I.-

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,  dictó su esperado y anunciado pronunciamiento respecto a la tenencia de estupefacientes para consumo personal (caso “Arriola”), reinterpretando el art. 14, segundo párrafo de la Ley 23.737 que reprime con un mes a dos años de prisión al que tuviere en su poder estupefacientes cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
La Corte declaró la invalidez constitucional de esa norma mientras que la conducta se realice en condiciones tales que no importe peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, considerando que conculca la esfera de libertad personal e intimidad, excluida de la autoridad de los órganos estatales consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional (1).
En realidad, el más Alto Tribunal de la República no produjo un fallo vanguardista ni revolucionario, sino que volvió a su doctrina sentada en los casos “Bazterrica”  y “Capalbo” de 1986, y en consonancia con el sentido de las actuales legislaciones de los países latinoamericanos.
Claro está que si se confronta esta decisión, que tiene la  impronta de la  recuperación democrática aunque actualizada con argumentos que surgen de los tratados constitucionalizados, con lo que sostenían las Cámaras Federales durante la última dictadura cívico militar y aún  la  anterior Corte en el caso “Montalvo” de 1990, cuando no algunos tribunales en la actualidad (2), sin dudas que aparece como un soplo de aire fresco en términos de reconocimiento de derechos individuales.
Sin embargo, el fallo “Arriola” resulta novedoso (además de la  unanimidad de la decisión) al remarcar muy nítidamente la diferencia entre  consumidor y traficante; la exhortación a los poderes públicos  a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes controlando también los precursores químicos, como así adoptar medidas de salud preventivas en especial hacia los grupos más vulnerables, y la necesidad de fijar estándares más claros definiendo de un modo inequívoco los casos de tenencia que no puedan causar daño o poner en peligro bienes jurídicos de terceros. Ello está en sintonía con las propuestas elaboradas por el comité de expertos que asesora al Poder Ejecutivo, tendiente a la reforma integral de la legislación  de la materia.
Sin dudas el caso para dictar este fallo líder fue escogido cuidadosamente. Respecto a quienes vendieron la droga la Corte  desestimó la queja (lo que implica confirmar la condena), y en cambio acogió los planteos defensistas respecto a cinco personas que tenían en su poder de uno a tres cigarrillos de marihuana cada uno.

II.-

Cabe recordar a esta altura que el bien jurídico protegido por la legislación de estupefacientes es la salud pública y no la individual. Conforme la inspiración liberal de nuestra  constitución, a la persona adulta a quien se le reconoce su dignidad, el Estado no puede imponerle una moral ni un plan de vida y sus acciones autodestructivas -en principio- quedarán fuera de toda injerencia estatal (3). En estas cuestiones de uso, abuso de sustancias y adicciones y su reclamo de represión penal por algunos sectores, existe una buena dosis de hipocresía. Una droga legal (aunque desalentada tibiamente) como el alcohol se encuentra enormemente generalizada en nuestra juventud y provoca terribles consecuencias (comas alcohólicos, peleas, accidentes de automóviles). Una madre angustiada porque su hijo fuma un porro de vez en cuando, quizá se “empastilla” con barbitúricos legales u otros psicotrópicos, mientras el padre -ejecutivo exitoso- consume cocaína de la mejor calidad para aguantar el ritmo de trabajo y el estrés.
Existe, además de hipocresía,  bastante confusión. Se dice que la Corte despenalizó el consumo de droga. En realidad el consumo nunca estuvo penado, sino la tenencia para consumo; desde luego, para consumir  droga primero hay que tenerla; según la Corte no siempre la tenencia queda exenta de represión. El poder judicial no puede despenalizar ni destipificar conductas sino que ello corresponde al Congreso Nacional; lo que pueden y deben hacer los jueces es controlar que las leyes sean conforme a directices constitucionales, y si no es así  deben considerarlas inconstitucionales en el caso concreto y no  aplicarlas. Sin embargo, como la Corte Nacional es la intérprete última y final de la Constitución y si bien su  doctrina no es obligatoria, los jueces de otras instancias deben  conformar sus decisiones a las de aquella, y no apartarse sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal. Los argumentos, en un sentido o en otro, en el fondo, son los mismos de siempre.
Está bastante extendida la idea, a nuestro juicio equivocada, de que el derecho penal sirve para atacar los graves problemas que padece nuestra sociedad; y en realidad casi nunca soluciona nada y ocasiona otros problemas. El derecho penal es el último recurso del Estado, el más extremo y violento (como que puede privar de su libertad a una persona casi de por vida); por eso debe utilizarse con racionalidad y proporcionalidad. Por otro lado, el principio de la dignidad del hombre hace que sea un fin en sí mismo y ello se opone a que sea tratado como un instrumento para lograr otros objetivos.

