“Donde no hay derecho, es un peligro tener razón”
Francisco de Quevedo y Villegas

1- Introducción

El presente trabajo tiene por fin abordar el tema de la superpoblación carcelaria para vislumbrar las posibles soluciones a este problema, centrando la mirada en la situación de aquellas personas que se encuentran sufriendo privación de libertad sin  haber sido condenados. Así, se hará hincapié en la aplicación real del instituto del encarcelamiento preventivo y sus consecuencias sobre el particular.
Cabe aclarar, en un principio, que el presente no abordará la temática relativa a las teorías de las penas, en cuanto a su legitimación y finalidad, sino que pretende remarcar que, realizando una profunda lectura de la realidad carcelaria a luz de los procesos de criminalización, esto conectado con las exigencias impuestas por el respeto a un estado constitucional de derecho, se puede llegar a obtener una solución directa sobre el problema que representa la superpoblación carcelaria.
En consecuencia, será pertinente realizar un estudio en base a las estadísticas existentes, poniendo de resalto la naturaleza precaria de los mencionados relevamientos de campo en materia jurídico penal, y sobre el instituto de la prisión preventiva para llegar a las conclusiones pertinentes. Es dable mencionar, asimismo, que la situación que el presente trabajo pretende poner de manifiesto, aqueja por igual a todos los países de Latinoamérica1; no obstante lo cual, el presente ensayo se limitará al estudio, por razones didáctico expositivas, de la situación reinante en la Argentina, sin dejar de mencionar que las conclusiones que se brindarán al final del presente, tienen como objetivo poder abarcar las realidades que sufren los países vecinos, a fin de brindar algún atisbo de solución para las penurias de nuestro margen.
Sin lugar a dudas, será menester que nos aboquemos al estudio de los lineamientos brindados por los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, que en nuestro sistema normativo gozan de jerarquía constitucional, en virtud de lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna, a fin de clarificar cuales son los presupuestos que el Derecho Internacional impone a los Estados Partes obligados por las prescripciones de las normativas mencionadas, a fin de habilitar el ejercicio de la potentia puniendi2 en su máxima expresión; esto es, aquellas medidas que importen privación de libertad.
Habiendo manifestado así los lineamientos generales de este estudio, es pertinente que comencemos a desarrollarlo a través del análisis de la temática de la sobrepoblación carcelaria y su incidencia en la violación de derechos individuales esenciales de las personas que se encuentran privadas de libertad.

2-Sobrepoblación carcelaria: ¿un problema real o un “invento garantista”?

Podemos comenzar a delinear el concepto de sobrepoblación carcelaria entendiéndola como el alojamiento en un establecimiento carcelario de más cantidad de personas de las que es posible albergar sin reducir las condiciones mínimas que debe reunir3. Esta situación es la que padece el sistema penitenciario argentino, lo cual surge a las claras de los datos fácticos volcados en las estadísticas oficiales.
En marzo de 2000 la cantidad de personas privadas de su libertad alojadas tanto en cárceles federales y provinciales como en otras dependencias oficiales ascendía a 39.917 internos, mientras que la capacidad de alojamiento era de 25.972 internos, es decir que había un déficit de alojamiento  de 14.063.4 (N. del R: Actualmente las cifras se han incrementado notablemente, ver CSJN “Recurso de hecho Verbitsky”).

Estos datos son elocuentes y demuestran la intolerable sobrepoblación de las cárceles. La situación se evidencia como más grave aún si consideramos que este “déficit de plazas penitenciarias” no se distribuye igualitariamente a lo largo del país sino que se concentra principalmente en los establecimientos del Servicio Penitenciario Federal y en la Provincia de Buenos Aires, donde ciertos institutos penitenciarios alojan casi el doble de personas de su capacidad. En estas circunstancias la mengua en las condiciones de detención llega a límites extremos.
Coincidimos al respecto con Marcos Salt en que una cárcel superpoblada no reúne las condiciones mínimas exigidas a un Estado para privar a una persona de libertad y por lo tanto torna ilegítimo el encierro, por el sólo hecho de admitir mayor cantidad de personas de las previstas según su capacidad establecida conforme estándares aceptados previamente.5 Es decir que si el estado establece un cupo máximo de internos como para brindar condiciones adecuadas, al exceder dicho número las condiciones dejarán de serlo, lo cual desencadenará, rápidamente y a medida que aumente el exceso de población penitenciaria, en la converción al encierro en una pena cruel e inhumana. En este sentido no compartimos el criterio establecido por la Corte Suprema de EE.UU. en cuanto a que para que se vea afectada la garantía constitucional, que en el caso de ese país está prevista en a VIII Enmienda de su Constitución, es preciso demostrar que además de existir la superpoblación, esta ha causado una disminución notable en las condiciones de encierro6, ya que a nuestro parecer es indudable que si las previsiones sobre capacidad de alojamiento se realizan porque se entiende que esta es la única manera de asegurar un trato adecuado a los internos, al excederse el tope se produce una disfunción en el sistema penitenciario que perjudicará inevitablemente a los detenidos. Así lo establece el artículo 59 de la ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad 24.660 en cuanto reza: “El número de internos de cada establecimiento deberá ser preestablecido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento…”. De todas maneras en el caso de nuestro país los problemas que acarrea la superpoblación se muestran por si solos, y se canalizan a través de la proliferación de habeas corpus correctivos que se presentan en los juzgados, como así también se difunden por los medios masivos de comunicación que encuentran la noticia en los motines que ocurren como consecuencia de los padecimientos soportados por los detenidos. Llámese a esto, falta de sanitarios adecuados, falta de camas que obliga a parte de los internos a dormir en el suelo, instalaciones destruidas, vidrios rotos que hacen que los internos deban soportar temperaturas poco tolerables con el consiguiente peligro para su salud.
En esta línea de ideas, es pertinente manifestar que, adelantándonos a una respuesta afirmativa al interrogante expuesto en el título que antecede, la sobrepoblación resulta ser un verdadero problema, toda vez que su existencia en la realidad importa la violación palmaria a la norma que establece la prohibición de los tratos inhumanos o degradantes que sufren las personas privadas de su libertad. Dicha prerrogativa surge de lo preceptuado por la Constitución Nacional en su artículo 18, cuando reza “… las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella…”.
Es más, aduna dicho principio la normativa existente en materia de derecho internacional de los derechos humanos, de lo que resulta fiel reflejo lo preceptuado por el Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Art. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Art. 5, párrafo 2do. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Art. 25, párrafo 3ro. in fine de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Art. 11 de la Convención contra la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y por las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.7
Dichas normas imponen límites claros al ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, entendido como coacción respecto de los sujetos que han sufrido un proceso de criminalización primaria, de lo que se deduce sin ninguna hesitación que la comunidad internacional ha admitido, desde el acaecimiento de la Revolución Francesa8, la privación de libertad de aquellas personas que han cometido hechos definidos por las agencias de control social como delitos, como el único castigo posible9, dejando de lado los castigos corporales o las penas de disminución de la integridad personal, no pudiendo los Estados, en virtud del principio del saneamiento genealógico10, empeorar en forma arbitraria las condiciones de detención que los mencionados vienen sufriendo o retrotraerse a la aplicación de las penas inhumanas mencionadas en el presente párrafo. No obstante, concluimos, sin temor a equivocarnos, que dicha situación se ve acreditada en nuestra realidad a partir de la existencia de la superpoblación carcelaria, en una manifiesta violación de lo preceptuado por la normativa específica, hecho que requiere una solución concreta desde el punto de vista de la política criminal.
Otro problema ligado a la sobrepoblación carcelaria es el relativo a la deficiente distribución de unidades penitenciarias de acuerdo a los lugares donde son juzgados los detenidos. El problema se agudiza en nuestro país en atención a su organización federal, ya que los imputados a disposición de la justicia federal, es decir los encausados por la presunta comisión de delitos de dicha competencia, deben estar, en principio, alojados en establecimientos nacionales; se plantea así el problema en diversos lugares del país donde hay tribunales federales pero no existen unidades penitenciarias del Estado Nacional. En tal circunstancia los detenidos deben ser alojados en institutos penitenciarios que en ciertos casos se encuentran fuera de las provincias donde fue cometido el hecho, donde está el tribunal que va juzgar el mismo, y donde reside el imputado, debiendo ser trasladado, en ciertos casos a muchos kilómetros de distancia, lo cual significa una “privación extra”, ya que en tales supuestos resulta muy dificultoso el contacto con su núcleo familiar, con los consiguientes trastornos que ello acarrea. Es así que si bien, a pesar de la organización federal, los hechos se juzgan en el lugar donde son cometidos, durante el proceso, el encausado que es privado de su libertad puede ser alojado en cualquier sitio donde haya  disponibilidad aunque el mismo se encuentre a una distancia enorme de tal lugar. Otro recurso utilizado para paliar tal deficiencia en la distribución territorial de unidades penitenciarias federales es alojar a los detenidos a disposición de la justicia federal en organismos penitenciarios provinciales, lo cual no está exento de inconvenientes ya que muchos de estos ya están superpoblados por detenidos en causas de jurisdicción provincial y por otro lado los gastos que tal alojamiento insume (que no son pocos) los debe afrontar el gobierno nacional, siendo que al no estar este al día con el cumplimiento de sus obligaciones genera cierta resistencia en los servicios penitenciarios locales para dar alojamiento a “presos federales”.
Dicha circunstancia motivó la inquietud de distintos jueces de ejecución federales con asiento en las provincias que comprobaron el déficit en las condiciones de detención como consecuencia de los problemas mencionados. Se pronunció en tal sentido el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación en cuanto a “la delicada situación que viven los detenidos que se encuentran a disposición de los Juzgados Federales debido a la superpoblación carcelaria existente” agregando que  “la referida circunstancia es recurrente en numerosas jurisdicciones y de tal gravedad que concierne a todos los sectores de nuestra sociedad y afecta, en particular, la marcha de las instituciones republicanas y los derechos de los detenidos.”11
Otra consecuencia del exceso de personas privadas de libertad con relación a la  capacidad de los establecimientos penitenciarios, es el alojamiento de detenidos en comisarías. En lo relativo a esta circunstancia, que se reitera principalmente en la provincia de Buenos Aires, ocurre algo particular: el alojamiento de detenidos en dependencias policiales es consecuencia de la sobrepoblación carcelaria, ya que al no haber disponibilidad en las unidades penitenciarias, los privados de su libertad permanecen en las seccionales, que no están preparadas para atender los requerimientos que ello implica. Pero esto no termina aquí; al no estar las comisarías pensadas para estas tareas (solo tiene celdas destinadas a alojar a detenidos durante pocas horas hasta que se defina precariamente su situación judicial), sus instalaciones quedan chicas inmediatamente, por lo que también se produce una superpoblación de detenidos en las mismas. En tales circunstancias las condiciones de alojamiento llegan a ser calamitosas produciéndose el hacinamiento de las personas allí detenidas.12

