///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto del año dos mil diecinueve, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Diego G. Barroetaveña como Presidente y los doctores Daniel Antonio Petrone y Ana María Figueroa como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial en esta causa nº FRE 2987/2015/TO2/CFC2, caratulada: “J., H. R. y otros s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1º) Que el Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Formosa con fecha 28 de agosto de 2018 resolvió –en lo aquí pertinente- “I.- Condenar a H. R. J. (DNI Nº 13.328.629), cuyos demás datos filiatorios figuran en el exordio de la presente, al cumplimiento de la pena de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales, costas e inhabilitación absoluta, más multa de cincuenta ($50.000) mil pesos, como coautor penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes con fines de comercialización, previsto y reprimido conforme art. 5 inc. c) de la ley 23.737, en función del art. 45 del Código Penal, por los arts. 12 y 19 del C.P en cuanto a la inhabilitación (art. 29 inciso 3° del Código Penal; arts. 403, 531 y 532 del Código Procesal Penal de la Nación)… III.- Declarar reincidente por primera vez a H. R. J. (DNI …).”(cfr. fs. 1007).
Que contra dicha decisión la defensa pública oficial interpuso recurso de casación en favor de H. R. J. a fojas 1053/1061vta., el que fue concedido a fojas 1062 y vta. y mantenido en esta instancia a fojas 1072, por la Defensa Pública Oficial.
2º) La defensa interpuso el recurso en ambos supuestos previstos en el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Como primer motivo de agravio la defensa se refirió a la arbitraria valoración de la prueba.
En tal sentido señaló que “No se logró demostrar que `el 22 de abril de 2015 J. H. RAUL propuso a D. un viaje trasladando marihuana desde San Martín 2, hasta el Bolsón´, ni que `el 23 de abril de 2015 J. H. R. entregó la guía que ampara el transporte´, ni que el día 27 de abril de 2015 condujo una camioneta HILUX color gris y lo guio a D. hasta el campo donde cargaron la marihuana que luego transportó D..”.
Luego de analizar parte de las declaraciones obrantes en autos indicó que “…la situación de falta de raciocinio en la ponderación de la pruebas, que solo me resta afirmar también en esta instancia casatoria que queda en solitario el testimonio de D. en calidad de `arrepentido´ como única prueba que lo trajo a proceso y luego fundó una sentencia condenatoria.”
En segundo término se agravió al entender que resulta arbitrario considerar al delito como consumado.
En tal sentido citó jurisprudencia de esta Cámara y manifestó que el delito debe ser considerado en grado tentado, aplicándole la reducción punitiva derivada del artículo 42 C.P, ello en razón de que el `trayecto del iter criminis´ fue frustrado en sus albores, sin llegar a su destino final.
En tercer lugar se refirió a la pena de siete años de prisión impuesta e indicó que el sentenciante no valoró como atenuante la conducta del imputado durante el proceso, ni su adaptación intramuros, conforme las constancias obrantes en autos.
Del mismo modo se agravió respecto de la multa de $ 50.000 impuesta, la cual entendió resulta excesiva, fuera de la normativa legal, y sin fundamento alguno.
Citó jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, y solicitó que careciendo de motivación suficiente la determinación de la pena de siete años con más la multa de $ 50.000.- sean revocadas.
Por ultimó solicitó la inconstitucionalidad respecto de la declaración de reincidencia.
Formuló expresa reserva del caso federal.
3º) Que puestos los autos en Secretaría a disposición de las partes por el término de diez días, según constancia actuarial de fojas 1074, se presentó la Defensora Pública Coadyuvante, Dra. Brenda Palmucci, quien hizo suyos los fundamentos de su antecesor y los mejoró. Solicitó asimismo la exención de costas en la instancia.
4º) Que superado el trámite que prevé el art. 468 del código de rito (cfr. fs. 1085), las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.
Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.
La señora jueza, doctora Ana María Figueroa dijo:
-I-
1º) En primer lugar, he de aclarar que a los fines de despejar los cuestionamientos traídos a estudio por la defensa, analizaré la sentencia impugnada con ajuste a la doctrina emanada del precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) desde la perspectiva de que el tribunal de casación “…debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable… el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular…”; y que “…lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación…”.
Cabe recordar que es en la audiencia de debate donde se producirán los elementos convictivos que influenciarán sobre los integrantes del tribunal, a efectos de que éstos emitan un pronunciamiento final, sea absolutorio o condenatorio. Así las vivencias que ellos adquieran durante el plenario, derivadas de su inmediación con la prueba allí producida, no pueden ser reemplazadas ni siquiera cuando se cuente con un registro íntegro del juicio o algún otro método de reproducción moderno.
La revisión casatoria, supone el control de razonabilidad de la sentencia del tribunal, de conformidad con los alcances por previsión constitucional del principio de inocencia y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.; 10 y 11 D.U.D.H.; 8 C.A.D.H.; 14 y 15 P.I.D.C.P.; y reglas 25, 27 y 29 de las Reglas de Mallorca; entre otros). En efecto, los límites entre lo que es controlable y lo que no lo es, se determinarán por las posibilidades procesales de que se disponga en cada caso particular, las que excluyen todo aquello que esta Cámara Federal de Casación Penal no pueda acceder por depender de la percepción sensorial de la prueba en el juicio oral, pues se encuentran íntimamente relacionadas con la inmediación (cfr. Bacigalupo, Enrique; “Presunción de inocencia in dubio pro reo y recurso de casación” en “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”; Ed. Ad Hoc; págs. 13, 32, 33 y 44).
