Dictamen fiscal

Excma. Cámara:

Javier Augusto De Luca, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, a cargo de la Fiscalía Nro. 4, en los autos FPA 10914/2018/2/CFC1 del registro de la Sala IV, caratulados “A., Marcos Ramón s/legajo de casación”, me presento y digo:
I.
Que conforme lo autoriza el art. 466 del Código Procesal Penal de la Nación, vengo por el presente a expresar, durante el término de oficina, la opinión de este Ministerio Público Fiscal respecto del recurso de casación interpuesto por la defensa que asiste a Marcos Ramón A., contra la sentencia dictada el 10/12/2019 por el Juzgado Federal N° 1 de Paraná, por la cual condenó al nombrado a la pena de un mes de prisión de efectivo cumplimiento por encontrarlo autor de tenencia de estupefacientes para consumo (art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737).
II.
Las presentes actuaciones tuvieron inicio el 8/5/2018, a las 20:35 horas aproximadamente, en momentos en que personal penitenciario de la Unidad Penal N° 1 de Paraná, observó que el interno Marcos Ramón A., al regresar de cursar en la escuela sita en dicho establecimiento carcelario, se encontraba en la puerta del Pabellón Nº 16 sin autorización para ello. Circunstancia que motivó que se lo trasladase al sector de guardia para su requisa personal, de la que resultó que A. llevaba entre sus vestimentas, 1,65 gr. de marihuana, acondicionados en 5 envoltorios de nylon de color negro.
A. fue condenado a la pena de un mes de prisión de efectivo cumplimiento por resultar autor de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737). Para así decidir, el juez federal sostuvo que la conducta imputada había trascendido a terceros, en virtud de haberse llevado a cabo en un establecimiento carcelario, lo que impedía la aplicación de la doctrina sentada por la CSJN en el precedente “Arriola”. Afirmó: “…la privacidad se ve mermada por la situación de alojamiento en una unidad penitenciaria y ello por las especiales características del encierro que conllevan inevitablemente la reducción de las esferas de libertades de los propios reclusos, aumentándose así el peligro concreto a terceros…”.
III.
Contra la condena, interpuso recurso de casación la defensa que asiste a A.. En su recurso, postuló la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 1 del CPPN, en cuanto establece como límite a la procedencia del recurso de casación de la defensa, la imposición de una pena mínima de 6 meses de prisión, por resultar contraria al derecho al recurso (art. 8.2.h de la CADH).
En cuanto al fondo, entendió que resultaba aplicable la doctrina sentada por la CSJN en “Arriola” (Fallos: 332:1963), referida a la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, por resultar contrario al art. 19 de la CN, en tanto la conducta atribuida a su asistido no había afectado ni puesto en peligro a terceros.
Por lo demás, fundó sus agravios en cuestiones que hacen a la prueba de los hechos, y la aplicación de la regla procesal in dubio pro reo, consecuencia del principio de inocencia (art. 18 CN).
IV.
a. Admisibilidad
Llegado el momento de emitir opinión, adelanto que propiciaré que se haga lugar al recurso de la defensa por las razones que expondré a continuación.
Liminarmente, en lo que hace a la admisibilidad formal del recurso corresponde señalar que, al momento de concederlo, el a quo declaró la inconstitucionalidad de la limitación que veda la admisibilidad del recurso de casación, en razón del monto de la pena impuesta.
Esta decisión resulta ajustada a derecho y a la doctrina de la CSJN en “Giroldi” (Fallos: 318:514). Por ello, entiendo que la vía recursiva se encuentra habilitada para su tratamiento por parte de la Cámara Federal de Casación Penal.
Asimismo se encuentra planteada una cuestión federal, consistente en el alcance de la ley federal 23737 al caso de autos y su compatibilidad con la Constitución Nacional.
b. Cuestión de fondo
La cuestión a determinar es si la doctrina sentada por la Corte en el caso “Arriola” resulta aplicable a la tenencia de escasísima cantidad de estupefacientes para consumo personal imputada a A., por el hecho de haber sido llevada a cabo en un establecimiento penitenciario y en determinadas circunstancias. Ello dicho, más allá de que la obligatoriedad de las doctrinas de la Corte es moral por su autoridad científica pero que no es legal, de modo que puede ser obviada cuando existan mejores y superadores argumentos jurídicos que así lo aconsejen.
Menciono este asunto porque pareciera que no estamos atendiendo que debe resolverse este caso, y no si la Corte dijo tal o cual cosa en otros casos. Lo señalo porque la inteligencia que se ha dado a la doctrina del precedente “Arriola” tiene sus antecedentes remotos en la década del ´70 del siglo pasado y, en los últimos años, en “Basterrica y Capalbo” (Fallos: 308:1392) y “Montalvo” (Fallos: 313:1333). Desde mi perspectiva, los argumentos desarrollados sobre el alcance del art. 19 de la CN por el juez Petracchi los fallos citados no ha podido ser refutada, porque la tesis contraria deja liberado al Estado de regular y reprimir cualquier conducta externa que se le antoje y no sólo aquellas que ofenden de algún modo los derechos de terceros, omitiendo considerar que la política criminal no puede violar la Constitución.
No se trata de una discusión de la dogmática penal acerca de clasificaciones de los delitos, como la de peligro abstracto y concreto, sino que todos ellos deben “de algún modo” ofender los derechos de terceros (art. 19 CN) en los casos de la realidad.
Se sostiene que no es necesario que el peligro de daños sea probado en los casos concretos, porque su incriminación se basa en la experiencia causal que el legislador recoge. Pero debe recordarse que la doctrina también sostiene que si en un caso concreto se determinara que la conducta de ningún modo pudo (ex ante) haber puesto en peligro los derechos de tercero (ej. la tenencia ilegítima de un arma de guerra que no funciona), no puede ser incriminada por imperio constitucional.