3- Procesados y condenados.

Podemos concluir entonces que es imperante  buscar una solución inmediata al problema de la superpoblación carcelaria.
Hemos dicho anteriormente que no intentaremos en este trabajo abordar el tema de teorías de la pena y su legitimidad en un estado de derecho, pero sí creemos que es menester tener en cuenta que del universo de la población penitenciaria sólo una parte se encuentra cumpliendo pena en sentido estricto; es decir, condenada con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Un importante número de personas privadas de su libertad son imputados respecto de quienes se está realizando un proceso y por lo tanto gozan del principio constitucional de inocencia. Por más elemental que esto parezca, creemos que esta es la cuestión central para llegar a delinear una vía de solución para el problema de la sobrepoblación carcelaria, ya que efectuando una correcta interpretación del principio de inocencia constitucionalmente consagrado, y el derecho a la libertad procesal que de él se desprende, podremos elaborar las pautas necesarias para el diseño de una política criminal respetuosa de las garantías individuales.
Es necesario ver al respecto que el número de procesados con relación al de condenados es sumamente elevado, tal como queda acreditado con las estadísticas oficiales.13 Esto empeora si tenemos en cuenta que la información recabada por los órganos del Estado sólo contempla el caso de alojados en unidades carcelarias, olvidándose de la realidad de miles de personas que se encuentran detenidas en comisarías y otras dependencias de las fuerzas de seguridad.14
La cuestión atinente al alto número de procesados privados de su libertad no es un dato menor, sino que, por el contrario, muestra la forma en la cual opera el poder punitivo del estado, y descubre la brecha existente entre los fines declarados de las “medidas cautelares” del proceso penal y su operatividad real, lo cual merece profundizar sobre el tema, no sólo desde el terreno dogmático sino en su aspecto criminológico.
En este sentido, el tratamiento de la operatividad del instituto de la prisión preventiva requiere estudio no sólo por una razón de ética jurídica, sino también por una cuestión práctica relativa a la superpoblación carcelaria. Nótese que muchos inconvenientes, que suscitan reclamos de diversa índole y enorme esfuerzo por parte del estado para solucionarlos (por ejemplo, temas relativos a traslados de detenidos, tratamientos médicos,  derechos y obligaciones, civiles y políticos, a los que tienen derecho o deben cumplir los detenidos)15 son padecidos en gran número por procesados.
La mayor cantidad de reclamos hechos al Procurador Penitenciario de la Nación proviene de establecimientos en los cuales se alojan principalmente  procesados16. Resulta obvio decir que todos los intentos, en los cuales se insumen numerosos r
ecursos del estado, económicos y humanos, para evitar o tratar de enmendar los trastornos que padecen las personas privadas de su libertad, principalmente los procesados, se ahorrarían si estos no estuvieran detenidos. Por ello, es imprescindible que revisemos cuál es realmente la razón legítima, si es que la hay, y en todo caso qué función cumple el encarcelamiento preventivo, puesto que de otro modo la libertad procesal sólo sería una ficción legitimante más del discurso oficial.17
En esta línea, no puede pasarse por alto que en los últimos años el número de personas en prisión preventiva creció en forma alarmante18, y de manera mucho más elevada que la cantidad de condenados. Demuestra ello, que lo que en dogmática procesal se diferencia con refinados conceptos técnicos (se efectúan extensos desarrollos sobre la legitimidad de las medidas cautelares y su diferencia con la pena), en la práctica opera con una única manifestación del poder punitivo estatal. Es que  si bien la ley 24.660 prevé un trato diferencial (incluido el lugar de alojamiento) para procesados y condenados (de otra manera se violarían desde la propia ley las reglas de la O.N.U. para el tratamiento de reclusos), el Reglamento General de Procesados extiende a estos las pautas dispuestas para los condenados.19 Este “beneficio” que poseen de los procesados de acogerse al  régimen de condenados, demuestra la asimilación de ambas categorías de internos,  por lo que pese a ser técnicamente inocentes, los procesados con prisión preventiva son tan presos como los condenados.
Dicha asimilación se hace más cabal aún, debido a la prolongada duración de los procesos, que lleva a una dramática paradoja. En los casos en que se dicta la prisión preventiva por delitos que tienen una escala penal no muy elevada (por ejemplo, los supuestos de robos que son los que ocurren con mayor frecuencia) las personas que resultan condenadas permanecen privadas de la libertad durante el proceso, es decir cuando gozan de la presunción de inocencia. Sin embargo, al recibir una sentencia de culpabilidad, no cumplen la pena de encierro efectivamente impuesta en dicha resolución, porque el tiempo que estuvieron en prisión preventiva excedió del máximo de aquella. La descripción efectuada con anterioridad tiene consecuencias nocivas. Por un lado, respecto de la opinión pública, que llega a concluir que todo aquel sujeto que goza de libertad durante la sustanciación del proceso, resulta “menos inocente” que quien sufrió encarcelamiento preventivo, en razón de la falsa creencia en torno a la posibilidad que el primero halla gozado de una solución a su conflicto con las agencias de control social fuera de la legalidad. Por otro lado, respecto de la operatividad real de los operadores judiciales, toda vez que la declaración de culpabilidad penal a la que se arriba mediante una sentencia de condena, surte efecto de mera ratificación del auto que dictó el encarcelamiento preventivo o dispuso la detención del encartado.
Es de esperar que el problema de la duración de la prisión preventiva y como consecuencia de ello la superpoblación carcelaria se agrave aún más en virtud de la modificación de la ley 24.390 por la que se eliminó el sistema conocido como “dos por uno” que disponía, que luego de transcurridos dos años de encierro sin condena,  se contabilizaran como dos cada día de privación de libertad por prisión preventiva. Asimismo, ahora resulta más flexible para los jueces la posibilidad de extender el encarcelamiento preventivo por períodos que excedan los dos años de duración.
De esta manera se torna evidente que se ha desdibujado la línea que divide condenados de procesados, y esto es vital ya que  si esta no existiera perdería su razón de ser la realización de los procesos judiciales. Es por eso que atento la apremiante situación en lo relativo a la cantidad de procesados que pueblan las cárceles, en el instituto de la prisión preventiva y en la forma en que esta opera en la realidad es en donde debemos centrar nuestra atención, para abarcar desde una óptica diferente el fenómeno de la sobrepoblación carcelaria.