Aunque por aplicación de la doctrina emanada a partir del mentado precedente “Casal”, se impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la “revisión de lo revisable”, siendo su límite, lo que surja directa y únicamente de la inmediación; los artículos 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso.
Partiendo del marco dogmático-jurídico establecido en el precedente “Casal” y teniendo especialmente en consideración el límite que tiene esta Cámara sobre aquellas cuestiones observadas por el tribunal de mérito durante el debate -principio de inmediación-, habré de revisar el razonamiento seguido por el señor juez para dilucidar si las conclusiones a las que arribó se desprenden lógica y necesariamente de las premisas de las que parte.
Por lo demás, el recurso de casación interpuesto por la defensa resulta formalmente admisible por cuanto se impetró contra un pronunciamiento condenatorio, hallándose legitimada la parte recurrente (art. 459 del C.P.P.N.), y se encuentran reunidos los restantes requisitos de admisibilidad formal previstos en los arts. 432, 438, 456, 457, 463 y ccdtes. del C.P.P.N. Asimismo, dicha tesitura se impone de conformidad con lo previsto al respecto por nuestro sistema constitucional y convencional (arts. 18 y 75, inc. 22 de la C.N.; 14.5 del P.I.D.C.P. y 8.2 de la C.A.D.H.), a fin de garantizar el derecho al imputado a someter el fallo condenatorio a un Tribunal Superior con una revisión amplia y eficaz.
Por su parte, debe recordarse que el alcance amplio de esa capacidad revisora en materia de casación receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la única compatible con los derechos y garantías invocadas por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la aplicación que de éstos han efectuado los diversos Organismos y Tribunales competentes (in re “Casal”, Fallos: 328:3399), adopta la doctrina de la interpretación amplia elaborada en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia de 2 de julio de 2004.
En efecto, los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional impiden cualquier cercenamiento al tratamiento del planteo del recurrente en segunda instancia, tras la mera invocación de rigorismos o afirmaciones dogmáticas (cfr. doctrina emanada a partir del precedente “Giroldi”, Fallos: 318:514). Por el contrario, la revisión amplia que corresponde otorgar al recurso de casación a fin de salvaguardar el derecho del justiciable, debe alcanzar todas cuestiones fácticas, con una debida fundamentación de las premisas que han sido ponderadas para sustentar la conclusión a la que se arribó conforme las constancias incorporadas a la causa como derivación de su relación lógica, deductiva o inductiva, como la revisión del derecho aplicable, asegurando de esta manera, la misión que a este Tribunal compete a fin de garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante.
-II-
2º) Sentado cuanto antecede, resulta conveniente en primer lugar recordar el hecho por el cual viene condenado H. R. J..
Conforme surge del requerimiento de elevación a juicio “…en fecha 22 de abril de 2015, H. R. J. propuso al Sr. Alfredo José Vicente D. realizar un viaje trasladando marihuana oculta entre una carga lícita de madera desde la localidad de San Martin 2, provincia de Formosa hasta El Bolsón –provincia de Rio Negro-.
En ese accionar, en fecha 23 de abril de 2015, H. J. entregó la guía para removido de productos forestales serie “D” N° 00058862 que amparaba el transporte de la carga conteniendo datos falsos y firmas falsificadas a D..
Posteriormente, en fecha 27 de abril conduciendo una camioneta Toyota Hilux gris, lo guió hasta un campo en inmediaciones a la localidad de Belgrano, provincia de Formosa, donde cargaron la sustancia ilícita para su posterior traslado, efectivizado el mismo día pero sin llegar a destino, toda vez que personal de Gendarmería Nacional, detuvo a D. logrando el secuestro de dos mil trecientos seis Kgs., con setecientos treinta gramos de marihuana, transportados en el camión que conducía – dominio …, con semirremolque dominio …, ocultos bajo una carga de varillas de madera, en la intersección de la ruta nacional N° 81 y provincial N° 3 de la provincia de Formosa.
En oportunidad de llevarse adelante la investigación de dicho transporte ilícito, el primero de septiembre de 2015, Francisco L. al momento de ser citado a prestar declaración testimonial, falsamente manifestó en sede del Juzgado Federal N° 1, que cuando D. fue a cargar la madera a su domicilio, en todo momento estuvo solo y que no hubieron intermediarios entre D. y él.
Además en esa oportunidad, refirió que una persona de nombre “Dani J.” le compro la madera y le envió el dinero con el chofer, aclarando que este (Dani) no había ido a cargar.
Sin embargo, en fecha 14 de septiembre de 2015, al realizarse un careo entre el imputado L. y D., el encartado L. reconoció que J. si estaba, y fue quien le pagó los postes, quedando evidenciada la falsedad y contradicción con su primer declaración prestada bajo Juramento de ley ante los estrados del Juzgado Federal N°1.
