omitir el contenido del  “principio de culpabilidad” penal en un sentido estricto: el hecho ha de ser el resultado de una motivación racional. En conclusión no es susceptible de imputarse a una persona jurídica las acciones realizadas por personas físicas, pues entonces se estaría infringiendo el carácter personal de la responsabilidad penal. En todo caso, creemos que la inclusión de este precepto no obedece precisamente al espíritu indicado en la exposición de motivos de la LO 15/2003 de abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas; consideramos que la verdadera voluntas legislatoris era constituir un sistema de responsabilidad objetiva para asegurar el cobro de la pena de multa. MIR PUIG, S., “Límites del normativismo en derecho
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[7] Se ha rebajado el límite inferior de la pena de prisión de dos a un año, y se ha incrementado el límite inferior de la pena de multa al igual que en los tipos generales de 8 a 12 meses.

[8] Especialmente significativa y plausible nos parece la introducción de esta agravante. Lamentablemente, ha aumentado considerablemente una nueva modalidad de comisión de delitos por parte de las organizaciones criminales: el empleo de menores de edad como autores materiales de hechos criminales. Estos menores son instrumentados dolosamente con motivo de la menor punibilidad que poseen las acciones típicas ejercitadas por ellos que las llevadas a cabo por adultos. En la ejecución de los delitos contra la propiedad industrial, se aprecia este modus operandi tan deleznable, y es por este hecho que se decidió insertar la mencionada agravante.

[9] SSTS núm. 1842, de 8 de abril de 2007; núm. 5942, de 11 de noviembre de 2008; y núm. 1689, de 11 de marzo de 2009.

[10] PORTELLANO DÍEZ, P., “Los nuevos delitos contra la propiedad industrial: reflexiones de un mercantilista”, en Revista de derecho mercantil, nº 221, 1996, pp. 758-759.

[11] En plena concordancia con Del Rosal Blasco, esa concepción de subordinación del Derecho penal a los postulados del Derecho privado, no tienen ni tan siquiera fundamento en las teorías modernas que asignan al Derecho penal un papel secundario dentro del ordenamiento jurídico. Esto es así, porque el Derecho penal dentro de un sistema jurídico posee “su propio objeto de regulación y su propia posición específica, para la cual debe de realizar sus propias valoraciones”. DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos societarios en el Código Penal de 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 50.

[12] SEGURA GARCÍA, M.J., Los delitos contra la propiedad industrial en el Código Penal español de 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 34.

[13] La importancia del bien jurídico para el Derecho penal cobra significación no sólo en el terreno político-criminal, sino también en el ámbito de la dogmática jurídico-penal, y específicamente dentro de la teoría del delito, en el interior del sistema punible. FERNÁNDEZ, G. D., Bien jurídico y sistema del delito, ed. B de f, Montevideo- Buenos Aires, 2004, p. 1.

[14] NESTLER, C., “El principio de protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes”,  en La insostenible situación del Derecho penal, ed. Comares, Albalote (Granada), 2000, p. 64.

[15] Gaceta de Madrid núm. 127, de 7 de mayo de 1930. Acudimos a este precepto al no existir actualmente ninguna norma que defina la propiedad industrial.

[16] Matiza en este sentido VALLE por boca de URÍA, que dicha definición no se “compadece con la realidad” pues “los derechos de propiedad industrial son derechos de uso o explotación exclusiva, derechos absolutos o de exclusión, que solamente se adquieren por virtud de la inscripción en el Registro Especial de la Propiedad. VALLE MUÑIZ, J.M., “De los delitos relativos a la propiedad industrial”, en AA.VV., Comentarios al Código Penal (Dir. QUINTERIO OLIVARES, G., coord. MORALES PRATS, F.), vol. II, ed. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 865.

[17] MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte Especial, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.497.

[18] GIMBERNAT ORDEIG, E., “El bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial”,  en Libro Homenaje al Profesor Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 1412.

[19] MAPELLI CAFFARENNA, B., “Consideraciones en torno a los  delitos contra la propiedad industrial”,  en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, ed. Tecnos, Madrid, 2003, p. 1401.

[20] Ibídem.

[21] Bien entendido que ese doble binario atiende a la doble vertiente de antijuridicidad y lesividad que convierte el comportamiento en disvalioso y merecedor de pena.

[22] QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal. Parte Especial, ed. Atelier, Barcelona, 2002, p. 529

[23] También, en el mismo sentido, entre otras, SSAP  de Valencia núm. 15, Sección 5ª, de 25 de enero de 2002; núm. 90, Sección 5ª, de 17 de marzo de 2004; núm. 105, Sección 2ª,  de 24 de febrero de 2005; núm. 63, Sección 2ª, de 8 de febrero de 2007; o núm. 1, Sección 3ª, de 5 de enero de 2009.

[24] MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal…, cit., p. 497.

[25] JORDANA DE POZAS, L., “De los delitos relativos a la propiedad industrial”, en AA. VV., Código Penal: Doctrina y Jurisprudencia (dir. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.), vol. II, ed. Trivium, Madrid, 1997, pp. 2954-2955.

[26] GIMBERNAT ORDEIG, E., “El bien jurídico protegido…”,  cit.,  pp. 1422-1423.

[27] VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios…, cit., pp. 791.

[28] GIMBERNAT ORDEIG, E., “El bien jurídico protegido…”,  cit.,  pp. 1434-1436.