4- La prisión preventiva: lineamientos básicos y operatividad real

a) Base dogmática del encarcelamiento durante el proceso.

En razón de la descripción efectuada en el punto anterior, ha quedado puesto de manifiesto que, en principio, la única posibilidad en virtud de la cual una persona resultaría objeto de una pena privativa de libertad es una declaración de culpabilidad en torno a la comisión de un hecho infractor que importe comisión de delito, la que deberá estar firme y por ende gozar de la naturaleza de cosa juzgada. No obstante lo expuesto, los distintos ordenamientos procesales existentes en la materia, imponen una excepción a dicha regla general, que resulta dada por el instituto de la prisión o encarcelamiento preventivo.
Respecto de este instituto, la doctrina ha sostenido dos criterios sobre su justificación: por una lado, uno SUSTANCIALISTA, también conocido como sustantivista, en la cual la privación de libertad se justifica en razón del “peligro para la paz social” que resultaría acreditado a partir de no encarcelar a quien se supone ha cometido un hecho disvalioso, sirviendo el instituto como un paliativo para aplacar la alarma social producida por el conocimiento de la sociedad sobre la “presunción de comisión de un delito”. Como queda claro en lo expuesto, dicho pensamiento se encuentra teñido de un profundo contenido etizante, modo de concebir el Derecho al que no suscribimos.20
De lo manifestado, surge a las claras que dicha posición doctrinaria adhiere a un criterio de prevención general negativa, revelándose en los lineamientos de la misma, la necesidad de intimidación que persigue la previsión comentada con anterioridad, encontrándose acreditada así la existencia de los requerimientos de la Defensa Social respecto de los supuestos de excarcelación. En definitiva, significa la posibilidad de encontrar en las instituciones de encierro “presos sin condena”, imponiéndoseles penas sin delito.21
En función de la reforma operada a partir del surgimiento de las ideas del iluminismo, de lo cual nos hemos ocupado anteriormente (ver nota 8), el único fundamento para el ejercicio de la potentia puniendi por parte del Estado en aquellos casos en los cuales la misma se habilite, radica en el descubrimiento de la verdad histórica respecto de la comisión de un hecho infractor, respetando para ello los valores superiores relativos a la dignidad humana de aquel sujeto que se encuentra sometido a proceso, en razón del imperativo manifestado por el principio del Derecho Penal de Acto, que abarca la culpabilidad por el hecho. La doctrina dominante en la materia ha puesto en claro su posición contraria respecto a la tesis sustantivista, habiendo optado por un criterio PROCESALISTA.
Para dicha postura, las medidas cautelares, entre las que encontramos al encarcelamiento preventivo, difieren de la pena en razón de sus fines, habida cuenta que las medidas mencionadas no pueden tener un fin en sí mismas, sino que se deben limitar a ser un medio a través del cual se logre la aplicación de la ley sustantiva. En esta línea de ideas, los doctrinarios han manifestado, con pequeñas diferencias, que las únicas posibilidades en razón de las cuales una persona resultaría privada de su libertad durante la sustanciación del proceso, son: el peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, por una lado; y por el otro, el peligro en la fuga, que resulta sustentado discursivamente por dos ideas, una relacionada con la imposibilidad constitucional del juicio en ausencia, y la otra, con la efectiva aplicación de la eventual pena a imponerse de recaer una sentencia de condena.22 Dicha medida cautelar de tinte personal reviste los siguientes caracteres: a) proporcionalidad, con el peligro procesal que se trate d
e evitar; b) condicionalidad, a la existencia de un mínimo marco probatorio de culpabilidad; c) provisionalidad,  respecto de la subsistencia del peligro que las mismas pretenden eliminar; d) excepcionalidad, porque afectan derechos de quien goza de un estado de inocencia, lo que conlleva una interpretación restrictiva y e) subsidiariedad, consecuente con el carácter descripto en el punto anterior,  lo que importa su naturaleza de ultima ratio, y por lo tanto, supeditada a la  existencia de otras medidas que coarten derechos fundamentales en forma menos gravosa a la que se encuentra en trato en el presente trabajo.23 De lo manifestado en los párrafos anteriores, se deduce, en definitiva, que la prisión preventiva solo puede ser impuesta, de acuerdo a esta postura, con el objeto de asegurar los fines del proceso: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal.24 En consecuencia, en todos los demás casos, su aplicación será ilegítima.
Por otro lado, y en forma más restrictiva que el criterio precedentemente reseñado, Zaffaroni entiende que el encarcelamiento preventivo sólo puede ser legitimo cuando se aplica como coacción directa, resultando inválido en los demás casos.25 Esto significa que sólo será admitido para neutralizar un peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso, a través de la actividad de la autoridad administrativa, la que debe cesar, a fin de no convertirse en punitiva, en el momento en el que desaparece el peligro mencionado.26 Es decir que sólo se aplicará esta medida en casos muy concretos y por un lapso reducido, y en forma excepcional,  cuando el peligro inminente no se pueda evitar de otra manera. Es así que en estos casos el fundamento de su aplicación no está relacionado con los fines del proceso que antes comentamos. No obstante, autores que abonan la tesis procesalista, adscriben asimismo, junto a los argumentos legitimantes antes dados, a la coerción directa como otra posibilidad de aplicación del instituto en cuestión.27
Así reseñados los criterios imperantes en la materia, debemos aclarar que, a nuestro juicio, si bien es obvio que la tesis procesalista es la que se adapta a un estado constitucional de derecho donde resulta esencial el principio de inocencia y el juicio previo, esta merece distintas críticas desde el ámbito dogmático como así también en cuanto a la operatividad real del instituto. Ponemos de manifiesto que, a los efectos de este trabajo, formularemos los cuestionamientos que creemos pertinentes para abordar el tema de la ampliación del encarcelamiento preventivo con relación a la sobrepoblación carcelaria, sin entrar en la árida discusión atinente a su constitucionalidad.28
En primer lugar, entendemos que la imposibilidad de realizar el juicio en ausencia no puede ser un motivo válido para justificar el peligro de fuga como un fundamento de la prisión preventiva. Ello así porque la necesidad de la presencia del imputado en la realización del juicio, es una garantía que se desprende del derecho de defensa constitucionalmente consagrado. Es decir, como toda garantía, tiene por función ser un instrumento para resguardar al individuo de la aplicación desmedida del poder estatal. Por eso, no puede utilizarse contra el imputado, ya que con argumento en la aplicación de esta principio constitucional se viola otro de igual o mayor jerarquía, cual es el de presunción de inocencia.