Parte de la operación ilícita del traslado de marihuana, fue realizado en fecha 21 de abril del 2015 por B. G., quien aprovechando su función de empleado del Ministerio de la Producción y Ambiente de la localidad de Villa General Güemes, insertó datos falsos en la guía para Removido de Productos Forestales serie “D” N° … que amparaba el transporte de la carga, haciendo figurar en dicha documentación que el Sr. S. R. V. era el productor de dicha carga, cuando en realidad la firma y aclaración impuestas no pertenecen al nombrado, ni siquiera había otorgado autorización para la elaboración de la guía mencionada.”.
3º) Ahora bien, habré de ingresar al tratamiento de los agravios invocados por la defensa en su presentación, relacionados con la valoración probatoria de los elementos incorporados en autos.
Al respecto, entiendo que las conclusiones a las que arribó el a quo constituyen la derivación necesaria y razonada de la prueba incorporada al debate y de la aplicación del derecho vigente al caso concreto, sin que las críticas que formula la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido.
Considero que el a quo ha efectuado una fundada y razonable valoración de la totalidad de las constancias de la causa, sustentando jurídicamente la atribución del hecho endilgado al encausado sobre la base de un plexo cargoso prudentemente valorado, de una adecuada subsunción legal del suceso traído a estudio, y de un análisis ajustado a derecho sobre el grado de participación que le cupo a H. R. J. en el ilícito traído a estudio.
Sobre este punto, de la lectura de los fundamentos de la resolución en crisis surge que el tribunal, para resolver como lo hizo, se valió de “…el acta de procedimiento (fs. 1/5) por medio del cual se logra identificar a D. como posible transportador de estupefaciente para comercializar; Acta de Notificación de Detención de H. R. J. (fs. 21/21 vta.); Acta de recepción y constatación de los elementos secuestrados en el procedimiento (fs. 49/50 vta.); declaración testimonial de S. R. V. (fs. 128/129), quien relató que no tenía conocimiento de lo ocurrido y que nunca había solicitado una guía, que cuando lo citaron a declarar llamó a B. G. y este le dijo que se olvidó de avisarle que había expedido una guía a su nombre; pericia documentológica N° 8867 (fs. 222/231), la que concluyó que la firma obrante en la guía para removido de productos forestales no se corresponde con la firma aportada por el Sr. S. R. V.; ampliación de la declaración indagatoria de D. (fs. 252/255), oportunidad en que relata la participación de H. R. J. en el hecho descripto; informe de la UESPROJUD fs. 289/290), que refiere que H. R. J. habría residido en un edificio sobre la calle … de la ciudad de Resistencia, dando cu[e]anta además de que J. habría vendido una camioneta de marca Toyota Hilux Gris en el mes de mayo de 2015; ampliación indagatoria de D. (fs. 307/308), en la que indica que los celulares que le fueron secuestrados eran de propiedad de H. J.; cuerpo de escritura efectuado por B. G. (fs. 335 y vta.) y pericia caligráfica realizada sobre la guía Serie “D” N° 000… secuestrada y sobre el cuerpo de escritura (fs. 479/488); Peritaje Químico N° 8.864 llevada a cabo al estupefaciente incautado (fs. 200/209); Peritaje N° 8.844, realizada al Equipo de Telefonía Celular Móvil (fs. 211/220 y 256/261); Peritaje Documentológico N° 8.867 y N° 8.991 (fs. 222/231 y fs. 479/488); Peritaje informático N°8.845, realizado sobre los pendrives interdictados, y unidad de almacenamiento óptico DVD (fs. 233/240)” (cfr. fs. 1015).
El recurrente no logra demostrar de qué manera resulta arbitraria la valoración efectuada por el tribunal, siendo que únicamente propone una interpretación distinta de la vertida en la resolución en crisis.
Sentado cuanto precede, considero el a quo se ha valido de los elementos mínimos convictivos al momento de condenar a H. R. J., fundando en la prueba producida en la causa tanto la atribución del hecho al nombrado como así también la materialidad de los hechos objeto de imputación.
Por los fundamentos expuestos, considero que no asiste razón a la defensa en lo que respecta a la falta de fundamentación de la resolución impugnada.
4º) Ahora bien, corresponde dar respuesta al agravio intentado por la defensa respecto a la calificación legal por la que H. R. J. fue condenado.
En tal sentido comparto lo concluido por el tribunal de juicio. Ello así pues se encuentra debidamente acreditado por la modalidad comisiva en estudio, de acuerdo a una valoración probatoria circunstanciada, que el nombrado organizó, y coordinó con D. en fecha 27 de abril de 2015 el transporte de dos mil trescientos seis kgs. de marihuana, ocultos con una carga de madera en un camión conducido por este último, el cual fue interceptado por personal de Gendarmería Nacional en la ruta nacional nº 81 y la ruta provincial nº 3.