III.-

Sin dejar de reconocer que las drogas son perniciosas para  la salud humana como lo indican los estudios médicos, castigar penalmente  a quien consume o abusa de estupefacientes resulta una demasía inútil. Digamos también que en la práctica raramente se condena a prisión por tenencia para consumo pues (además de la posibilidad de archivar las actuaciones por insignificancia en la Provincia de Buenos Aires) la ley nacional establece, cuando existe adicción, la posibilidad de suspender la sanción privativa de libertad y aplicar  una medida curativa consistente en un tratamiento  de desintoxicación y rehabilitación, o educativa para el que no es adicto. Pero esto genera otros problemas, pues el más elemental sentido común indica que los tratamientos, para dar resultados positivos, deben ser voluntarios y no impuestos compulsivamente, bajo la amenaza de una pena de prisión.
Lo que se sostenía al validar la represión penal del consumidor es que de esta manera se podría dar con el traficante, y -como resalta ahora la Corte- ello no ocurrió. El 70 % de las causas judiciales por droga son por  tenencia para consumo, y el 87 % por tenencia de hasta 5 gramos de marihuana o cocaína incautada a jóvenes que no portaban armas ni estaban cometiendo otro delito;  rara vez se atrapa a un narcotraficante importante, a lo sumo a algún minorista. Durante la vigencia de la doctrina “Bazterrica”, desde 1986 hasta 1990, en que se dictó “Montalvo” volviéndose a criminalizar al tenedor  no aumentó el consumo de drogas, lo que sí ocurrió en los emblemáticos años 90 de la apoteosis del consumo y del individualismo; para aparecer también el terrible “paco” que aniquila a  los jóvenes de las clases más desfavorecidas atento que empezaron a funcionar “cocinas” de cocaína en el conurbano bonaerense. Es evidente que el prohibicionismo no da los resultados esperados como se demostró con la Ley Seca norteamericana de la década del veinte del siglo pasado que llevó a que se consumiera más alcohol, se lo produjera clandestinamente y a veces resultara tóxico, generando una criminalidad organizada que corrompió amplios sectores del Estado. Por eso algunos, insospechados de aspirar a la destrucción de la sociedad occidental, como Milton Friedman se han pronunciado por la legalización de las drogas. El citado premio Nobel de economía sostuvo que el gobierno norteamericano protege a los carteles de las drogas pues al perseguir a los pequeños cultivadores
locales hace subir el precio y mantiene enhiestos a los grandes monopolios.
El narcotráfico es la séptima potencia económica del mundo; desde los tiempos primitivos mucha gente  se droga; es una lucha perdida de antemano aunque haya que librarla, por eso hoy se pone énfasis en diseñar políticas de reducción de daños. Estados Unidos es el mayor consumidor de estupefacientes del mundo; a pesar de su poderío   no ha podido (¿o no ha querido?) cerrar sus fronteras a la droga.
Además siempre resulta más atractivo lo prohibido, por lo que -creemos-  paradójicamente quienes menos se benefician con decisiones como la que comentamos son los narcotraficantes.
Debe quedar claro que el estándar fijado por la Corte, si bien el caso versaba sobre marihuana, se refiere a cualquier estupefaciente. En los casos concretos que deban resolver, y hasta tanto se modifique la ley como se estima ocurrirá, los jueces deberán evaluar si la cantidad era escasa como para ser reputada para consumo y si no existió peligro concreto a bienes o derechos de terceros, en cuyo supuesto se tratará de una acción privada y en consecuencia excluida del control de los magistrados. El principio de reserva o derecho a la privacidad constituye un límite infranqueable a la autoridad del Estado, y no abarca sólo las conductas que se desarrollan entre cuatro paredes (4).

IV.-

En definitiva, sobre una cuestión sensible y de hondo contenido simbólico en punto a la autonomía ética de las personas,  y de separación entre moral y derecho, un órgano jurisdiccional prestigioso, el más Alto Tribunal de la Nación,  ha hablado y se ha pronunciado por unanimidad por sobre las divergencias ideológicas de sus integrantes. Ha enviado un mensaje al poder que encabeza, a los otros poderes estatales y a la sociedad toda. El mensaje  -para quien quiera oírlo- es claro y contundente: preservar las acciones privadas de los hombres y mujeres siempre que no afecten a terceros; adoptar efectivas medidas preventivas en relación a los grupos vulnerables; asistir al adicto (a quien considera una víctima) y perseguir al narcotraficante.-

NOTAS

* El autor es Juez en lo Correccional. Profesor Adjunto -por concurso- de Derecho Procesal Penal (UNS). Profesor de postgrado.

1) El art. 19 de la Constitución Nacional dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo  que ella no prohíbe”. Además, existen ahora tratados internacionales de jerarquía constitucional que  impiden las injerencias abusivas o arbitrarias a la vida privada de las personas.

2) Se decía que la tenencia era una conducta fuertemente contagiosa, que detrás del tenedor está el pasador o traficante hormiga; que el tenedor a veces oficia de traficante; que se afecta la seguridad nacional; que el consumo de drogas pone en peligro la moral y hasta la supervivencia de la nación e incluso de la humanidad.

3) El intento de suicidio no está castigado por el Código Penal, sí se castiga al que ayuda o instiga al suicida. Cuando se alega que resulta incoherente obligar a usar cinturón de seguridad a los automovilistas  y casco a los motociclistas, ese no es un argumento válido porque estas exigencias podrían ser inconstitucionales. Sin embargo se olvida que en el tránsito automotor interactúan muchas personas y quien cumple con los reglamentos no tiene por qué cargar con las consecuencias de la desidia de otro conductor, pues al colisionar con alguien sin casco este último podría resultar con más severas lesiones o la muerte.
Por otro lado, el conducir vehículos automotores bajo efectos de drogas constituye una falta grave de tránsito al igual que hacerlo en estado de ebriedad, aunque los sistemas de aire espirado constatan solamente la presencia de alcohol, sin que existan obstáculos legales para realizar análisis de sangre.

4) Este principio, en su vertiente de derecho a la propia imagen y a la opción sexual, lo aplicamos a partir de 1999 y hasta que el año pasado el legislador suprimió la figura represiva del Código de Faltas, en los casos de travestis a quienes la ley prohibía vestir ropas de otro sexo. En esos casos (a los que Bidart Campos llamaba de “travestismo inofensivo”) declarábamos invariablemente la inconstitucionalidad de la norma y sobreseíamos a las personas. Otro caso de selectividad e hipocresía de una sociedad que aplaude a los travestis del espectáculo teatral y televisivo.-