Lo concluyente para determinar la constitucionalidad de una norma es su aplicación al caso concreto sometido a conocimiento judicial, porque en la mayoría de los casos eso no se desprende de su mera enunciación en la ley en abstracto. No se trata de que los delitos de peligro abstracto sean todos inconstitucionales, sino que no son constitucionales por el sólo hecho de que la doctrina penal los ha admitido y clasificado, ya que lo que el legislador diseña no tiene aptitud para definir su propia constitucionalidad.
De hecho, la Corte ya declaró la inconstitucionalidad de esta misma norma en un caso “Arriola”, pero en el de autos el juez interviniente resolvió lo contrario por considerar que las circunstancias fácticas eran distintas a las de aquél. De hecho, el Sr. Procurador General interino actual, en la causa FPA 2940/2016/3/RH 1, caratulada “Sosa, Dante Exequiel s/ infracción a la ley 23737”, del 3 de octubre de 2019, consideró lo mismo en un caso parecido al sub lite.
Ahora bien, el alcance de una doctrina de la Corte debe entenderse en el marco de otras, de lo que ha dicho en otros temas relacionados. La CSJN ha afirmado que el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional (Fallos 327:5658, 322:2735 entre otros). Entre aquellos derechos que no se pierden, se encuentra el derecho a la privacidad, reconocido por nuestra Constitución (art. 19) y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 11.2 CADH, 17.1 PIDCP y V de la DADH). Por supuesto, el ejercicio de los derechos no es absoluto. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente a alcanzar el logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho” (Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros”. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, párr. 93, entre otros).
El derecho a la intimidad no se limita únicamente a los ámbitos en los que el individuo se encuentra solo, a resguardo de la percepción por terceros. Inclusive existe infinidad de actos intersubjetivos que cuando son consentidos válidamente por quienes los ejecutan, también quedan a resguardo de la intervención de las autoridades.
En el caso, no se encuentra controvertida la calificación de la conducta, es decir, que la finalidad de la tenencia de estupefaciente haya sido el consumo personal del imputado. Cuestión que fue decidida así no sólo por la escasa cantidad de sustancia hallada (1,65 gr. de cannabis sativa), sino también por los informes médicos presentados, de los cuales puede señalarse que el análisis de orina del imputado arrojó como resultado la presencia de metabolitos indicativos del consumo de marihuana.
Ello, aunado a que la sustancia fue encontrada durante un procedimiento de requisa, entre sus ropas, lo cual confirma que en el caso no hubo ni ostentación ni posibilidad de daño a terceros.
Al respecto debo recordar que la doctrina de la Corte Suprema en el ya citado caso “Arriola” es un piso, y no un techo de interpretación del sistema o ámbito de regulación del art. 19 CN. Ese estándar es infranqueable para el legislador y las autoridades públicas. Leer “Arriola” como si autorizara a reprimir cualquier tenencia de estupefacientes que no lo sea en un ámbito físico de exclusión de terceros, como puede ser dentro de un penal donde conviven otros internos, significa privar de sentido al principio básico del art. 19 CN. La criminalización de la llamada tenencia para consumo con ostentación exige que ello ponga en peligro la salud pública. La mera ostentación no alcanza para legitimar la represión. El delito del art. 14 de la ley 23.737 no es un delito contra el mal gusto, y ni siquiera reprime el consumo porque no podría hacerlo, reprime una tenencia que debe ofender de algún modo un bien jurídico y este derecho debe ser de terceros (colectivo en el caso de la salud pública), no el del poseedor (John Locke, harm principle), como ocurre con todos los del catálogo punitivo.
La intimidad y la zona de reserva no se pierden porque una conducta se realice en determinados lugares no cerrados (por ejemplo, dentro de un penal), sino que aquéllas acompañan al individuo donde vaya. Tanto es así que, por el contrario, aunque una conducta se desarrolle en un espacio privado, si ella es potencialmente lesiva a terceros, esa conducta superará la valla del art. 19 CN y podrá ser reprimida (v.gr. en un domicilio particular preparar un artefacto explosivo; producir estupefacientes a gran escala para su comercialización, etc.). Se trata de una cuestión normativa, de significado del alcance de la garantía constitucional, y no de la descripción predeterminada de lugares desde el punto de vista físico o material. Por tal razón, la Corte en “Arriola” exige, como no podría ser de otro modo, que las conductas, para ser punibles, traigan aparejados peligros concretos o daños a derechos o bienes de terceros. Para decirlo con su terminología, la ostentación de una tenencia debe poner en peligro ese bien jurídico.
No basta con argumentar que la prisión es un ámbito eminentemente regulado porque, como se dijo, a las personas no se las despojan de sus derechos al ingresar a aquella (por ejemplo, Fallos: 318:1894 “Dessy”, sobre un reglamento que permitía la censura de la correspondencia de los internos por alegadas razones de seguridad), porque no podemos olvidar que se trata del domicilio involuntario de los internos, donde debe asegurárseles un ámbito de autonomía personal inherente al proceso de resocialización que predica la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En ese contexto, no corresponde confundir las infracciones administrativas al orden y convivencia –por ejemplo, la prohibición de tener alguna sustancia o elemento dentro de la institución o de fumar en un espacio compartido– con un delito. En cualquier caso, la posesión o el fumar marihuana dentro de un penal, en casos como el presente donde no hubo afectación a terceros, podrá quedar sometido a las regulaciones administrativas y régimen disciplinario que rige la vida de los institutos de detención, como ocurre con cualquier otro objeto o práctica cuyo ingreso, posesión y uso es considerado inconveniente a otros fines propios de un ámbito cerrado, de convivencia, conflictividad y disciplina, donde conviven muchas personas en forma involuntaria. Ello pone de manifiesto la existencia de una grave confusión entre infracciones administrativas y delito, donde éstos últimos siempre exigen peligro o daño a los derechos de terceros.