Cabe señalar que el tribunal manifestó que “… teniendo en consideración lo declarado por D., sumado al informe de Gendarmería Nacional con respecto a H. J. y el testimonio producido por G., puedo concluir que H. R. J. es responsable del delito de transporte de estupefacientes que aquí se juzga en grado de coautor, en virtud de la aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho, por la cual la coautoría se despliega repartiéndose las tareas para la ejecución del hecho criminoso a la que se refiere el art. 45 del C.P. cuando señala en esta categoría a los que tomasen parte de la ejecución del hecho.
De lo dicho anteriormente se desprende que el delito se encuentra consumado, dado que por las características propias de los delitos de peligro abstracto por regla no admiten la forma tentada de ejecución y los actos iniciales son ya consumativos, es decir que la culminación del “iter criminis” surge inicialmente con la actividad del primer acto exterior encaminado a un destino ilegal de la droga, y todas las sucesivas actuaciones no sirven más que para agotar materialmente la intención delictual.” (cfr. fs. 1018vta.)
Dicho esto, respecto a la estructura típica del delito por el que aquí se condenó a H. R. J. – transporte de estupefacientes, art. 5, inc. “c”, de la ley 23.737-, esta Sala lleva dicho que la doctrina sostiene que la acción de transporte está constituida por “el acto de desplazamiento de un lugar a otro con independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de posesión […] la figura [es] permanente ya que se prolonga en el tiempo -tránsito- hasta que los objetos lleguen a destino. El delito no se consuma en este sentido porque la mercadería llegue al final del viaje, ya que el carácter permanente de la infracción determina que aun cuando se interrumpa el iter criminis antes de ese momento el transportista igualmente habrá transportado. Al respecto corresponde me remita a lo resuelto por esta Sala en los precedentes “Varo Pereira, Leonardo y otros s/recurso de casación” (cfr. causa nro. 14.809, rta. el 04/06/2014, reg. nº 23.696) y “Beltramino R. Alberto y otros s/recurso de casación” (causa 474/2013, rta. el 10/2/2015, reg. nro. 24.452).
He sostenido en dichos precedentes, que se admite la posibilidad de tentativa de transporte, en el caso en el que se ha realizado la carga del estupefaciente, pero no se ha iniciado aún el traslado, y de este modo se frustra el delito.
Asimismo, sostuve en los citados precedentes que “Fuera de los casos de tenencia para consumo personal, el transporte de estupefacientes se consuma con el inicio del traslado, en este sentido, el delito es un delito permanente, o de ejecución permanente, que se sigue consumando mientras el agente continúa con los actos ejecutivos del transporte de la sustancia, y la entrega en el lugar de destino constituye simplemente el agotamiento del hecho. La ley castiga el transporte como acto de circulación de bienes de tenencia, suministro o comercialización prohibidos. La entrega o suministro, por lo demás, están conminadas como figuras legales distintas, esto es, las del art. 5, inc. c, de la ley 23.737…”.
De tal manera, a partir del estudio de los elementos constatados en el caso en torno al transporte atribuido a H. R. J. –en calidad de coautor-, entiendo se encuentra acreditada la consumación del traslado del estupefaciente, por lo que la calificación legal del hecho reprochado al nombrado efectuada en el fallo debe ser confirmada.
5º) Analizaré el siguiente agravio introducido por la defensa de H. R. J., referido a la falta de fundamentación en la graduación de las penas impuestas al nombrado.
En primer lugar he de señalar que para brindar mayor claridad expositiva, analizaré el monto de la pena de prisión impuesta.
Es oportuno de recordar que la determinación y motivación del quantum punitivo de una sanción debe ser el resultado de la aplicación de una interpretación armónica de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Al respecto, vale referir que el art. 41 del código de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos, relacionado a las circunstancias del hecho —aspecto objetivo—, mientras que el segundo, remite a la persona del autor —aspecto subjetivo—. De esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad constituyen pautas ineludibles para la determinación de la pena que, en tanto cuantificable en virtud de las escalas penales previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de graduar la sanción.
Ahora bien, en el caso traído a estudio, el juez del Tribunal Unipersonal impuso la pena de siete años de prisión al valorar “…la capacidad de razonamiento del imputado H. R. J. y su consecuente capacidad de discernimiento entre lo legal y lo ilegal y por ello mayor libertad de optar por motivarse en la norma a fin de no transgredirla.”
Advirtió que H. R. J. es “…uno de los eslabones de una organización, que aunque sea de mínima constitución pergeñó el transporte y la posterior distribución en el mercado ilegal de la marihuana, no habiéndose rendido prueba en la audiencia que abone en el sentido de que él tuviera el suficiente poder económico para adquirirla, ni que hubiera tenido otro rol más que el aquí acreditado.”
Asimismo, el a quo hizo remisión a las consideraciones efectuadas por el señor Fiscal de Juicio al sostener la pena propuesta.