b) Operatividad  real de la prisión preventiva.

Si bien, los sostenedores de los criterios procesalistas de la prisión preventiva se esfuerzan en remarcar su carácter excepcional y la importancia de la interpretación restrictiva en su aplicación, tales intenciones no se ven reflejadas en la práctica, lo cual quedó sobradamente acreditado con los datos antes proporcionados, que demuestran que el número de procesados, en relación con el de condenados, es enorme y aumenta drásticamente.
Es inverosímil pensar que en todos los casos de procesados que se encuentran privados de libertad se dieron los excepcionales requisitos necesarios para habilitar legítimamente la aplicación subsidiaria de la privación de libertad. Los números y la práctica cotidiana nos niegan esta explicación. Hay que creer entonces, que entre los fines declarados y los manifiestos en  este tema hay una brecha que es necesario poner en evidencia para poder encarar el problema de manera sensata.
Este abismo entre el postulado y su efectivo uso, se va produciendo tanto por obra de los legisladores que crean normas que colisionan con los principios que dicen originarlas como por  los operadores judiciales que, en muchos casos,  interpretan de manera suficientemente amplia los criterios establecidos, como para desnaturalizar la finalidad del instituto. Así, se van “flexibilizando” los mismos y cada caso particular en que se autoriza la imposición de prisión preventiva sin que se reúnan los requisitos antes mencionados constituye una excepción para que lo que tendría que ser excepcional se transforme en regla.30

Veamos algunos de los supuestos conflictivos:

a- Uno de estos casos lo constituyen los llamados “delitos no excarcelables por su naturaleza”31 , donde se establece que quien sea sospechado de cometer ciertos delitos como supresión de estado civil, sustracción de menores32, cohecho, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito y fraude en perjuicio de la administración pública33, no podrá gozar de la libertad procesal por el sola razón de calificarse el supuesto hecho como presuntamente constitutivo de un determinado tipo penal sin importar ninguna otra circunstancia del caso concreto. Es claro que en estos casos la imposición del instituto dista mucho de responder a los fines de aseguramiento del proceso y ha sido criticado ampliamente por la doctrina34, por ser una real imposición de pena anticipada producto de leyes de emergencia que pretenden imponer criterios de prevención general por vía de mecanismos procesales. Sin dudas tal práctica legislativa no es compatible con un estado constitucional de derecho35; no obstante ello la Corte Suprema se ha pronunciado en forma equivocada36, a nuestro criterio, rechazando un planteo de inconstitucionalidad de una de tales disposiciones, las que se encuentran aún hoy vigentes también en muchas leyes procesales provinciales.

b- Otra cuestión que es asimilable a la “técnica legislativa” comentada precedentemente, aunque no lo reconocen así todos los críticos de los llamados delitos inexcarcelables, es la mención en los códigos procesales, como parámetro ineludible para otorgar la excarcelación, de referencias a las escalas penales. Esto es la imposibilidad de gozar de libertad procesal cuando el delito imputado supera un determinado monto de pena según la escala penal in abstracto 37.
Encontramos también aquí que la lógica de la media cautelar como medio para asegurar los fines del proceso no puede ser la base de disposiciones que coarten la libertad procesal relacionándola con la pena prevista para el hecho investigado. Es que la gravedad del delito como  descripción genérica o la gravedad del hecho concreto que se juzga, no puede llevar sin mas a concluir que en el caso en cuestión los fines del proceso están peligro.
Disposiciones de este tipo, hacen que el encarcelamiento preventivo se convierta en regla para los casos previstos en la norma38.  Contradice así este precepto el criterio procesalista antes aludido porque “de la naturaleza excepcional del encarcelamiento preventivo emerge que él no puede ser regulado como obligatorio, tal como, en principio sucede en la legislación argentina.”39
En este caso, la legislación impone una presunción iuris et de iure, que no admitirá prueba en contrario, en una neta violación de los criterios impuestos en relación con el aseguramiento de los fines del proceso, habida cuenta que se está vedando la posibilidad del análisis de l
a medida cautelar para el caso en concreto, soslayando así las prescripciones existentes en materia de derecho constitucional sobre el punto.40

c-  La problemática de la referencia a la condena de ejecución condicional merece las mismas críticas que la presunción legal descripta en el apartado anterior. Es decir, la legislación imperante en la materia pone de resalto que el juzgador, a fin de decidir sobre la privación de libertad durante la sustanciación del proceso, debe tomar en cuenta, atento la calificación legal prima facie instituida, la posible aplicación de una condenación condicional al justiciable de recaer una sentencia de condena. De lo mencionado se desprende, como bien señala Carrió, que “…los procesados por delitos que, por su penalidad, no admiten condena condicional, se presume que se sentirán muy tentados a eludir la acción de la Justicia, razón por la cual su excarcelación no es procedente.”.41 Sin embargo, pueden surgir inconvenientes también en aquellos supuestos en los cuales sea posible la aplicación de una pena de ejecución condicional, en lo que concierne a la determinación de la pena en el caso concreto, que realiza el juzgador a los pocos días de detención de la persona. Es decir, con la mera sospecha de comisión de un hecho infractor, se merituarán la personalidad del autor y la gravedad del hecho investigado, invirtiéndose así los presupuestos de habilitación del ejercicio de la potentia puniendi estatal. De sostenerse esta posición, se invertiría el principio que debe regir al proceso penal: la comprobación de la existencia del daño y el peligro causados, que deberían ser la consecuencia del mismo, terminan siendo su presupuesto 42.