Este criterio ha sido compartido por la ex Procuradora General de la Nación al dictaminar en el caso SC, F.289.L.L. “F.V., S. D. c/s/causa 338/2013” el 5 de marzo de 2014, cuando sostuvo que “Es sabido que las personas encarceladas están sujetas a estrictas reglas de conducta que restringen considerablemente su libertad personal. El interés estatal en el orden y la seguridad intramuros justifica ciertas injerencias en los derechos de los reclusos que no serían admisibles en el medio libre.
Sin embargo, eso no significa que los presos carezcan de toda posibilidad de autodeterminación personal protegida constitucionalmente. En efecto, la Corte Suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional y que los prisioneros son, no obstante ello, ‘personas’ titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso (Fallos: 318:1894; 327:388; 334:1216)”.
Concluyo por tanto que, la resolución impugnada debe ser revocada por aplicar una norma inconstitucional en el caso concreto.

V.
Por todo lo expuesto, solicito a VV. EE que, al momento de resolver, haga lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de A..
Fiscalía N° 4, 11 de agosto de 2020.

Fallo

//la ciudad de Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre del año dos mil veinte, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos, como Vocales, asistidos por el secretario actuante, reunidos de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la CSJN y 15/20 de la CFCP, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto, en la presente causa FPA 10914/2018/2/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “A., Marcos Ramón s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. El Juzgado Federal Nro. 1 de Paraná, Provincia de Entre Ríos, con fecha 10 de diciembre de 2019, resolvió: “III) CONDENAR a MARCOS RAMÓN A. a la pena de UN (1) MES de PRISIÓN de CUMPLIMIENTO EFECTIVO, por el delito que fuera juzgado por infracción al art. 14, 2º párrafo, de la Ley 23.737.”.
II. Que el Defensor Público Oficial, doctor Alejandro Joaquín Castelli, interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo y mantenido en esta instancia.
III. Inicialmente la parte impugnante postuló la inconstitucionalidad del art 459, inc. 1, del C.P.P.N., en cuanto establece como limite a la procedencia del recurso de casación de la defensa la imposición de una pena mínima de 6 meses de prisión por resultar contrario al derecho al recurso.
Seguidamente, se agravió por entender que la decisión impugnada resulta arbitraria en la interpretación de la prueba, ya que no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa.
Expresó que las contradicciones del personal penitenciario, tanto como testigos y a su vez agentes realizadores de la requisa, no permitirían establecer con claridad cómo se sucedieron los hechos, ni quiénes, ni en qué roles, participaron del procedimiento.
Dijo que la orfandad probatoria no permitiría reconstruir la plataforma fáctica imputada a su defendido con el carácter de certeza que esta instancia requiere, motivo por el cual solicitó que se revoque la condena y, en consecuencia, se dicte el sobreseimiento conforme el art. 336, inc. 2, del C.P.P.N.
Por otra parte, se agravió por entender que se omite valorar la prueba de la causa y en consecuencia analizarla a la luz de los lineamientos jurisprudenciales nacionales, en especial el fallo “Arriola”, además de numerosa jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal.
Sobre el punto, expuso que de las constancias del expediente la tenencia de cannabis sativa era para consumo personal, por su escasa cantidad (1,65 gramos) y que, por el lugar donde fue encontrada la misma, quedó evidenciado que la trascendencia o afectación a terceros resultaba imposible.
Agregó que su defendido tenía la droga sumamente guardada, dentro de su bolsillo del pantalón y que si bien compartía la celda con otras personas, según la defensa, esto no implicaría la trascendencia a los demás, ni que fumara delante de ellos o que los demás tuvieran conocimiento de su tenencia.
Entendió que si bien A. se encuentra alojado en la unidad penitenciaria y su ámbito personal es reducido, todavía goza de la protección a su ámbito de privacidad inherente a su dignidad humana, amparado por el art. 19 de la C.N. En función de ello sostuvo que la tenencia de cannabis sativa para consumo personal dentro de una unidad penal puede acarrear una sanción administrativa, pero no constituir una conducta punible conforme al Código Penal.
Además, el recurrente refirió que se encontraría afectado el derecho de defensa, toda vez que no resulta con claridad de la resolución puesta en crisis bajo que normativa se realizó la requisa, lo que priva a esa parte de la posibilidad de realizar el ejercicio técnico de defensa.
Seguidamente entendió que el a quo se excede de su competencia y jurisdicción, ya que su defendido es una persona condenada anteriormente, por una pena mucho mayor a la impuesta en esta causa, a raíz de una condena firme por un delito común, por lo que consideró que correspondía que el juez envíe la sentencia al juez provincial que dictó la pena mayor para que unifique las penas y se haga cargo de su ejecución, tal como dispone el artículo 58 del C.P.
Por último, la defensa expresó que la imposición de costas en la instancia dispuesta por el Juzgado Federal resulta arbitraria.
En definitiva, pidió que se revoque la sentencia apelada, decretando la inconstitucionalidad del art 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Durante el término de oficina previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, doctor Javier Augusto De Luca, sostuvo que en cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa, el a quo declaró la inconstitucionalidad de la limitación que veda la admisibilidad del recurso de casación, en razón del monto de la pena impuesta y que esta decisión resulta ajustada a derecho y a la doctrina de la CSJN en “Giroldi” (fallos 318:514), por lo que entendió que la vía recursiva se encuentra habilitada para su tratamiento por parte de esta Cámara.
Seguidamente, luego de realizar un detallado análisis del caso, concluyó que la sustancia estupefaciente fue encontrada durante un procedimiento de requisa, entre la ropa de A., lo cual a su criterio confirmaría que en el caso no hubo ni ostentación ni posibilidad de daño a terceros, por lo que solicitó que se haga lugar al recurso la defensa y se revoque la resolución impugnada por aplicar una norma inconstitucional en el caso concreto.
V. En la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del CPPN, el defensor público ante esta instancia, doctor Guillermo Todarello presentó breves notas.
Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Javier Carbajo.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Corresponde señalar en primer término que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos realizados encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del código ritual.
II. A efectos de realizar un adecuado análisis de los cuestionamientos efectuados por el recurrente, corresponde memorar cuál es la conducta que es objeto del presente proceso.