En tal orden de ideas es oportuno recordar que durante el debate el Titular de la Vindicta Pública manifestó que para mensurar la pena “…no puede no referirse a la cantidad de droga secuestrada, que fue unos 2000 kilos, no puedo no referirse a los antecedentes penales, condena por este Tribunal en el 2010, la del Chaco, en el sur, Trenque Lauquen por defraudación, que implican una capacidad operativa para coordinar todas estas estructuras (comprador-proveedor, etc.), manejando todas las cadenas de narcotráfico. Tiene en cuenta su instrucción, no es una persona improvisada, está estudiando abogacía, conoce específicamente la situación, el carácter delictivo y por esas circunstancias solicita se lo de declare responsable al Sr. H. J. del delito de transporte de estupefacientes con fines de comercialización, previsto en el art. 5 inc. c de la ley 23.737, en carácter de coautor y se lo condene a la pena de 10 años de prisión…” (cfr. fs. 975vta.).
Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta la escala comprendida entre los cuatro y quince años que prevé el art. 5, inc. c, de la ley 23.737, el juez a quo consideró que resultaba prudente y adecuado fijar la pena de siete años de prisión.
A partir de lo reseñado, entiendo que se encuentra justificado de modo suficiente el apartamiento del mínimo legal en relación a H. R. J. en la determinación de la respuesta punitiva estatal por el hecho imputado, en orden a su intervención y culpabilidad y a sus circunstancias personales.
Cabe recordar que “la forma en que se ha manifestado el hecho es el primer punto de partida para la graduación del ilícito por ser el más evidente” (Ziffer, Patricia; Lineamientos para la Determinación de la Pena; Bs. As.; Ad Hoc; 1996, p. 130), así como los medios y la forma empleada para ejecutarlo y de la intervención específica que en él le cupo al acusado, todos extremos que lucen correctamente examinados en el caso bajo análisis.
En base a lo expuesto, en tanto se han evaluado en forma pormenorizada las pautas de mensuración contenidas en los artículos 40 y 41 del CP, la sentencia satisface las exigencias de motivación lo que impide su descalificación como acto jurisdiccional válido sobre este punto, por lo que corresponde rechazar el presente agravio.
Ahora bien, en referencia al agravio introducido por el recurrente respecto al monto de la multa impuesto a H. R. J., el cual asciende a $ 50.000, he de señalar que el mismo tendrá acogida favorable.
Es que se advierte en este punto en particular, que la sentencia no cuenta con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, lo que conduce a su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888) al no haber dado las razones que dieron sustento al monto de multa establecido, ni tampoco especificar la ley bajo la cual fue calculada.
Cabe memorar aquí cuanto expuse en el precedente “De Armas, Sergio Gastón s/recurso de casación” (causa n°14.324, reg. 19.739, rta. el 19/3/2012) de la Sala II de esta Cámara, entre otros, en el que destaqué lo resuelto por nuestro Alto Tribunal in re R. 804. XL; RHE “Romano, H. Enrique s/causa nº 5315” rta. 28-10-08, en cuanto se sostuvo allí “Que si bien el modo en el que los magistrados ejercen las facultades para graduar las sanciones dentro de los límites fijados por las leyes respectivas no habilita la revisión por la vía del art. 14 de la ley 48, ello no faculta a los tribunales a que, en detrimento de la defensa en juicio, determinen la consecuencia jurídica concreta que corresponderá al condenado sin expresar siquiera mínimamente las razones por las que se aplica esa pena y no cualquier otra dentro de las permitidas por el marco penal. Pues el juicio previo establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional como derivación del estado de derecho no sólo exige que los jueces expresen las razones en las que se encuentra fundada la responsabilidad o irresponsabilidad del procesado, sino también aquellas en que se apoyan la naturaleza o intensidad de la consecuencia jurídica correspondiente (cf., entre otros, Fallos: 314:1909)” (Fallos: 331:2343, Consid. 8°).
Ello es así pues “[r]esulta intolerable admitir tácitamente que las razones de la imposición de una pena puedan quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia estatal posible sobre un individuo” (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2º Edic., 1° Reimp., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 28).
En conclusión, en la medida en que en el presente caso no se han evaluado las pautas para fijar el monto pecuniario escogido por el a quo, la sentencia no logra satisfacer en punto a esta cuestión las exigencias de motivación y fundamentación (arts. 123 y 404 del CPPN). Por ello considero que corresponde hacer lugar el presente planteo.
Ello además era particularmente exigible en el presente caso atento las modificaciones operadas en torno a los montos de multa establecidos en la ley de estupefacientes.
En esa dirección, cabe recordar que la Ley 23.737 primigeniamente estableció un monto de multa en australes, cuya actualización luego fue dispuesta por la Ley 23.928 de Convertibilidad y el Decreto PE 2128/1991 –publicado en el Boletín Oficial el 17 de octubre de 1991-, el que en su artículo 2º: “Establécese la paridad de UN PESO ($1) equivalente a DIEZ MIL AUSTRALES (A 10.000)”.
