Resumen: El autor plantea que hoy en día el sistema carcelario se encuentra inmerso en un gran fracaso, surgiendo por ende con euforia el reclamo por medidas distintas a las de las penas privativas de libertad. Esto es así puesto que contamos con un sistema procesal tanto a nivel nacional como provincial que se ha visto regido por el principio de legalidad, conservando ciertos resabios inquisitivos. De este modo se percibe la necesidad de dar respuestas a los reclamos por medidas alternativas a la pena de prisión y una mayor participación de las partes involucradas en el conflicto, y es común observar como posibles respuestas a las medidas denominadas “restaurativas” incorporadas en nuestra legislación. Con estas medidas se plantea el surgimiento de un nuevo rol del abogado, mediante la incorporación de nuevas herramientas que le permitan desenvolverse con éxito en este nuevo paradigma del derecho penal, herramientas que deberán ser incorporadas desde su aprendizaje y o perfeccionamiento en los institutos universitarios, asumiendo el abogado una serie de deberes y responsabilidades.

1.      Estado de la cuestión.

Mucho se ha hablado y escrito sobre las teorías de la pena, tanto a nivel nacional como internacional se ha intentado brindar teorías legitimantes de la pena, entendida como privación de la libertad, así desde el punto de vista de una teoría retributiva podríamos justificar la pena aduciendo a una correlación cuasi natural con un hecho dado, desde una perspectiva preventiva podríamos decir que la sanción tiende a corregir al delincuente (preventiva especial) o bien tiende a infundir temor en el resto de la sociedad o garantizar ante ella la vigencia de la norma (preventiva general, negativa, positiva) pero todas las teorías tienen algo en común, la pena es vista como una medida de “ultima ratio”, es decir, que procederá solo para el caso que no sea factible la aplicación de alguna otra medida en su lugar, acorde a la naturaleza misma del derecho penal.

Hoy en día ya no es posible justificar la pena privativa de la libertad de forma positiva ante todo caso, observamos que los establecimientos carcelarios se encuentran en mayor medida abarrotados de reos, por delitos en su mayoría simples y en gran parte por supuestos, es decir sujetos en prisión preventiva no condenados, y las finalidades correctivas que nuestra Constitución manda no pueden cumplirse satisfactoriamente. Surgiendo así cada vez con más euforia el reclamo por medidas distintas a las de las penas privativas de libertad.

Por otro lado contamos con un Código Procesal Penal Nacional y Códigos Provinciales que en gran parte conservan un legado inquisitivo, con un juez de instrucción o un fiscal que entiende a su función como la de un cazador de delincuentes, en donde la participación de las partes en conflicto no se permite sino en los mas mínimos actos, estando el juez obligado a encontrar la verdad objetiva del caso. Nuestro sistema procesal tanto a nivel nacional como provincial se ha visto regido por el principio de legalidad, acorde al mismo el aparato judicial del Estado tiene en si la función de investigar en búsqueda de una verdad material y objetiva, ante un hecho delictuoso se debe dar lugar a la acción penal en manos y a través de los órganos del Estado. El derecho penal de fondo, en nuestro caso el Código Penal de la Nación, va a establecer una nómina de hechos delictuosos y sus correspondientes sanciones, y luego el derecho procesal penal, de acuerdo con la Constitución, establece las reglas del proceso, instituye los funcionarios que actuarán en el mismo, delimita su competencia y describe la manera y forma en que los distintos actos se llevarán a cabo, para aplicar la ley sustantiva. El juez, por su parte, resuelve el conflicto mediante la sentencia que ponga fin al proceso. Siguiendo el principio de legalidad de forma estricta, es el Estado quien mediante una organización jurídica tiene bajo su exclusiva competencia el conflicto penal, tomando para sí la investigación, persecución y condena de todo delito sin importar su gravedad.

Como alternativa surge con mayor énfasis desde el common law el principio de oportunidad, donde si bien el principio de legalidad es la regla, la oportunidad puede jugar como una excepción. Se trata de que el aparato judicial del Estado no tiene el deber de encontrarse con una verdad material y objetiva, sino el de arribar a una solución consensuada entre las partes del conflicto llegando a una verdad formal, dando mayor participación a ambas partes, aplicando posibilidades de selección razonables y descongestionando de causas al aparato judicial.