[29] Cierto es que el hecho punible, cualesquiera sea la concepción que adoptemos, es el “campo de batalla” de la relevancia penal de un comportamiento humano, donde se suscita el debate dialéctico entre la Dogmática y la Política Crimina, y donde el bien jurídico ostenta un papel estelar; a nuestro entender, este hecho punible se nos antoja como el momento estelar de la acción humana, y de ahí que tanto el hecho punible como el bien que protege la norma sean la verdadera esencia de un sistema.

[30] HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Bien jurídico y Estado Social y democrático de Derecho, ed. Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU), Santiago de Chile, 1991, pp. 153-154.

[31] Ibídem.

[32] ALVAREZ RODRÍGUEZ, J.R., El atestado policial completo: pieza clave en los juicios rápidos y delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a la propiedad intelectual e industrial y a la violencia doméstica y de género, ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 227.

[33] A este extremo se refiere la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de junio de 2004. En ella se exponen todas las interpretaciones sobre los términos “intereses generales” y “pluralidad de afectados” empleados en el art. 287 CP.

[34] Si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se acogieron las Audiencias Provinciales, hacía referencia a otros hechos criminales diferentes, no obstante existía un nexo común entre todos ellos, el tratarse de delitos semipúblicos, ostentando todos estos tipos de delito la misma problemática forense la iniciación de actuaciones policiales de averiguación del delito antes de que se presente la denuncia del ofendido por el mismo. La doctrina del Supremo existente en esta materia se recoge básicamente en las siguientes sentencias: SSTS núm. 2542, de 15 noviembre de 1993; núm. 168, de 14 febrero 1995;  y núm. 709, de 19 abril de 2000.

[35] Entre otras pueden consultarse las siguientes, todas
ellas referidas a investigaciones por delitos contra la propiedad industrial: SAP de las Islas Baleares, Sección 2ª, núm. 209, de 23 de noviembre 2001;  SAP Barcelona, Sección 2ª, núm. 269, de 20 de marzo de 2002; o la SAP de Barcelona, Sección 2ª, núm. 382, de 8 de mayo de 2003.

[36] BOE núm. 258, de 28 de octubre de 2002, corrección de errores en BOE núm. 281, de 23 noviembre 2002.

[37] Tal y como establece el art. 13 de la LECRIM, se consideran como “primeras diligencias” las de consignar las pruebas de delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuando conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familias u a otras personas.

[38] Ya en el Reglamento CEE 3295/94, de 22 de diciembre, (DOL núm. 341, de 30 diciembre 1994), en su art. 4 se permitía a las Aduanas suspender el levante y retener una mercancía en la que se encontraran indicios de  usurpación de marca o que se pudiera tratar de una mercancía pirata, con arreglo a las normas vigentes en el Estado miembro de que se tratara, durante un plazo de tres día laborables, con el objetivo puesto en la notificación de este extremo a los titulares de los derechos, para que realizaran las acciones oportunas. Este extremo ha sido mantenido en el  Reglamento 2003/1383/CE, de 22 julio (DOL núm. 196, de 2 agosto 2003), el cual derogó al anterior.

[39] Se incluirían en este caso, la cesión de los derechos intelectuales a un tercero, o la concesión a entidades creadas al efecto de su representación legal para la defensa de sus derechos dentro y fuera del ámbito judicial, sin que por ello, los titulares de los derechos dejen de serlo, ni que pierdan las facultades de capacidad y legitimación para defenderlos individualmente cuando lo estimen conveniente (arts. 150 del Texto Refundido  de la Ley de Propiedad Intelectual, anterior 135 de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996, BOE núm. 97, de 22 de abril de 1996, que pasó a esta enumeración por Ley 5/1998, de 6 de marzo, BOE núm. 57, de 7 de marzo). Con ello no venimos más que a describir el fenómeno de las adhesiones obligatorias a las entidades de gestión de la propiedad intelectual, constituyendo el caso más paradigmático de este tipo de entidades la SGAE.

[40] En este sentido vid. entre otras las SSTS núm. 954, de 18 octubre de 2001; núm. 851, de 24 septiembre de 2002; núm. 928, 15 octubre de 2002; núm. 40, de 31 enero de 2003; núm. 439, de 10 mayo de 2003; núm. 1334, de 12 diciembre de 2006; o núm. 961, de 20 septiembre de 2007.

[41] Entre otras muchas vid. SSTC núm. 22, de 17 de febrero 1984 y núm. 94, de 31 de mayo de 1999.

[42] En este sentido vid. entre otras SSTC núm. 228, de 16 de diciembre de 1997  y núm. 283, de 27 de noviembre de 2000; SAP Barcelona, Sección 2ª, núm. 707, de 18 de septiembre de 2007.

[43] Debemos reseñar que los informes periciales actualmente son realizados por un Grupo de Trabajo Especializado, creado por la Comisaría General de la Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía, para solventar el inconveniente manifestado por no contar con los peritos suficientes en la materia, obligando acudir la mayoría de las veces a los propios facultativos de las marcas, con lo cual los Abogados de la defensa alegaban vicios en los informes periciales, por falta de imparcialidad, impugnando los mentados dictámenes.

[44] PONS VIVES, A., “Protección penal de la marca en la LO 15/2003”, en Iuris: Actualidad y práctica del derecho, nº 83, 2004, p. 50.

[45] La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2003, de 7 de abril, sobre Procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, entiende que “estaremos ante un delito de sencilla instrucción siempre que se prevea, en atención al hecho y sus circunstancias, que será posible llevar a cabo dentro del plazo del servicio de guardia la práctica de las diligencias de instrucción necesarias para formular calificación, atendiendo a su número y a su complejidad, y que podrán llevarse a cabo igualmente los trámites procesales (comparecencia con las partes y resoluciones de la audiencia de los artículos 798 y 800) del enjuiciamiento rápido”.