Conforme surge de la sentencia, las actuaciones se originaron en fecha 8 de mayo de 2018, a raíz de que personal penitenciario de la Unidad Penal N° 1 de Paraná observó que el interno Marcos Ramón A., al regresar de cursar en la escuela sita en dicho establecimiento carcelario, se encontraba en la puerta del Pabellón Nº 16 sin autorización, razón por la cual se lo trasladó al sector de guardia para su requisa personal, de la que resultó que el nombrado tenía en su poder, dentro de un bolsillo del pantalón, una bolsa de tabaco que contenía en su interior cinco (5) envoltorios de nylon color negro, con sustancia vegetal verde amarronada que despedía un fuerte olor similar a la sustancia “Marihuana”.
Que en el respectivo peritaje químico se informó que el material secuestrado se correspondía con Cannabis Sativa (marihuana) en un peso de 1,65 gramos.
Iniciado el respectivo proceso, se decretó el procesamiento de A. por el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, previsto y reprimido en el art. 14, 2º parte, de la Ley 23.737, en carácter de autor, de conformidad a los arts. 306 y 308 del C.P.P.N.
A fs. 123 se citó a las partes para que comparezcan a juicio (artículo 354 del C.P.P.N.) y a fs. 126/vta se fijó la audiencia de debate, de conformidad a lo establecido en el art 359 del C.P.P.N.
Seguidamente el 10 de diciembre de 2019 el juzgado Federal Nro. 1 de Paraná resolvió, en lo que aquí interesa “III) CONDENAR a MARCOS RAMÓN A. a la pena de UN (1) MES de PRISIÓN de CUMPLIMIENTO EFECTIVO, por el delito que fuera juzgado por infracción al art. 14, 2º párrafo, de la Ley 23.737.”.
Para así decidir, el a quo evaluó que “en el subexamine debe considerarse especialmente circunstancia de que el hallazgo del material estupefaciente secuestrado tuvo lugar como consecuencia de la requisa personal realizada a Marcos Ramón A. en la unidad penal en la que se encontraba alojado al momento del hecho, en oportunidad en que éste se encontraba en un Pabellón que no era el suyo. A lo señalado, se debe agregar que la pericia obrante a fs. 21/25, da cuenta del tipo de sustancia, su peso, concentración y cantidad de dosis umbrales, conforme se consignara supra.”. A su vez consideró que en el caso de que se trata “… existe la posibilidad concreta de que opere la difusión o propagación del material estupefaciente a terceros, afectando así la salud pública.”, por lo que descartó la aplicación del Fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al caso concreto.
III. Sentado cuanto precede y teniendo en cuenta lo dictaminado por el señor Fiscal General ante esta instancia, advierto que corresponde hacer extensiva al ámbito recursivo la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a la falta de acusación (cfr. “García”, Fallos 317:2043, “Tarifeño”, Fallos 325:2019 y “Cattonar”, Fallos 318:1234), pues si la posición acusatoria y valorativa de la prueba del juicio asegura el contradictorio y habilita la potestad de juzgar, de la misma manera debe interpretarse que si el Fiscal General ante esta Cámara –en tanto superiores jerárquicos del Fiscal de Instrucción- declinan la pretensión acusatoria allanándose a la pretensión de la defensa, el juzgador en la etapa recursiva no puede suplantarlo en su rol sin romper el juego de equilibrio entre las partes (cfr. mi voto en causa Nr. 14.284 “López, Miguel Ángel s/ rec. de casación”, Reg. Nro. 1488.12, rta. 30/08/2012).
Es que, he sostenido en reiteradas oportunidades que las formas sustanciales del juicio requieren de acusación, defensa, prueba y sentencia, dictada por los jueces naturales, dotando así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal, reconociendo de esta manera el carácter acusatorio que debe iluminar la legislación procesal penal, en respeto de la garantía de debido proceso legal (art. 18 C.N.).
Esta postura resulta congruente, además, con el principio de unidad de actuación del Ministerio Público Fiscal, y encuentra sustento en razones constitucionales, así como en la defensa del interés público (art. 120 de la C.N y arts. 1 y 25 y 28 de la ley 24.946). Asimismo, se enrola, sin dificultad, en la doctrina del fallo “MEOQUI, Atilio Roberto s/recurso de casación”, en lo relativo al trascendente asunto de las posibilidades recursivas del Ministerio Público Fiscal conforme a los principios de unidad y coherencia, de la que se desprende que la opinión de los Fiscales de Primera Instancia no ha de prevalecer sobre la opinión de los Fiscales Generales (de esta Sala IV, causa nro. 3654, Reg. Nro. 4933.4, rta. el 30/5/03, con cita de la C.S.J.N. en los autos “Recurso de hecho deducido por Gustavo M. Hornos (Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Federal de la Capital Federal) en la causa “Canda, Alejandro Guido s/extradición” -causa nº 23.665-, Fallos 315:2965).
En definitiva, las formas sustanciales del juicio relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia deben ser coherentemente respetadas a lo largo de todas las etapas del proceso, concretamente, en el caso, en el procedimiento recursivo (art. 18 de la C.N. y Tratados de Derechos Humanos concordantes).
A la luz de lo expuesto, y dado que el doctor Javier Augusto de Luca, representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto y se revoque la resolución impugnada con fundamentos suficientes para dar por cumplido en el caso el requisito de razonabilidad (Arts. 18 y 28 C.N.), corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto.
IV. Ahora bien, amén de la decisión que corresponde adoptar en el caso en aplicación de la garantía de debido proceso en orden a los motivos señalados en el acápite anterior, debo recordar que he sostenido que en el caso “Arriola” –que viene citado–, a pesar de la existencia de múltiples votos individuales concurrentes, puede reconstruirse una opinión común en el sentido de que no se ha declarado de modo general y abstracto la incompatibilidad del mencionado art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 con el art. 19 de la C.N., sino sólo en los casos en que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se hubiese realizado en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro o daño concreto a derechos o bienes de terceros (cfr. causa Nro. 9445 “Roldán, Alejandro Ignacio s/rec. de casación”, Reg. Nro. 13.974, rta. 04/04/2010), por lo que, a los fines de la aplicación de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en dicho precedente, corresponde examinar las circunstancias fácticas de cada caso de conformidad con esos lineamientos.