Se percibe a la vez el reclamo por una mayor participación de las partes en el proceso. Este puede ser visto como un gran desafío no solo para quien dicta las normas o para quien dicta resoluciones y sentencias sino también para todos quienes ejercemos día a día profesionalmente el derecho, nos encontramos con la necesidad de dar respuestas a los reclamos por medidas alternativas a la pena de prisión y una mayor participación de las partes involucradas en el conflicto. Es común observar como posibles respuestas a las medidas denominadas “restaurativas” incorporadas en nuestra legislación, esto es, la suspensión del juicio a prueba (probation) y la mediación penal. Y con este planteo tal vez revolucionario se hace evidente que no solo cambian las leyes positivas sino además debe cambiar el rol del abogado, o al menos deberá incorporar éste nuevas herramientas que le permitan desenvolverse con éxito en este nuevo paradigma del derecho penal.

El abogado no puede ser visto como un agente cuya meta principal es la de ganar una contienda con otro igual a toda costa, como un caballero que se bate a duelo y arremete con su caballo saliendo o victorioso o perdedor. Los tiempos cambian, las necesidades sociales también, y a ello debe de responder el abogado penal, tiene en sí el deber de aconsejar a su cliente, con el fin de llegar a una resolución pacífica del conflicto, teniendo en vista el mejor interés de ambas partes. Tiene que estar facultado para observar más allá de las posiciones, ver por sí y hacer ver a su cliente el interés de ambas partes en el conflicto. No tener como meta la victoria sino la resolución del conflicto.

2) Medidas restitutivas.

Se habla de medidas restaurativas como sinónimo de la así llamada justicia restitutiva, al respecto se ha dicho que la misma “considera que, para combatir con éxito los efectos del crimen, debemos atender a las necesidades de las victimas individuales y de las comunidades que han resultado perjudicadas”[2], es decir, la restauración no solo refiere a una reparación para la víctima de un hecho dado sino además a la restauración social con todo lo que ello implica que por supuesto refiere pero no se limita al propio infractor. De esta manera John Braithwaite, uno de los autores más reconocidos en la difusión de este tipo de medidas, sostiene que las mismas no son simples cambios dentro de los mismos sistemas actuales de justicia sino que en todo caso conllevan transformaciones radicales “no es una simple reforma al sistema de justicia criminal, sino una manera de transformar todo el sistema legal, nuestra vida familiar, nuestra conducta en el trabajo, nuestra forma de hacer política”[3], en este mismo sentido para Walgrave “Las garantías legales contenidas en el sistema de justicia penal tradicional no pueden ser simplemente trasplantadas. La justicia restaurativa reclama tener sus bases en una concepción de sociedad diferente y ofrecer un nuevo paradigma de justicia… El debido proceso, el derecho a defensa, culpabilidad y responsabilidad, proporcionalidad y otros principios siguen teniend
o validez, pero su contenido debe ser revisado críticamente en el contexto de la justicia restaurativa, posiblemente reformulados, rechazados o reemplazados”[4]. Considero adecuada al menos para el tema aquí bajo análisis la definición del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su resolución 2002/12 donde define a los programas de justicia restaurativa como "cualquier programa que usa procesos restaurativos y busca lograr resultados restaurativos", la tautología incita en la definición es evidente, pero seguidamente explica que mediante procesos restaurativos se refiere a "cualquier proceso en el cual la víctima y el ofensor, y cuando es apropiado otras personas o miembros de sus comunidades afectados por el delito, participan juntos activamente en la resolución de los problemas generados por el delito cometido, generalmente con la ayuda de un facilitador. Estos procesos pueden incluir mediación, conciliación, conferencias y círculos de sentencia."

Hoy en día en la mayoría de los países en los que se han formulado y puesto en marcha programas de justicia restaurativa han sido implementados en el terreno de la justicia penal juvenil en casos de criminalidad leve o media, como alternativa a la persecución, especialmente para prevenir el comienzo de una carrera criminal. Con el tiempo, sin embargo, los programas de justicia restaurativa se han expandido al terreno de la justicia penal de adultos, como también a delitos de mayor gravedad y en algunos estados o jurisdicciones se han transformado en la principal intervención disponible que el sistema penal ofrece para la resolución del conflicto, tal es el caso de lo sucedido, entiendo, en la Ciudad de Buenos Aires.

3) Legislación local.