d- Junto a estos criterios legales que rigen el ámbito de la libertad procesal recurren también las disposiciones procesales a otros parámetros vinculados a la probabilidad de que el imputado intente eludir la acción de la justicia. Encontramos así disposiciones que hacen referencia a posibilidad de declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, haber gozado de excarcelaciones anteriores. Si de la sola lectura de estas pautas las mismas pueden concebirse de por sí como suficientemente amplias para atender al dictado de la medida cautelar en función de los fines del proceso, más amplia aún es la forma, casi arbitraria, en la cual los tribunales abusan de ellas, utilizando dicha norma como una verdadera regla de exclusión para abarcar, como susceptibles de prisión preventiva, los casos que no encuadran en los supuestos contemplados en los apartados anteriores.
Merece especial atención la cuestión de la reincidencia como una pauta a tener en cuenta para otorgar el beneficio de la excarcelación. Sin entrar en el tema, creemos que la misma es inconstitucional, no obstante lo cual evaluar la posibilidad de la declaración de reincidente también implica un pronóstico de pena, no compatible con los fines de asegurar el proceso.43
De lo expuesto podemos concluir que, sin perjuicio de compartir o no desde el punto de vista dogmático discursivo el criterio de los autores que denominamos procesalistas, el mismo queda en gran medida sólo reservado al discurso. Vemos así que a través de distintos mecanismos esquizofrénicos puestos en marcha por las agencias de control social, los operados toman “atajos” a fin de vulnerar los criterios jurídicos que declaman, pero no siempre aplican en la práctica. Así, quienes se rasgan las vestiduras por defender la vigencia del orden constitucional, impulsando normas44 o sosteniendo criterios “doctrinarios”45 a favor de la salvaguarda de los derechos individuales, en definitiva sostienen criterios sustantivistas sobre la prisión preventiva, a partir de los cuales gran cantidad de los clientes del sistema penal sufrirán la pena de encierro sin condena.
Advertimos la confusión en cuestión, también, en el uso del lenguaje forense, cuando se habla de “beneficio excarcelatorio”, “libertad provisoria”, entre otras acepciones, toda vez que en realidad la libertad no resulta ser un beneficio, y mucho menos condicional, sino una garantía constitucional de la cual gozamos todos los ciudadanos, por imperio de la Norma Fundamental y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Coincidimos con Hulsman en que “la importancia de la elección de las palabras no necesita ser demostrada…resultan inevitablemente vinculadas a conceptos discriminatorios, inconscientemente aceptados, del sistema penal”.46
Se deduce de lo expuesto que en el ejercicio cotidiano de las agencias de control y el pensar de los operadores judiciales, el Estado Penal viene ganándole la pulseada al Estado Constitucional de Derecho. Siempre que miremos a aquellas personas que sufren el encarcelamiento preventivo, y pongamos de resalto los hechos disvaliosos que se les imputan, veremos que la problemática de nuestro margen importa aplicación de pena a todos aquellos clientes del sistema penal que no han podido insertarse en la dinámica productiva. En definitiva, concluimos sin temor a equivocarnos que las distorsiones que los operadores de turno realizan respecto del proceso penal no hacen más que ampliar el ámbito de vigencia del estado penitencia, haciendo de la arbitrariedad en el uso de la fuerza y la selectividad en los procesos criminalizantes, notas características de su hacer cotidiano.47
En consecuencia, aquellas manifestaciones de la política criminal que se dirigían contra las brujas, los mafiosos, los subversivos, hoy se dirigen a criminalizar las conductas de los pobres, vulnerables al ejercicio de las agencias de control social, que por su mera realidad de persona ya nacen condicionados a sufrir el ejercicio de la potentia puniendi sin ningún tipo de restricción, más allá del esfuerzo que realizan a diario aquellos operadores judiciales que se resisten a fragmentarse, y bregan porque el dique de contención del Estado Penal tenga cada vez cimientos más fuertes, en los albores de este nuevo siglo, donde el paradigma del capitalismo clásico está en crisis, pero el encierro masivo, indiscriminado y arbitrario de pobres y excluidos sociales poco se discute y mucho se legitima, no tanto a través de las ideas, sino a partir de la fuerza. Entonces, ante este panorama, el Estado Penitencia se hace manifiesto a través de la prisionización, ya sea como consecuencia de una sentencia de condena, o de una mera sospecha. Esto, en definitiva, es lo que menos importa.
Así, nos damos cuenta que tenemos las cárceles llenas de presos sin condenas; esto nos tiene que importar.
No desconocemos que el planteo deslegitimante del poder punitivo que recae sobre un determinado sector social, también abarca el caso de las sentencias dictadas por los tribunales. Ahora bien, a los efectos de encontrar una vía de solución a la sobrepoblación carcelaria, que sea operativa en lo inmediato con la prontitud que el problema requiere, es en la injusticia manifiesta de los presos sin condena donde trataremos de vislumbrar el camino de la solución.

5-Posibles soluciones

Entendemos que las posibles soluciones que encontramos a este conflicto innegable han sido brindadas a lo largo de este ensayo. Sin perjuicio, creemos que es necesario remarcar las más representativas, a título enunciativo, respetando así el marco metodológico dentro del cual se desarrolla el presente.
Eliminar las ficciones y los dobles discursos sería un buen comienzo para encontrar soluciones a este problema. A fin de lograr esos objetivos, será pertinente adoptar estas decisiones en materia de política criminal:

a.-Conforme lo dicho a lo largo del trabajo, si se entiende correctamente la función de la prisión preventiva como coacción directa y hasta como realizadora de los fines del proceso, en sentido estricto, se verá que su aplicación apegada a este criterio solo procederá en muy reducidos casos. Recobrar el sentido de la presunción de inocencia como principio rector, llevaría a la verdadera aplicación de carácter excepcional del instituto en cuestión.

b.-Así, corresponderá en un primer término, eliminar toda reminiscencia de instituciones legislativas que apliquen restricción absoluta al derecho a la libertad durante el proceso. Es decir, declarar la inconstitucionalidad de las normas procesales que establezcan el encarcelamiento preventivo como obligatorio.

c.-En el sentido descrito, la prisión preventiva deberá ser utilizada como último recurso del Estado.48 En consecuencia, será reemplazada por medidas cautelares menos gravosas, que no importen privación de libertad en sentido estricto.49 Algunos ejemplos estarían dados por las, ya existentes en la mayoría de los ordenamientos procesales, cauciones de tipo juratoria, real y personal.50

d.-Establecer mecanismos fehacientes que permitan la existencia de medidas alternativas a la privación de libertad durante la sustanciación del proceso, como pueden ser, a mero título enunciativo:
* Fijación de residencia;
* Obligación de comparecencia periódica al asiento del Tribunal o a otra dependencia designada a tal efecto;
* Prohibición de salir del país o de una determinada zona, en aquellos casos en que halla una presunción fundada en cuanto a la sospecha de utilizar dicho ardid a fin de eludir la acción de la justicia;51
* Imposibilidad de tomar contacto con coimputados, testigos o peritos;
* Arresto domiciliario.52

e.-Especial referencia debemos hacer al sistema conocido como Monitoreo Electrónico, implementado en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Sin lugar a dudas, dicho mecanismo importa una manifestación contemporánea de la institución del panoptismo, llevando el examen de las agencias de control hasta la propia residencia del imputado, mereciendo en definitiva las mismas críticas que la prisión preventiva. Sin perjuicio de ello, es dable concluir que dicha medida es mejor que el proceso de prisionización, aun cuando es altamente criticable; es decir, impuesta a la luz del respeto por los derechos humanos fundamentales, la misma sería viable como una alternativa más al encierro.