Al respecto, también he señalado que la prohibición y consecuente sanción de la tenencia de estupefacientes en un establecimiento carcelario, aún cuando sea para el propio consumo, aparecería como razonable, pues en esas condiciones no sería posible descartar que esa conducta no trajera aparejado ningún riesgo para derechos o bienes de terceros (cfr. causa Nro. 12.279 “Salinas, Daniel I. s/rec. de casación”, Reg. Nro. 15.234.4, rta. el 12/07/11; causa Nro. 12.982 “Mercado, Maximiliano D. s/rec. de casación”, Reg. Nro. 15.629, rta. el 22/09/2011, entre otros).
Me ha tocado en diversas oportunidades reflexionar sobre un punto interpretativo de carácter constitucional, lo que me ha llevado a cambiar mi posición, muchas veces, basado en la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico vinculados a la materia.
En este sentido, he venido postulando invariablemente que la interpretación relativa a la mejor tutela efectiva de los derechos de calidad constitucional debe ser dinámica y flexible, así como también abarcadora de las especificidades del caso concreto y los derechos sustanciales de las partes (Cfr. “RUIZ”, res. Nº 189/95 y “REY MILLAN”, res. Nº 191/97, ambas de esta Cámara, entre otras).
Así entonces, a la luz esta visión del derecho como una materia dinámica y flexible, a partir del contacto con la realidad carcelaria, y al trabajo que se viene realizando desde el Sistema Interinstitucional de Control de Unidades Carcelarias que presido desde su creación en el año 2013, reflexioné sobre mi posición sobre el punto traído a estudio en esta instancia jurisdiccional.
Así entonces corresponde partir de la consideración de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “ARRIOLA, Sebastián y otros s/ causa Nº 9080”, A. 891. XLVV, del 25/08/2009 (ya citado), declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Sostuve, y lo mantengo, que en tanto el control de constitucionalidad en nuestro sistema es de carácter difuso, y la norma aplicada se encuentra en vigencia, las razones que permitieron la desincriminación en el precedente de la Corte Suprema ya citado, no pueden asimilarse automáticamente a la situación de personas privadas de su libertad. No es posible, desde una óptica racional, asimilar, sin más, la situación de personas que se encuentran en la vía pública y que gozan con plenitud de sus libertades individuales, con la de personas detenidas que, como consecuencia, sufren determinadas y razonables restricciones a sus derechos.
Sentado cuanto precede, sin embargo, considero que la conclusiones a la que ha arribado el máximo Tribunal en los precedentes “Arriola” (ya citado) y anteriormente en “Bazterrica” (308:1392) pueden ser tomadas, como base interpretativa para las situaciones en la que se pretende evaluar si la conducta de las personas privadas de libertad que detenten en su poder material estupefaciente con fines de consumo personal, se ve amparada por el principio de lesividad previsto en el artículo 19 de nuestro ordenamiento constitucional. Es que la doctrina emanada del Tribunal Superior, no constituye un techo sino un piso interpretativo del alcance de las garantías constitucionales, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como de ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro personae que impone el deber privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
Así, de la lectura de la citada jurisprudencia del Máximo Tribunal (cuyo profuso análisis he efectuado con anterioridad en la causa “ALMONACID, Gustavo Martín s/recurso de casación”, rta. el 3 de septiembre de 2015, reg. Nº 1665/15.4 de esta Sala IV, a la cual me remito in totum, en honor a la brevedad y por resultar de aplicación al presente caso) puede destacarse que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, cuando en el caso implica la invasión de la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.
Por lo tanto debe declararse la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto “…incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros…” (confr. voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, consid. 36; voto del juez Lorenzetti, consid. 18). Cuando la conducta bajo examen involucra “un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar. Dicha valoración otorga carácter preeminente al señorío de la persona – siempre que se descarte un peligro cierto para terceros- […]” (voto del juez Fayt, consid. 16, el resaltado me pertenece).
Finalmente, vale aquí señalar la aclaración efectuada en el voto concurrente de la jueza Argibay de que ni la decisión de la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema ahora superada (Fallos: 313:1333), ni la actual que ha revisado en el caso “Arriola”, han querido examinar en abstracto la compatibilidad con el art. 19 C.N. de la figura legal que conmina la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Y en esa dirección se concluyó que “la adhesión a los postulados sentados en “Bazterrica” implica que los jueces de la causa deberán analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente para consumo personal se realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional” (ibídem).
En esa línea interpretativa, entonces, resulta apropiado entender que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a pesar de la existencia de múltiples votos individuales concurrentes, ha concluido que la tenencia de estupefacientes para consumo personal siempre que se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, es considerada como una de las “acciones privadas de los hombres” que el artículo 19 del texto fundamental excluye de la autoridad de los Magistrados y reserva solamente a Dios.
La aplicación de los principios emanados de esta doctrina a casos como el de autos, el relevamiento de la realidad carcelaria y la defensa que procuramos allí hacer del valor dignidad en la persona humana privada de su libertad, hacen que no sea posible presumir, como se pretende, que la tenencia de estupefacientes para consumo personal por parte de un interno afecte siempre los derechos de otros internos. Sino que es necesario, tal como ha quedado expresado por el Máximo Tribunal, que si se pretende criminalizar la conducta, deba demostrarse una afectación concreta a derechos o bienes de terceros, porque de otro modo se estaría violando el principio de lesividad consagrado en el texto constitucional.
Se trata de una visión antropocéntrica del Derecho.