Nuestro país cuenta con la Ley 24.316 del 13 de Mayo de 1994, la que mediante la incorporación de los artículos 27 bis, 76 bis, 76 ter, 76 quater y sustitución del art. 64 del Código Penal introduce el instituto de la probation o suspensión del juicio a prueba, permitiendo que se suspenda el proceso y la condena sea reemplazada por tareas comunitarias en aquellos casos en que se trate de un imputado de un delito de acción pública reprimido con plena reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, aunque acorde a opiniones doctrinarias y jurisprudenciales tampoco podrá acordarse la suspensión del juicio a prueba cuando se trate de delitos  reprimidos con pena de inhabilitación, trátese ésta de pena principal, conjunta o alternativa.[5] En lo que hace a la C.A.B.A. el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad faculta al imputado a proponer la suspensión del juicio a prueba durante la investigación preparatoria, antes del debate o incluso durante el mismo cuando una modificación en la calificación legal así lo admita. En este caso el tribunal resolverá luego de escuchar a las partes, sin embargo la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el tribunal.

La mediación por otro lado es un proceso en el cual las partes en conflicto se reúnen para encontrar opciones, considerar alternativas que hagan viable una solución o acuerdo que se ajuste a sus necesidades. Se trata de una vía auto-compositiva que se caracteriza, exclusivamente, por la intervención de las voluntades de las partes, es decir, que en la determinación tipo – solución no hay imposición de la decisión a través de la participación de la voluntad de un tercero. En el proceso de mediación las partes se encuentran acompañadas por un tercero (mediador), éste es un sujeto imparcial que solo participa para acercar a las partes, acompañar a estas para que dialoguen y arriben a una solución pacífica del conflicto, esto lo diferencia de la conciliación donde el tercero (conciliador), también sujeto imparcial, se encuentra facultado para proponer posibles soluciones a los conflictos suscitados. En nuestro país el modelo conciliatorio se ha aplicado mayormente en el ámbito laboral, mientras que la mediación es aplicada tanto en el aspecto civil como así también en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en ciertas provincias en el ámbito penal, ésta generalmente se utiliza para los delitos de acción privada y sólo se lleva a cabo si la víctima  y victimario están de acuerdo en hacerla. Allí ambos tienen un papel protagónico donde podrán escucharse recíprocamente, pedir explicaciones, exteriorizar sus sentimientos y lograr uno el resarcimiento debido y el otro asumir activamente la responsabilidad que le cabe.

El hecho de aceptar la mediación no implica confesión del infractor, o sea que es un medio o herramienta donde el rol participativo de los protagonistas, víctima/victimario, recompondrá el conflicto con la guía del tercero neutral, para llegar a una verdad consensuada, la que tiene dos objetivos básicos: reparar a la víctima y resocializar al infractor. Esto último podrá parecer utópico pero si de lo que se trata es de recomponer una situación la solución no estaría en alienar al sujeto de todo aquello externo y mas aun interno que posee sino en darle un espacio para aceptar su responsabilidad y revalorizarse como persona.

4) Aplicación práctica.

En la práctica al menos en lo que refiere a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ambos institutos son de aplicación continua.

a.         El instituto de la probation es solicitado en diversas ocasiones, es muy útil para darle mayor rapidez al proceso en los casos (como la ley indica) de delitos cuya sanción no superaría los 3 años de prisión, por supuesto al quedar la posible pena inferior a los 3 años en suspenso la probation no podría poner en riesgo la libertad fáctica del imputado, sin embargo recordemos que es muy importante para su libertad que el mismo no posea antecedentes criminales, en los casos en los que he tenido oportunidad de participar puedo decir que esto último ha funcionado como un gran incentivo para que el acusado aceptase el instituto en cuestión. Esto es así puesto que la probation no implica una condena en sentido específico, sino que es la renuncia a la potestad punitiva del Estado, de hecho jurisprudencialmente se ha dicho “…no es una sentencia, es una medida revocable que abre un status procesal específico, que suspende el procedimiento sancionatorio común, otorgando una oportunidad de reforma y al mismo tiempo una posibilidad de condena en caso de incumplimiento de las condiciones a que la somete el juez. La resolución que deniega la suspensión del juicio a prueba es revisable para la defensa durante el plenario pudiendo ésta plantear, durante el debate oral, el recurso de reposición contra un rechazo de la suspensión pedida y, en su caso, hacer formal protesta de recurrir en casación para la hipótesis de condena. Las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión del juicio a prueba no encuadran dentro de los supuestos del art. 457 CPr.Cr….”[6]. Aun así es prudente recordar que jurisprudencialmente si bien se ha sostenido que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el Art. 76 bis y siguientes del Código Penal (Suspensión del juicio a prueba) es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres (3) años[7], posteriormente se ha admitido la inconstitucionalidad de esta aplicación restrictiva del instituto. Tal lo sucedido por ejemplo en el caso Acosta, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación indico que no se debe interpretar esta norma literalmente sino conciliando la ley con otros preceptos en cada caso, tales como el principio de legalidad, el principio de ultima ratio y el principio “pro homine”, entendiendo que la limitación del beneficio es irrazonable y no armoniza con estos 3 principios[8]