f.- En caso de ser estrictamente necesaria, conforme a lo dicho, la privación de libertad durante el proceso deberá reducirse al mínimo plazo de tiempo posible, el cual estará fijado previamente en la normativa específica. Es interesante destacar que ello se encuentra vinculado al grado de probabilidad de culpabilidad necesaria para el dictado de las medidas cautelares. Es que el plazo comenzará a contarse desde que el acusador alcance el conocimiento suficiente para poder llevar a juicio al imputado casi inmediatamente.53 Luego del transcurso del tiempo estipulado se impondrá, de pleno derecho, y sin posibilidad de prórroga alguna, la libertad del imputado.
En esta línea de ideas, es necesario que pongamos de resalto que la libertad procesal debe ser siempre la regla. En caso de ser necesario a los fines del proceso, podrá imponerse alguna de las medidas alternativas antes mencionadas, aplicando primero la que resulte menos restrictiva de los derechos del imputado. Entonces, el arresto domiciliario será aplicado como ultima ratio, debiendo tomar en cuenta el juzgador el incumplimiento por parte del justiciable, de las disposiciones impuestas con anterioridad, no pudiendo basarse el mismo en criterios peligrosistas. Así, creemos que hemos dado un pantallazo lo más acabado posible en torno a las alternativas que humildemente encontramos a la problemática del encierro preventivo sin condena en las instituciones totales latinoamericanas.

6- Conclusiones

Debemos concluir que la sobrepoblación carcelaria es un problema que sin lugar a dudas se relaciona con el instituto de la prisión preventiva y su operatividad real. Dicha visión del fenómeno surge del estudio de las estadísticas emanadas de los órganos estatales, la función práctica de los procesos de criminalización y la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentran aquellas personas que sufren el encierro durante la sustanciación del proceso.
Así, no podemos descuidar el hecho “inocente” dado por la admisión por parte de las agencias estatales de la sobrepoblación en los lugares de detención, toda vez que esta realidad es fuente de la cual breva el discurso que impulsa la construcción de más sistema penal, en lugar de remediar, en forma favorable al respeto de los Derechos Humanos, el problema que nos aqueja.
De esta manera, no debemos caer en las ficciones que sustentan las seudo soluciones de tipo coyuntural. No faltará quien sostenga que el problema se soluciona “simplemente” con la construcción de más cárceles o con la privatización de la administración de las ya existentes. La historia nos ha mostrado la inconveniencia de suscribir a dicho tipo de propuestas.
La cuestión, en última instancia, dependerá de la elección entre un Estado Constitucional de Derecho o la vigencia del Estado Penal, toda vez que este problema no es más que el resultado de la permanente pulsión que ambos tipos de sistemas realizan en forma permanente. Frente a esta disyuntiva, la pasividad de los operadores judiciales, es la brecha que permite la existencia de situaciones irracionales. Esta elección nos obliga a apoyar el “activismo judicial”54 en pos de la defensa de los derechos individuales de aquellas personas que resultan objeto de los procesos de prisionización.
Ante dicha realidad incuestionable, vemos como solución posible, sin descartar con ello la existencia de otras que nos puede brindar el Derecho Comparado55, o provenir de otros ámbitos abarcados por la misma problemática, un correcto entendimiento del instituto del encarcelamiento preventivo.
Compartimos con Salt que frente a la superpoblación carcelaria hay que establecer criterios concretos para eliminar el problema en forma inmediata.56 Si bien esto resulta válido para el caso de  todas las personas prisionizadas, en cuanto a la situación de los procesados, los parámetros para establecer la solución del conflicto a seguir serían mucho más sencillos que respecto de los condenados. Ello es así, por cuanto de aplicarse la prisión durante el proceso sólo de manera excepcional y en aquellos casos en que resulte imprescindible, la sobrepoblación carcelaria dejaría de ser un problema.
En definitiva, no somos tan creativos en cuanto a las soluciones que hemos propuesto. El camino no está dado por la adopción de mecanismos novedosos o “productos legislativos” infalibles, ya que estas respuestas ilusorias a los reclamos de una opinión pública confundida, no hicieron más que desnaturalizar los esfuerzos realizados por los mentores de un derecho penal liberal. En conclusión, propiciamos, ni más ni menos, que una toma de conciencia que nos permita advertir el sentido intrínseco que los institutos poseen, conformen los principios garantistas que los alumbran.
La creatividad de los operadores judiciales queda así abierta a su máxima expresión. Toda iniciativa que importe fortalecer el dique de contención del Estado Penal en pos de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho será bienvenida.

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Notas:

[*] Los autores Martín Lorat y Juan Manuel Fernandez Buzzi han presentado este trabajo en el Congreso Latinoamericano de Guarujá, Brasil, 2001, se encuentra en el libro de ponencias, y también publicado en La Ley.