Y es en esta inteligencia, que debe entenderse que aun encontrándose alojado en una unidad penitenciaria, y aun viendo reducido su espacio de autonomía personal, el individuo privado de su libertad goza de la protección a un ámbito de privacidad, amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
El mencionado artículo del texto constitucional, y los tratados internacionales de derechos humanos que el Estado Argentino ha incorporado a su ordenamiento constitucional en virtud de su artículo 75, inciso 22, garantizan un conjunto de derechos y libertades tales que aseguran que cada individuo pueda decidir de manera autónoma en todos los aspectos privados de su vida, y esa privacidad no está constituida por una circunstancia espacial, no refiere a que lo hacemos fuera del alcance de la percepción de los demás. Sino que el término refiere al derecho de cada uno a la elección de nuestros propios planes de vida o ideales de excelencia humanos (Carlos Santiago Nino, Etica y Derechos Humanos, 2° edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, páginas 413-446).
Y en ese orden de ideas es preciso recordar que las personas detenidas en un establecimiento carcelario gozan de todos los mismos derechos que los demás ciudadanos, a excepción de los que hayan sido legal y específicamente limitados. Las personas privadas de su libertad, claro está, tienen restringido su derecho a la libertad ambulatoria, y si bien se encuentran sujetas a determinadas normas de conducta que restringen su ámbito de privacidad, eso no significa en modo alguno que no se encuentren amparados por el derecho a la intimidad ni que carezcan de toda posibilidad de autodeterminación personal de la que gozan por su mera condición de persona.
Lo expuesto se ve reflejado también en lo entendido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Dessy” (318:1894), donde entendió que las personas privadas de su libertad gozan del derecho a la inviolabilidad de su correspondencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En dicho precedente se estableció que “…el ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar de la Constitución Nacional”. Y se consagró la idea de que “…la Constitución declara punible toda medida que, por voluntad expresa, o bajo pretexto de precaución, conduzca a mortificar a los delincuentes más allá de lo que la seguridad exige”.
En líneas generales del citado precedente del Máximo Tribunal podría recogerse la idea central de que “Los prisioneros son, no obstante ello, personas titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso”. Y a su vez que “…el código procesal respectivo deposita en el juez de ejecución el control de que se respeten todas las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República Argentina, en el trato de los condenados, presos…” (Art. 493, inc. 1°).
En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado la Procuradora General de la Nación al dictaminar en el caso SC, F 289 L.L. “F.V., S. D. c/s/causa 338/2013” (el 5 de marzo de 2014), cuando sostuvo que “en la medida que no es limitado por la circunstancia del encierro y las exigencias del régimen carcelario, los reclusos conservan un ámbito de privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional”.
Así consideró, “que no es posible presumir que la tenencia de estupefacientes para consumo personal por parte de un interno siempre afecta los derechos de otras personas. Por el contrario, entiendo que la Doctrina sentada por la Corte Suprema en “Arriola” obliga a determinar esta circunstancia en el caso particular (…). Esta exigencia no se satisface por la mera invocación de un peligro abstracto para la seguridad de la prisión o la resocialización de los condenados.”
En ese orden de ideas se pronunció también la Procuración Penitenciaria de la Nación, en ocasión de presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en carácter de “amigo de Tribunal” en el expte. Nº 289/2014, Nota Nº 2966/DGPDH/14 presentada el 20 de noviembre de 2014. En dicha oportunidad el Director General de Protección de Derechos Humanos de dicho organismo, Ariel Cejas Meliare, señaló que “no se advierte cual sería la razón valedera para excluir a las personas privadas de la libertad de la aplicación de dicho criterio jurisprudencial desincrimidador [fallo Arriola], colocándolas en peor situación que quien se encuentra en libertad.”
Finalmente, llevo dicho que el Estado tiene el deber de asegurar a los internos el disfrute, en la medida de lo posible, de todos aquellos derechos que no hayan sido específica y razonadamente limitados (en el caso a estudio, la intimidad), y lo dicho encuentra sustento en los Tratados Internacionales que la República Argentina ha suscripto con carácter constitucional, que imponen la obligación de que toda persona privada de su libertad debe ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y por cuyo incumplimiento el Estado deberá responder.
En base a todo lo hasta aquí expuesto, desde una mirada dinámica y flexible del derecho como ciencia antropocéntrica cuyo principal objeto de análisis y estudio es la conducta humana en interferencia intersubjetiva; considero que no es posible afirmar que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por parte de un interno dentro del establecimiento penitenciario, per se, cause o pueda causar un daño a bienes o derechos de terceros de modo tal que siempre sea considerado un delito; sin que ello implique una violación al principio de lesividad consagrado en el Artículo 19 de la Constitución Nacional y al derecho a la intimidad con la que cuenta todo individuo. Por el contrario, si se pretende su punibilidad, se deberá demostrar de qué modo en el caso concreto dicha tenencia trajo aparejada un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
En este escenario, entonces, se presenta razonable la argumentación del Fiscal General ante esta instancia toda vez que, en definitiva, sostiene que no puede colegirse que el imputado haya efectuado ostentación de la sustancia estupefaciente incautada ni que la tenencia del mismo se hubiera realizado en condiciones tales que implicara un peligro concreto o daños a bienes o derechos de terceros.
Esta postura resulta congruente, además, y como se adelantó, con los principios de unidad y jerarquía de actuación del Ministerio Público Fiscal, y encuentra sustento en razones constitucionales, así como en la defensa del interés público (art. 120 de la C.N y arts. 1 y 25 y 28 de la ley 24.946).
Entonces, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, revocar la resolución recurrida, aplicar la doctrina del precedente Arriola desarrollada precedentemente, declarar la inconstitucionalidad del art. 14, 2º párrafo, de la Ley 23.737 para el caso en estudio y, consecuentemente, absolver a Marcos Ramón A. en orden al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 470 del C.P.P.N.).