Sin embargo se podría criticar a este instituto el hecho
de que la víctima no es tenida en cuenta y el infractor representa un mero trámite a cumplir. En muchos casos de hecho aun cuando la víctima no esté de acuerdo con la aplicación de dicha medida el juez puede de todas maneras convenir su aplicación, esto por supuesto puede resultar beneficioso para el imputado en especial teniendo en cuenta la situación de “acusado” en la que se encuentra, sin embargo, por otro lado, resulta también en un desentendimiento de lo que es un sistema acusatorio, un sistema en donde el conflicto necesariamente debe resolverse por ambas partes, sustituyendo el juez o fiscal que es aquel que tiene a su cargo la recolección de pruebas a la parte perjudicada. Puesto que como ya he señalado una característica esencial de las medidas de justicia restaurativa es el hecho de que estas no pueden ser obligatorias. Sino más bien todo lo contrario, requieren del consentimiento del ofensor y de la víctima para que tengan procedencia, son ante todo voluntarios.

b.         Es en este sentido que considero de relevancia el análisis del segundo método de solución de controversia aquí tratado, es decir la mediación aplicada a los conflictos de índole penal. Este método ha sido incorporado en la provincia del Chaco mediante la Ley Nro 4989, en la Provincia de Río Negro mediante la Ley Nro 3987, y en la Provincia de Buenos Aires mediante la Ley Nro 13.433. Además se ha incorporado en la C.A.B.A. mediante el Código Procesal Penal de la Ciudad (ley 2303) más precisamente en su artículo 204 inciso segundo.

Básicamente la mediación en sede penal nos permite resolver ciertos conflictos que son llevados a proceso judicial aun antes de ser sometido a decisión del juez, incluso al comienzo de la etapa de instrucción, de hecho es frecuente que el representante del ministerio publico cite a las partes a celebrar mediación aun antes de citar a testigos y a ellas mismas a declarar. Considero que este puede ser tomado como el método más perfecto en cuanto a plena aplicación de un sistema acusatorio se refiere, esto es así puesto que las partes poseen un total control del proceso tendiente a resolver sus conflictos, ante un mediador que no es más que un mero tercero coordinador de la conversación, funcionando el sistema judicial como el ámbito en donde estas partes pueden ejercer esa facultad.

En el caso de la C.A.B.A. el Código Procesal Penal de la Ciudad le otorga al Fiscal la facultad para que en cualquier momento de la investigación preparatoria pueda proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición. Sin embargo esta facultad no procederá cuando se trate de causas dolosas relativas a los Delitos contra la vida y Delitos contra la Integridad Sexual, y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho, acorde al artículo 8° de la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar.

Asimismo prevé el Código que no se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de dos (2) años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra investigación. En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite.

Se pueden señalar tres beneficios que aporta este método de solución de controversias:

1.      En primer lugar, permite el dialogo entre las partes involucradas en el conflicto, admitiendo que la víctima junto al imputado recompongan la situación sin permitir injerencias indebidas del aparato procesal o punitivo del Estado.

2.      Permite además la aplicación del derecho penal como última ratio, privilegiando la voluntad de las partes en particular, y garantizando la continuidad del sistema.

3.      Finalmente, existe una finalidad de política criminal, este instituto permite descongestionar el sistema de justicia y dedicar los mayores esfuerzos al tratamiento e investigación de los casos que trascienden el mero interés individual y/o que por su significación social requieren de una atención prioritaria, máxime teniendo en cuenta que con la instauración de la mediación, como forma consensuada de resolver conflictos, a la jurisdicción sólo estarían llegando los conflictos que no hayan podido solucionar las partes por sí mismas o con ayuda de un tercero neutral. Permitiendo así una selección racional de casos, haciendo lugar a la aplicación explicita del principio de oportunidad, definiendo ciertos parámetros dentro de los cuales tendrá lugar la selección racional, perfeccionando el proceso de abstracción penal.