Luego fueron nuevamente actualizados por Ley 23.975 (B.O. 17/09/91), que dispuso en su artículo 1º: “Los montos de las penas de multa establecidos en la Ley 23.737 se aumentarán a la cantidad que resulte de multiplicar por 375 los mínimos y máximos, excepto los fijados en los artículos 2º y 3º de la misma”, régimen legal vigente al tiempo de comisión de los hechos por los que H. R. J. ha sido condenado en esta causa –abril de 2015- y que fue recién modificado por ley Nº 27.302 (B.O. 08/11/16), cuyas disposiciones no pueden ser aplicadas por imperio del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal
Ante el panorama relevado, debe ponerse de resalto que a la situación de H. R. J. correspondía aplicar como tope para la pena conjunta antes mencionada una cuantía de dieciocho mil setecientos cincuenta pesos ($18.750) (conforme Ley 23.975), habiendo fijado el sentenciante en el caso en concreto una pena de multa de cincuenta mil pesos ($50.000), excediéndose del máximo legal estipulado, y sin brindar razones suficientes para sostener su postura.
6º) En este punto corresponde dar respuesta al planteo de inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia.
Por lo expuesto, corresponde anular el punto vinculado con la fijación de la pena de multa y devolver las actuaciones a su origen a fin de que dicte una nueva decisión respecto a dicha sanción, de conformidad con los lineamientos aquí elaborados.
En tal sentido es oportuno recordar que H. R. J. con fecha 13/12/2010 fue condenado a la pena de seis años de prisión –habiendo cumplido dos tercios de la condena y obtenido el beneficio de la libertad por estimulo educativo el 4/2/2013-, por el delito de transporte de estupefacientes con fines de comercialización.
Por ello, el sentenciante consideró que correspondía declarar reincidente por primera vez al condenado H. R. J..
Ahora bien, la resolución recurrida por la Defensa Pública Oficial, se ajusta a lo resuelto por esta Sala in re: “Maldonado, Carlos Alberto s/ recurso de casación” (causa nº 13.662, reg. nº 19.001, del 30/11/2011) y que fue reiterada más recientemente in re: “Díaz, Alfredo Luis s/ recurso de casación” (causa nº 16.243, reg. nº 21.016, del 9/5/2013); y “Argañaraz, Claudia Elizabet s/ recurso de casación” (causa nº 16.474, reg. nº 20.915, del 29/4/2013); entre muchos otros, en los que se sostuvo la constitucionalidad del art. 14 del Código Penal, toda vez que, en juego con lo dispuesto en el art. 50 del mismo ordenamiento legal, establece una adecuación del tratamiento penitenciario en virtud de la comisión de un nuevo acto en violación a la ley, no modificando ni incrementando la pena que, como reproche, se ha impuesto al condenado sino como consecuencia de su accionar, es decir, por la realización de actos a través de los cuales ha demostrado un persistente desprecio en el cumplimiento de la ley y de exigencias de un Estado Constitucional de Derecho.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de validez (Fallos: 263:309).
En ese lineamiento, cabe recordar que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable, debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (C.S.J.N., Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).
Asimismo, el Superior Tribunal de la Nación ha señalado que el legislativo es el único órgano de poder que tiene la potestad de valorar conductas, constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir sobre la pena que estima adecuada a la actividad que se considera socialmente dañosa (C.S.J.N. Fallos: 209:342). Además ha reconocido que es ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (C.S.J.N. Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).
Se trata pues de las llamadas cuestiones o actos políticos, propios de los poderes políticos -Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son justiciables, por ser actos discrecionales de aquellos. Sostener que todos los actos o cuestiones -aún las políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rige.
Cabe asimismo recordar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido como principio que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), así es que los jueces no pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como éste la concibió (Fallos 300:700); las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado especifico (Fallos 295:376), máxime cuando aquel concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:311, considerando 8º), evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3º; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).
La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos 303:578 y B. 4143. XXXVIII, “Blum, Nicolás Ricardo y Cartagena, J. Manuel s/causa nº 4052”).
En el mismo sentido, y como el derecho penal representa la última línea de defensa en contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales y es tarea del legislador articular los lineamientos generales de la política criminal, la apreciación que realiza el legislador involucra una esfera de decisión política sobre la que no cabe modificación por parte de los jueces, ya que representa facultades específicas de aquél sobre la política criminal, la que solo tendría lugar en el caso de que se lesionen garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional o Tratados Internacionales en que la República sea parte (cfr. causa nº 7976, Sala I, “Montano, Alberto Abel s/recurso de inconstitucionalidad”, reg. nº 10.338, rta. el 18/4/2007).
A lo dicho debe agregarse que el Alto Tribunal, al pronunciarse sobre el fundamento de la reforma operada en el sistema de la reincidencia en el precedente publicado en Fallos: 308:1938 (caso “Gómez Dávalos”), ha precisado que “el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida”.
Además en el caso “Gómez Dávalos” precedentemente citado, la Corte avaló la declaración de reincidencia a partir del tiempo de la condena “cumplido efectivamente como penado (…) sin computar el tiempo de detención y prisión preventiva” (conf. considerando 7º).
Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (caso “L’Eveque”, Fallos: 311:1451). Allí se afirmó que “el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en términos del artículo 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso” (Considerando 9º).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado precedente “L’Eveque” también tuvo ocasión de precisar que el instituto de la reincidencia no vulnera el principio non bis in ídem, que “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal”. Ello es así, aún cuando se pudiere considerar, en los términos previstos en el art. 14 CP, que la pérdida de la libertad condicional comportase una pena mayor, pues lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada en ésta.