V. Lo hasta aquí dicho de ningún modo implica “legalizar el consumo de marihuana” dentro de los establecimientos penitenciarios cuando no se demuestre afectación a terceros. Al respecto, no debe soslayarse que la conducta reprochada resulta susceptible de una sanción disciplinaria dentro del marco administrativo del sistema penitenciario, y con respeto a las normas que hacen al debido proceso de las mismas -establecidas en la Recomendación Nº II/2013 del Sistema Interinstitucional De Control De Unidades Carcelarias-.
En tal sentido, la ley 24.660 prevé como infracción disciplinaria de carácter grave, la tenencia de sustancias tóxicas (cfr. art. 85, inc. c).
En consonancia con esta solución se ha expresado la Procuración Penitenciaria de la Nación en el dictamen citado ut supra, donde entendió “… que el uso del poder de policía y la aplicación de una sanción disciplinaria resulta más que suficiente para restaurar el orden y prevenir futuros actos similares en los casos como el que nos ocupa. En este sentido, no parece procedente recurrir además a la imputación penal…”.
VI. Finalmente, debe advertirse que los adictos a sustancias estupefacientes que se encuentran alojados en unidades de detención, constituyen un grupo que se encuentra en extrema situación de vulnerabilidad (conforme las “Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Acordada Nro. 5/2009- y cfr. mi voto en las causas nº 14.449, “CÓRDOBA, Jorge Raúl y otro s/recurso de casación”, reg. nº 2663/12, rta. el 28/12/2012 y causa nº 14.792, “VERGARA, Miguel Ángel s/recurso de casación”, reg. nº 2391/12, rta. el 13/12/2012, entre otras), en relación al cual el Estado tiene el deber –como garante de la vida, la salud, la seguridad y la integridad física de los internos- de establecer y garantizar medidas de seguridad para la desintoxicación y rehabilitación del interno que dependa física o psíquicamente de estupefacientes; aun en forma compulsiva en caso de que la conducta del drogadependiente genere peligro para sí o para terceros (cfr. en similar sentido la causa Nro. 2095: “Portillo, Diego Sebastián s/ recurso de casación”, registro Nro. 2995, rta. el 16 de noviembre de 2000, de esta Sala).
Por otro lado, es menester resaltar que el hecho de que la conducta desplegada por el interno que posea material estupefaciente para su propio consumo no constituya per se un delito, no implica en modo alguno que no se deba extremar la investigación respecto del modo en que el material ilícito fue introducido en un ámbito de máxima seguridad, con exhaustivos controles como lo es una institución penitenciaria.
VII. En definitiva en orden a lo expuesto propongo al acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de Marcos Ramón A., DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 en el caso, y, en consecuencia CASAR y REVOCAR la sentencia recurrida, ABSOLVER a Marcos Ramón A. en orden al hecho que le fuera imputado en el presente proceso; sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.), y REMITIR la presente al Tribunal de origen a sus efectos.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

El señor Juez Federal en lo Correccional de Paraná, con fecha 11 de febrero de 2020, declaró la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 1° del C.P.P.N., que limitaba la posibilidad del imputado de recurrir en razón del monto de pena impuesta y concedió el recurso de casación que se encuentra a estudio.
Luego de celebrada la audiencia de debate, el magistrado de la instancia anterior tuvo por acreditado que el día 8 de mayo de 2018, Marcos Ramón A., al regresar de cursar en la escuela ubicada dentro del establecimiento carcelario, se encontraba en la puerta del Pabellón Nro. 16 sin autorización, lo que motivó su traslado al sector de guardia para ser requisado, oportunidad en la que se le halló una bolsa de tabaco que contenía cinco envoltorios de nylon color negro, con 1,65 gramos de marihuana.
El representante del Ministerio Público Fiscal formuló acusación contra Marcos Ramón A. por la comisión del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, párrafo 2° de la Ley 23.737) y solicitó la pena de un mes de prisión de cumplimiento efectivo.
Con fecha 10 de diciembre de 2019, el Juez Federal en lo Correccional Nro. 1 de Paraná condenó a Marcos Ramón A. a la pena de (1) un mes de prisión de cumplimiento efectivo por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, conforme al art. 14, 2° párrafo de la Ley 23.737.
Contra dicha sentencia condenatoria, la defensa pública oficial interpuso recurso de casación.
En su presentación recursiva acusó de arbitraria la condena dispuesta contra su asistido por no haberse valorado correctamente las pruebas incorporadas a la causa. Expresó, entre otros agravios, que por la cantidad de estupefaciente hallado -1,65 gramos de marihuana- y el modo en que fue encontrado -dentro del bolsillo de A.- debía analizarse su situación a la luz de los lineamientos jurisprudenciales establecidos en el precedente “Arriola” de la CSJN. Agregó que no se encuentra discutida la cantidad ni el modo en que fue hallada la sustancia, y sostuvo que no hubo afectación a terceros. Solicitó la absolución de su asistido.
En la oportunidad prevista por el art. 465, cuarto párrafo y 466 del CPPN, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, doctor Javier A. De Luca, dictaminó que debe hacerse lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de A..
Sostuvo que “En el caso, no se encuentra controvertida la calificación de la conducta, es decir, que la finalidad de la tenencia de estupefaciente haya sido el consumo personal del imputado. Cuestión que fue decidida así no sólo por la escasa cantidad de sustancia hallada (1,65 gr. de cannabis sativa), sino también por los informes médicos presentados, de los cuales puede señalarse que el análisis de orina del imputado arrojó como resultado la presencia de metabolitos indicativos del consumo de marihuana. Ello, aunado a que la sustancia fue encontrada durante un procedimiento de requisa, entre sus ropas, lo cual confirma que en el caso no hubo ni ostentación ni posibilidad de daño a terceros”.
Agregó que “La intimidad y la zona de reserva no se pierden porque una conducta se realice en determinados lugares no cerrados (por ejemplo, dentro de un penal), sino que aquéllas acompañan al individuo donde vaya. Tanto es así que, por el contrario, aunque una conducta se desarrolle en un espacio privado, si ella es potencialmente lesiva a terceros, esa conducta superará la valla del art. 19 CN y podrá ser reprimida … la Corte en “Arriola” exige, como no podría ser de otro modo, que las conductas, para ser punibles, traigan aparejados peligros concretos o daños a derechos o bienes de terceros. Para decirlo con su terminología, la ostentación de una tenencia debe poner en peligro ese bien jurídico”.