1 No obstante dicha afirmación, no desconocemos que el fenómeno también afecta a los países centrales, no abordando esta problemática por exceder el marco del presente trabajo. Ver al respecto sobre el tema en Europa: Wacquant, Loïc, Las cárceles de la miseria, Editorial Manantial, Buenos Aires, 1999, páginas 107/122. Para un estudio comparativo sobre sobrepoblación carcelaria a nivel mundial, aunque con datos sobre años anteriores al trabajo antes citado, ver Conclusiones del Noveno Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, El Cairo (Egipto), 29 de abril a 8 de mayo de 1995, publicadas en www.uncjin.org.
2 Sobre el concepto de potentia puniendi enfrentado al tradicional ius puniendi, ver Zaffaroni, E.R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, capítulos I y II.
3 Cfr. Salt Marcos, en Rivera Beiras, Iñaki, Salt, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, página 217.
4 Fuente: Servicio Penitenciario Federal, Servicios Penitenciarios Provinciales y Dirección Nacional de Política Criminal; relevamiento al 15/03/2000. No hay relevamiento a nivel nacional actual. Es dable aclarar que en virtud de la organización federal que adoptó Argentina, todo lo referente a la cuestión penitenciaria es competencia exclusiva de las provincias, por lo que las estadísticas nacionales sobre el tema que realiza el Ministerio de Justicia de la Nación dependen de la “buena voluntad” de las provincias y de la seriedad que estas le den al tema. En lo relativo al Servicio Penitenciario Federal actualmente el déficit de alojamiento se ha reducido notoriamente en virtud de la reciente inauguración de complejos penitenciarios en las ciudades de Ezeiza y Marcos Paz, Pcia. de Buenos Aires. No obstante ello, creemos que pronto volverá a incrementarse la sobrepoblación en función de la reciente derogación del sistema conocido como “dos por uno” establecido en la ley 24.390, ya que en dichas cárceles se alojan principalmente procesados (los datos correspondientes al relevamiento del año curso -2001- obran en los cuadros agregados al anexo documental de este trabajo).
5 Cfr. Rivera Beiras, Iñaki, Salt, Marcos, ob. cit., página 216.
6 “Rhodes vs. Chapman” (452 US 337 -181-), citado por Rivera Beiras, Iñaki, Salt, Marcos Gabriel, ob. cit., página 220.
7 Aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas el 31 de Julio de 1957 (Resolución 663 C I (XXIV)). Vale aclarar que dichas normas, si bien no gozan de jerarquía constitucional, son imperativas para los Estados Partes de la O.N.U. y su violación importa que el Estado en cuestión incurra en Responsabilidad Internacional según Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-14/94 del  9 de diciembre de 1994.
8 Profundizar sobre el desarrollo histórico de la dinámica del poder punitivo en este período en Foucault, Michel, Vigilar y Castigar nacimiento de la prisión, Ediciones Siglo XXI, Buenos Aires, 1989; Pavarini, Massimo, Control y Dominación. Teorías Criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, mismo sello editor, Buenos Aires 1999, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, A., Slokar, A., ob. cit.; entre otros.
9 La excepción a dicha regla general la constituye la aplicación de la pena de muerte que rige en algunos países. No obstante ello, en  nuestra región, si bien no está prohiba completamente en los tratados de derechos humanos (aunque resulte absurdo que los mismos tratados que regulan derechos que obviamente necesitan de la vida para su ejercicio no prohiban la supresión de esta) existe la imposibilidad normativa de aplicarla en los Estados en lo que ya está abolida, lo que sucede en la mayoría de los que son parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin excedernos del tema en tratamiento, dejamos sentado nuestro rechazo a la imposición de dicho acto contrario a la racionalidad.
10 Zaffaroni, E.R., Alagia, A., Slokar, A., ob. cit., página 131. No debe entenderse por esto que sostenemos un criterio evolucionista de la historia, sino que estamos reconociendo a través de este principio la carga ideológica originaria de toda construcción jurídica que debe investigarse a luz del derecho comparado y
del contexto de poder originario denotado por la realidad histórica en la cual el mismo surge.
11 Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, Resolución Nº 195/01 del 11 de junio de 2001.
12 Sobre la situación de detenidos en comisarías de la Provincia de Buenos Aires, ver la resolución Nº 153/2001 dictada por la Defensoría General de Casación de la Provincia de Buenos Aires, en Julio de 2001 en torno a las condiciones ilegítimas de detención y trato inhumano, torturas y obstaculización al ejercicio de la defensa.
13 Fuente: Subsecretaría de Política Criminal y Asuntos Penitenciarios, Ministerio de Justicia de la Nación; Relevamiento de Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios de la República Argentina, marzo de 2000. Es el último relevamiento realizado a nivel nacional. Las estadísticas que ilustran la situación actual -2001-  del Servicio Penitenciario Federal y el de la Provincia de Buenos Aires obra en los cuadros agregados en el anexo documental de este trabajo.
14 Sobre la drástica situación de detenidos en comisarías en la Pcia. de Buenos Aires ver resolución citada en nota 12.
15 Nos estamos refririendo, por ejemplo, a los casos relativos al ejercicio de la patria postetad, disposición y adiministración de los bienes de los detenidos, o el derecho a voto en elecciones populares.
16 Fuente: Procurador Penitenciario de la Nación.
17 Ver al respecto el agudo trabajo de Martín, Norberto Adrián, El Instituto de la excarcelación. Otra ficción legitimante en el discurso del orden, en www.derechopenalonline.com.
18 Para una comparación sobre la evolución dada en la última década entre número de internos procesados y condenados ver cuadro de.página 9.
19 Decreto Nº 303 del 26 de Marzo de 1996. Texto ordenado conforme Decreto Nº 18 del 9 de Enero de 1997 y Resolución Nº 13 del 14 de Enero de 1997 del Secretario de Política Penitenciaria y Readapción Social.
20 Cipriani, Marcelo, Custodia Preventiva en Novissimo Digesto Italiano, Vol V, página 101;  citado por Giusso, Horacio Héctor, Prisión Preventiva y excarcelación en la Provincia de Buenos Aires, DIN Editora, Buenos Aires, 1992, páginas 21/24.
21 Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2da. edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 1999, página 527.
22 Cafferata Nores, José I., Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992, páginas 3/4; Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984, páginas 448/452; Maier, Julio B. J., ob. cit., páginas 514 y ss.; Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, páginas 256 y ss.; Velez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, tercera edición, segunda reimpresión, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1986, páginas 330 y ss.; entre otros.
23 Cafferata Nores, José I., ob. cit., páginas 10/11.
24 Maier, Julio B. J., ob. cit., página 514.
25 Zaffaroni, E.R., Alagia, A, Slokar, A.; ob. cit., página 160, punto 8.
26 Zaffaroni, E.R, Alagia, A, Slokar, A.; ob. cit., página 46, punto 6.
27 Roxin, Claus, ob. cit., páginas 281/283, en donde limita los preceptos de aplicación de la coacción directa a los medios de coacción permitidos a la policía durante la detención. También Maier, Julio B. J., ob. cit., página 515, adhiere a esta posición, agregando que por su carácter inmediato puede ser aplicada hasta por los particulares.
28 Para abordar el tema en toda su extensión sería necesario realizar un análisis sobre la totalidad del ejercicio del poder punitivo, en consonancia con la vigencia de un estado constitucional de derecho. Ver al respecto Zaffaroni, E.R., Alagia, A, Slokar, A., ob. cit., en especial, capítulos 1 y 2.
29 Fuente: Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, publicado en el sitio oficial en Internet www.serpenba.pba.gov.ar.
30 La cuestión no es nueva y viene siendo repetida en diferentes ámbitos sin ser escuchada. Ver al respecto Carranza, Elías, Mora, Luis Paulino, Houed, Mario, Zaffaroni, Eugenio Raúl, El preso sin condena en América Latina y el Caribe, Instituo Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y tratamiento del delincuente, San José, 1983; cfr. Virgolini, Julio en Dominguez, F., Virgolini, J.,  Annicchiarico, C., El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal, Editorial Nemesis, Buenos Aires, 1984, páginas 18/23, entre otros.