Pese a que a la época del dictado del precedente “Gómez Dávalos” todavía no se habían incorporado los pactos internacionales que lucen en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, en cuanto adhieren a la concepción de la reinserción social como objetivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, debe señalarse que el instituto previsto en el art. 50 CP no se encuentra en pugna con dicho propósito. Ello en tanto su fundamento estriba en que la condena anterior que registraba el sujeto, configura en el caso concreto, el desprecio del autor por el derecho y que, pese haber experimentado privación de libertad, no pudo obtener la reinserción que el sistema pretendía ni acepta las normas de sociabilidad necesarias de la vida en comunidad.
Por otra parte, tampoco puede suponerse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya cambiado su criterio acerca de la reincidencia a raíz de lo decidido en su fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa causa nº 1573”, resuelto el 5 de septiembre de 2006 en relación a la inconstitucionalidad de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal. Por el contrario, de su lectura se desprende que los fundamentos se refieren a la inconstitucionalidad de dicha accesoria, por ser violatoria de las garantías fundamentales reconocidas en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7 y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16.1), particularidades que no son propias de la declaración de reincidencia, a punto de que ésta ni siquiera puede considerarse una pena.
Con posterioridad, en el precedente A.577.XLV RECURSO DE HECHO “Álvarez Ordoñez, Rafael Luis s/causa nº 10.154” resuelto el 5/2/2013, el Alto Tribunal no ingresó en el tratamiento de la queja interpuesta contra la decisión que declaró la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 14 y 50 del CP, por no cumplir con el requisito de fundamentación autónoma.
Luego, y en más de veinte resoluciones de idéntico tenor, resolvió declarar inadmisible, en virtud de lo dispuesto en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los recursos deducidos por las defensas en temas como el aquí analizado: G.506.XLVIII. “Gómez, Humberto Rodolfo s/causa nº 13.074”, del 5/2/2013; P. 427. XLIV. RECURSO DE HECHO “Pérez, Carlos Elías y Luna, José Mariano s/ robo calificado por el uso de arma”, P. 798. XLVII. RECURSO DE HECHO “Polerat, Miguel Ángel s/ causa nº 14.811”, Q. 23. XLVII. RECURSO DE HECHO “Quintana, Ignacio Néstor y otro s/ causa nº 12.066”, y R. 823. XLIII. RECURSO DE HECHO “Rivero Villasante, Walter H. s/ causa n° 7805”, N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO “Nasse1, Karina Patricia s/ causa nº 12.748”, resueltas el 21/2/2013; M. 67. XLV. RECURSO DE HECHO “Martínez, Oscar Ramón s/ robo con arma de fuego etc. -causa n° 9530-“, O. 234. XLVII. RECURSO DE HECHO “Orellana, Darío Rodo1fo s/ causa n° 11.918”, B. 975. XLII. RECURSO DE HECHO “Bonfanti, Oscar Roberto s/ causa n° 6634”, y S. 766. XLVII. RECURSO DE HECHO “Silva, Diego Jonathan y otro s/ causa n° 13.233”, resueltas el 26/2/2013; M. 1097. XLIV. RECURSO DE HECHO “Maidana, Rafael Oscar s/ causa n° 86.858”, R. 1135. XLII. RECURSO DE HECHO “Ramos, Silvio Alberto s/ causa n° 5652”, C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO “Cantero, Miguel Angel s/ robo simple y abuso deshonesto -causa n° 85.483-“, C. 607. XLVII. RECURSO DE HECHO “Carballo, Pablo Darío s/ causa n° 11.013”, M. 430. XLIV. “Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de casación”, resueltas el 5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE HECHO “Beiró, Carlos José s/ causa n° 11.234”, resueltas el 12/3/2013; P. 295. XLVIII. RECURSO DE HECHO “Pérez Brown, Pablo Santiago s/ causa n° 13.174”, G. 732. XLVII. RECURSO DE HECHO “Gómez, Armando H. s/ homicidio s/ impugnación”, resuelta el 26/3/2013; A. 718. XLVII. RECURSO DE HECHO “Alaníz, Paula Elvira s/ causa n 9654”, resuelta el 16/4/2013; M. 1303. XLVIII “Martínez, Eduardo Javier Franco y otros s/recurso de casación”, N. 241. XLVIII “Navarro, Víctor Elio s/recurso extraordinario”, L. 699.XLVIII “Lavacelli, Luis Ezequiel y otros s/recurso extraordinario”, resueltas el 28/5/2013; M. 680. XLVII. RECURSO DE HECHO “Montivero, H. César s/ causa n° 33.909/2010”, resuelta el 11/6/2013; M. 1401. XLVIII “Merlino, Lucas Alberto s/recurso de casación”, resuelta el 2/7/2013; V. 595. XLVIII. RECURSO DE HECHO “Venegas Henríquez, Rodrigo Hernán s/ causa n° 149.102”, P. 957. XLVIII “Pomares, Cristian Daniel s/recurso de casación”, S.1134.XLVIII “Senno, Jonathan Javier s/recurso de casación”, resuelta el 14/8/2013; V. 566. XLVIII. RECURSO DE HECHO “Vera, José Sebastián y otro s/ causa n° 13.145”, resuelta el 17/9/2013; C. 1413 XLVIII RECURSO DE HECHO “Coda, Patricio Javier s/causanº15.937”,resueltael 1º/10/2013,M. 813.XLIX. RECURSODEHECHO “Medina, Ezequiel Leonardo s/ causa n° 16.159”, resuelta el 19/3/2014; L. 756. XLIX. “López Flores, Fernando Daniel s/recurso de queja”, resuelta el 26/3/2014; N. 195. XLIX. “Navas, Gustavo Fernando s/ recurso de casación”, resuelta el 1º/4/2014.