Y concluyó que “la resolución impugnada debe ser revocada por aplicar una norma inconstitucional en el caso concreto”.
De la reseña que antecede se advierte que, en el presente caso, no se verificó controversia entre lo expuesto por la defensa en el recurso de casación y lo dictaminado fundadamente por el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia.
Ya he tenido oportunidad de señalar en reiteradas ocasiones que la ausencia de contradictorio entre la defensa y el dictamen fundado del representante del Ministerio Público Fiscal impide, como en este caso, la convalidación del fallo impugnado (cfr. votos del suscripto, en lo pertinente y aplicable, CFCP, SALA IV, causas: Nro. 15.443, “Villa, Daniel Tomás s/recurso de casación”, Reg. nro. 2239/12, rta. el 20/11/12; Nro. 85/2013, “Miranda, Adrián Fernando s/recurso de casación, Reg. nro. 166/13, rta. el 01/03/13; CCC 6670/2013/TO1/CFC1, “Areco, Emanuel Franco s/recurso de casación”, Reg. nro. 1012/14, rta. el 28/05/14; CCC 24434/2013/TO1/1/CFC1, “Seballos, Agustín Fabián s/ recurso de casación”, Reg. nro. 382/15, rta. el 17/03/15; FCR 12009710/2013/TO1/CFC4, “Rodríguez, Joel Antonio y otros s/recurso de casación”, Reg. nro. 728/16, rta. el 14/06/16; FTU 19200/2012/3/1/CFC1, “Moya, Johana Cristina s/recurso de casación”, Reg. nro. 834/17, rta. el 29/06/17; CFP 698/2008/TO1/6/CFC7, “Insaurralde Resina, Elías s/recurso de casación”, Reg. nro. 372/18, rta. el 20/04/18; FCB 22018557/2013/TO2/10/CFC3, “Ferreyra, Rodrigo s/recurso de casación”, Reg. nro. 2464/19, rta. el 4/12/19; FCR 42000236/2012/CFC1 “Abarza Rocenda, Hugo Marcelo s/recurso de casación”, rta. 4/10/2017, Reg. 1377/17; FCR 5670/2017/CFC1 “Garzón, Jorge Alejandro y otra s/ recurso de casación”, Reg. 298/20, rta. el 10/03/2020; FCB 13194/2017/TO1/13/1/1/CFC8, “Caparroz, Oscar Leandro s/ recurso de casación”, Reg. 715/20, rta. el 3/6/2020; Hermosa, CFP 18051/2016/TO1/17/CFC42, “Lloclla Geraldine s/ recurso de casación”, Reg. 716/20, rta. el 3/6/2020; CFP 3017/2013/13/CFC46, “Chueco, Jorge Oscar s/ recurso de casación”, Reg. 775/20, rta. el 9/6/2020; CFP 9630/2016/TO2/20/CFC6, “Báez, Lázaro Antonio s/ recurso de casación”, Reg. 1011/20, rta. el 8/7/2020; CFP 9630/2016/TO2/20/CFC7, “Báez, Lázaro Antonio s/ recurso de casación”, Reg. 1423/20, rta. el 18/8/2020, entre muchos otros).
En dichas circunstancias, con motivo de la ausencia de controversia en autos, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial que asiste a Marcos Ramón A..
Por lo demás, resultan de aplicación, en lo pertinente, lo resuelto por esta Sala IV C.F.C.P. en las causas FTU 51880/2013/1/1/CFC1, “Donaire, Roberto Reynaldo s/ recurso de casación”, Reg. 2187/15, rta. el 18/11/2015; FTU 51243/2013/1/1/CFC1, “Eccli, Armando Adrián s/ recurso de casación”, Reg. 2196/15, rta. el 18/11/2015; FTU 4929/2014/1/1/CFC1, “Jerez, Enrique Alberto s/ recurso de casación”, Reg. 2562/15, rta. el 30/12/2015 y FCR 1504/2018/CFC1, “Jara, Diego Armando s/ recurso de casación”, Reg. 2644/2019, rta. el 19/12/2019. En dichos precedentes se resolvió conforme la doctrina del fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal por parte de un detenido en un establecimiento carcelario que detentaba el estupefaciente entre sus pertenencias, o entre su ropa.
Por último, cabe añadir que la tenencia de estupefacientes para consumo personal en el marco de un establecimiento carcelario podría constituir una infracción al régimen de conducta carcelaria (cfr. art. 85, inciso ‘c’ de la ley Nº 24.660 y Decreto Nº 18/97, Reglamento de Disciplina para los Internos, en especial el art. 18, inciso ‘c’), que eventualmente puede dar lugar a la aplicación de una sanción administrativa al interno, y/o a un posible reproche a los funcionarios públicos que hubieran permitido el ingreso de la sustancia prohibida al ámbito carcelario.
En virtud de lo expuesto, y en atención a lo dictaminado por el señor Fiscal General ante esta instancia, adhiero a la solución propuesta por mi distinguido colega que lidera el presente acuerdo, doctor Gustavo M. Hornos en su voto.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir sustancialmente las consideraciones formuladas en el voto del doctor Gustavo M. Hornos -que cuenta con la adhesión del doctor Mariano Hernán Borinsky-, en las particulares circunstancias del caso, adhiero a la solución allí propuesta, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.

En virtud de lo expuesto, y en mérito al Acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de Marcos Ramón A., DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 en el caso, y, en consecuencia, CASAR y REVOCAR la sentencia recurrida, ABSOLVER a Marcos Ramón A. en orden al hecho que le fuera imputado en el presente proceso; sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.), y REMITIR la presente al Tribunal de origen a sus efectos.
Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado por: Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos. Ante mí: Jorge Siquier Rodríguez, Prosecretario de Cámara.