31 Preferimos llamarlos inexcarcelables “por su naturaleza” para distinguirlos de los delitos no excarcelables por el monto de la pena prevista en su escala. Así los llama Gurruchaga, Hugo,  Excarcelación y Exención de Prisión en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Forense, Buenos Aires, páginas 50/54.
32 Artículo 316, segundo párrafo, in fine del Código Procesal Penal de la Nación.
33 Artículo 171, primera parte, del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, según Ley 12.405.
34 Cfr. Maier, Julio B.J., ob. cit., página 525 y bibliografía citada en su nota 120. Ver también el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Tucumán en causa “Castro, Sergio Vicente y otro, s/robo reit.” del 25 de abril de 1984, con nota de Zaffaroni, E. R., Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables, en Doctrina Penal, Ediciones Depalma,  Buenos Aires, 1976, páginas 535 y ss..
35 Al respecto sostuvo Pastor, Daniel, con relación a dicho digesto adjetivo, que “El sistema de medidas de coerción…es, en verdad, caótico, confuso, desordenado e incoherente.”, El encarcelamiento preventivo en El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1993, página 43.
36 En la causa “Moyano Smut, Rafael” -Fallos 254:289-  la Corte Suprema de Justicia de la Nación manifestó que no era violatoria de garantías o principios  constitucionales la ley 5324 de la Provincia de Santa Fe que establecía la imposibilidad de otorgar la excarcelación a los imputados del delito de hurto de ganado.
37 Por ejemplo el límite de ocho años establecido en el primer supuesto de excarcelación previsto en el artículo 316  del Código Procesal de la Nación.
38 Estos casos no son pocos si tenemos en cuenta, por ejemplo, el tope mencionado en la nota anterior para obtener la excarcelación previsto en el Código Procesal Penal de la Nación, para lo cual también debe tenerse en cuenta la pena a imponer según las reglas del concurso. Por ejemplo, el presunto autor de más de un hecho de hurto de poca monta, no podrá ser excarcelado según esta disposición legal.
39 Cfr. Maier, Julio B. J., ob. cit., página 525.
40 En este sentido, puede verse el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, in re “VICARIO, Antonio Angel s/ recurso de casación”, en causa 2749 -Sala I-, resuelta el 14 de Abril de 2000. El Tribunal enfocó en forma acertada el tema de las presunciones legales sobre el particular, pero dichos comentarios no formaron parte del holding de la resolución, lo que importa que el contenido del pronunciamiento no constituya doctrina imperante en la materia, a más de vernos obligados a hacer hincapié en que la persona sobre la cual pesaba la medida privativa de libertad fue miembro de las fuerzas armadas; es decir, no formaba parte del gran grupo de vulnerables que resultan hoy día “detenidos sin condena”. También encontramos una interesante critica a las presunciones iuris et de iure en la obra de Ziffer, Patricia, Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo, Revista Jurídica La Ley, Tomo C, Buenos Aires, 2000, páginas 611 y ss..
41 Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, tercera edición actuali
zada y ampliada, primera reimpresión, Buenos Aires, 1997, página 424.
42 Cfr. Carrió, Alejandro, ob. cit., página 426. Sobre el punto, es necesario mencionar al pronunciamiento del Supremo Tribunal Nacional in re “Stancato, Carmelo Alfredo”, en el cual la Corte Suprema entendió en forma errada, a nuestro criterio, el alcance de la disposición criticada en el presente, toda vez que habilitó el ejercicio de las agencias del poder punitivo con la mera sospecha de comisión de un hecho. Ver crítica, asimismo, en Carrió, Alejandro, ob. cit., y Ziffer, Patricia, ob. cit.. En la obra mencionada en última instancia, se comenta, en forma acertada, el cambio de posición de la Corte Suprema sobre el punto, de lo cual fue reflejo el pronunciamiento recaído en el caso “Luis Gotelli (H)”,  registrado en Fallos: 316:1934; criterio que, lamentablemente, no ha hecho mella en la doctrina sentada por los tribunales inferiores en sus resoluciones dictadas con posterioridad al fallo en cuestión.
43 Compartimos al respecto el criterio de Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, A., Slokar, A., ob. cit., páginas 1008 y ss..
44 Es ilustrativo para  ver como en muchos casos los legisladores prevén la escala penal de los tipos penales que crean pensando en la libertad o no del imputado durante el proceso, el debate parlamentario realizado con motivo de la sanción de la ley nacional Penal Tributaria 24.769; en especial lo puesto de manifiesto por el diputado Cafferata Nores: “… Tal como ha sido expresado por las autoridades políticas y administrativas del país, lo que se pretende con la imposición de estas penas mínimas es evitar la excarcelación de los acusados… desnaturalizar el mínimo de la pena y el instituto de la prisión preventiva tranformándolo en una pena… Se está violando la Constitución cuando se pretende utilizar la prisión preventiva como una pena y al encarcelamiento durante el proceso como una medida ejemplarizadora.” Versión taquigráfica citada por Edwards, Carlos Enrique, Régimen Penal Tributario, cuarta edición, actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000, página 21.
45 En esta línea, es un ejemplo de la contradicción aludida lo sostenido por Gurruchaga, Hugo, ob. cit, página 54, quien comparte la inconveniencia de legislar sobre la técnica de los “delitos no excarcelables”, citando para ello a Julio Maier, mientras  propone como alternativa, la irracional  e insostenible idea, de que en el ámbito nacional y federal, el Congreso plasme esta imposibilidad de excarcelación mediante el aumento de las escalas penales. Asimismo, dicha contradicción, originada en la paulatina distorsión de los institutos en cuestión que se produce en Latinoamerica, ya había sido puesta en claro en la obra de Carranza, Elías, Mora, Luis Paulino, Houed, Mario, Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit., páginas 52/53.
46 Hulsman, Louk, Bernat de Celis, J., Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Editorial Ariel Derecho, 1984, página 85.
47 Tal cual se desprende del Primer Informe del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en torno a los Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, publicado por Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984, página 25, cuando se sostiene que “…la distorsión del proceso penal provoca una criminalización por vía de la prisión provisional que, en la práctica, opera como pena.”.
48 Cfr. Reglas Mínimas  sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 45/110 por recomendación del Octavo Congreso.
49 Cabe poner de manifiesto que dichas medidas sufren los mismos reparos éticos, por restrictivas de la presunción de inocencia, que el encarcelamiento preventivo. No obstante ello, frente a la injusticia manifiesta que la prisión preventiva demuestra, estas últimas son preferibles, como alternativa concreta, sirviendo como “dique de contención” al Estado Penal. Veáse en relación a dicha metáfora, Zaffaroni, E. R., Alagia A.,  Slokar A., ob. cit., capítulo I.
50 En lo que respecta a la caución real, hay que tener en cuenta que la misma no puede ser de imposible cumplimiento, debido a que en el caso contrario la misma resultaría inconstitucional. Ver Zaffaroni, E. R., Prólogo en Domínguez, F., Virgolini, J.,  Annicchiarico, C., ob. cit., página IX.
51 Por ejemplo, en aquellos casos en los que el imputado se conduzca a un país con el cual no exista tratado de extradición, o el hecho imputado no sea delito para las leyes de dicho Estado. Por su parte, Maier restringe dicho supuesto al caso en el cual el sujeto en cuestión se hubiera obligado, en el acta compromisoria labrada, a residir -o resida- en el país, cfr. Maier, Julio B. J., La Ordenanza procesal penal alemana. Su comentario y comparación con los sistemas de enjuiciamiento penal argentino, Volumen II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, página 105.
52 Otra vez hacemos hincapié en la interpretación restrictiva que debe dársele a este instituto. Así, no la concebimos para los supuestos en los cuales la ley de fondo prevé su aplicación en la actualidad.
53 Cfr. Maier, Julio B. J., ob. cit., página 537, quien estima que este plazo no podrá exceder de unos pocos meses.
54 Sobre el sentido del término “activismo judicial”, consultar Gelli, María Angélica, Valores constitucionales, activismo judicial y habeas corpus correctivo, Jurisprudencia Argentina, Tomo IV,  páginas 224/229, Buenos Aires, 1994.
55 Por ejemplo, Ordenanza Procesal Penal Alemana, § 116 y  § 132.
56 Rivera Beiras, Iñaki, Salt, Marcos Gabriel, ob. cit., páginas 221 y ss.