Por otra parte y con fecha 27 de mayo de 2014, en el fallo A. 558. XLVI. RECURSO DE HECHO, “Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11.835”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se remitió a los fundamentos desarrollados en “Gómez Dávalos”, “L´Eveque” y “Gramajo”, en especial a los considerandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi, al desestimar la queja interpuesta por la defensa, en la que se planteaba “la inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia”.
Idéntica postura se mantuvo en los precedentes, R. 798. XLIX. “Ramírez, Diego s/recurso de casación”; T. 390. XLIX. “Tucci, Alejandro Manuel s/recurso de casación”; A. 1263. XLIX. “Allaime Muñoz, Milba Heidy s/recurso de casación”; S. 976. XLIX. “Sanchez, Osvaldo Sebastián s/recurso de casación”; S. 1016. XLIX. ”Sánchez, Ricardo Rolando s/recurso de casación”; N. 190. XLIX. “Navarro, Manuel Orlando s/recurso de casación”; A. 1221. XLIX. “Aguilera Moreno, Cristian Andrés s/recurso de casación”; C. 1607. XLIX. “Carballo, Diego Sebastián s/recurso de casación”; B. 1099. XLIX. “Benvenuto, Diego Fabián s/recurso de casación”; todas ellas resueltas el 02/03/2016.
A su vez tampoco el instituto de la reincidencia vulnera el principio de reserva contemplado en el art. 19 C.N., ya que su aplicación no consiste en la sanción penal por conductas de la vida privada, las creencias o características personales. En dicha dirección, el fundamento del agravamiento que implica la declaración de reincidencia no estriba en aspectos personales del individuo y por ello, fincados en un derecho penal de autor, sino que se trata de una adecuación del tratamiento penitenciario en virtud de la comisión de un nuevo acto en violación a la ley, y de ningún modo fundado en la personalidad o características del individuo, por lo que no transgrede la disposición constitucional referida.
En consonancia con lo sostenido, resulta pertinente recordar que constituye una consecuencia para el reincidente no poder gozar de beneficios que se le acuerdan a los primarios, como corolario del accionar del imputado, quien ha demostrado un persistente desprecio en el cumplimiento de la ley y de las exigencias del Estado Constitucional de Derecho.
Habiendo efectuado el correspondiente test de constitucionalidad y convencionalidad en lo que al instituto de la reincidencia respecta, hemos de sostener que en un sistema republicano corresponde al Congreso de la Nación determinar la política de estado sobre la criminalización de conductas y el sistema represivo legal, no debiendo el Poder Judicial arrogarse funciones legislativas y no estando dentro de sus competencias valorar el acierto o desacierto del sistema, sino que sólo es competente para resolver su inconstitucionalidad cuando la misma surge del análisis del sistema jurídico vigente.
Por tales fundamentos resulta indudable que la norma impugnada no puede conceptuarse como desproporcionada ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lícito de una potestad legislativa, quien fija la política criminal del Estado al sancionar las leyes, normas que poseen su fundamentación, las que al ser sometidas al “test de constitucionalidad y convencionalidad”, no resultan írritas o inconstitucionales.
En definitiva, en la medida que la defensa no introdujo argumentos ni críticas novedosas que hayan conmovido los desarrollados por esta Sala en los precedentes de cita, cuyos fundamentos aquí se han precisado, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad (art. 444, art. 530 y concordantes del C.P.P.N.).
7º) En virtud de todo lo expuesto, habré de proponer al Acuerdo HACER LUGAR parcialmente al recurso de casación deducido por la defensa del condenado, ANULAR la sentencia únicamente en lo que respecta a la fundamentación de la pena de multa impuesta H. R. J. y disponer el reenvío de las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que se dicte un nuevo decisorio con arreglo a lo aquí resuelto.
Tal es mi voto.
Los señores jueces Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña dijeron:
Por coincidir en lo sustancial con los fundamentos expuestos por la Dra. Ana María Figueroa, adherimos a su voto y expedimos el nuestro en igual sentido.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR parcialmente al recurso de casación deducido por la defensa del condenado, ANULAR la sentencia únicamente en lo que respecta a la fundamentación de la pena de multa impuesta H. R. J. y disponer el reenvío de las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que se dicte un nuevo decisorio con arreglo a lo aquí resuelto, sin costas (arts. 470, 471, 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordadas C.S.J.N.).
Remítase la presente causa al Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.-