Es posible observar aquí la diferencia esencial que existe entre uno y otro método, esto es: la plena facultad de las partes para resolver íntegramente el conflicto sin intervención coactiva de los intereses de cada uno por parte de un tercero. Es por esto que creo firmemente en el poder de la Mediación Penal como método de solución de controversias. Ahora bien, por supuesto hay ciertas aristas que limar, se evidencian sendos problemas en la aplicación de este instituto, principalmente creo en base a su reciente incorporación dentro de este ámbito, lo cual implica el comienzo de un cambio total de paradigmas.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es muy común que se haga lugar a este instituto, generalmente se lo aplica al comienzo de un proceso, ni bien se inicia una demanda, es muy común que se aplique en casos de usurpaciones, lesione, daños, problemas de vecindad, amenazas, retenciones indebidas, estafas, hurtos, exclusiones del hogar, impedimento de contacto, incumplimiento en deberes de asistencia familiar. En dichas ocasiones el Ministerio Publico determina una fecha y comunica a las partes sobre la Audiencia de Mediación, aquí se presenta el primer problema: aun cuando las partes no hayan podido ser notificadas la audiencia de mediación se celebra, y puesto que la ausencia en dicha ocasión no constituye ningún cargo para la parte ni beneficia a la otra no generando ningún tipo de consecuencia, el único resultado que se obtiene en estos casos es la demora en el proceso. Lo cual puede llegar a afectar a una o ambas partes, puesto que es común que las audiencias se fijen de un mes al otro, también es común (aun cuando la/s partes que no se presenten a la audiencia hayan sido fehacientemente notificadas) que se celebran varias audiencias, si para cada una de ellas se fija un término de un mes, entonces en ocasiones entre audiencias y audiencias puede pasar 6 meses o más sin siquiera comenzarse a resolver el conflicto por otras vías. Esto es un problema, pero no es un problema del instituto mismo sino del proceso que se sigue, en principio significa un gasto de recursos celebrar una audiencia cuando una parte no ha sido notificada, además de esto también es un gasto de recursos celebrar múltiples audiencias cuando una parte implícitamente manifiesta su intención de no asistir, perjudicando a la parte más interesada.

Otro problema por supuesto también relacionado es el hecho de que la facultad de convocar a una audiencia de mediación recaiga en y solo en el Ministerio Publico, puesto que la mediación tiene por fin que el conflicto se resuelva por las partes y para las partes entonces ¿Por qué no dejar en manos de las partes la facultad de convocar a la otra a una mediación?.

Más allá de estos problemas que llamare procesales, otros problemas más de índole persona
l pueden observarse. Como sociedad cuando oímos hablar de “pena” sentimos un rechazo enorme, pensemos en una persona que siendo consciente de que efectivamente cometió una infracción, por mínima que sea, es llamada a “Mediación PENAL”, en estos casos el sujeto pensara que le espera una pena o que en todo caso eso se persigue y no que a lo que se pretende llegar es a un acuerdo consensuado con la parte perjudicada para hacer a un lado la aplicación de dicha sanción. Esto es consecuencia sin duda de una falta de información, problema persistente en todo nuevo paradigma en ascenso.

Pero nosotros como participes del derecho no nos desentendemos de este tipo de problemas, en efecto, estamos acostumbrados a que los conflictos penales terminen o en una condena o en una absolución y es por esto que rechazamos el ver que un conflicto simplemente se resuelva en una reunión entre las partes. Esto lleva a que muchas veces los profesionales que asesoran a las partes en controversia sean reacios a aceptar este tipo de métodos o bien aconsejen a su defendido el no presentarse a la audiencia.

5) ¿Cuál es el rol del abogado?

De lo que he venido señalando puedo ahora volcarme a lo que más interesa a los efectos de un avance y mejor desarrollo del derecho en base a un sistema acusatorio mixto como el nuestro. Como indique en el punto anterior, considero que es la mediación penal un método de fundamental importancia para la solución de controversias, no solo teniendo en cuenta la máxima participación de las partes involucradas en la controversia sino también acorde con funciones de otra índole, tales como el descongestionamiento del sistema. Es por eso que he tratado de poner énfasis en esta incorporación de nuevos métodos como el inicio de un nuevo paradigma, para que esto funcione no solo bastara con normas procedimentales que así lo incorporen sino que además todos quienes participan en el camino por el que transitan estos conflictos entiendan el funcionamiento de estos métodos y su fundamental importancia, incorporen las herramientas necesarias para un mejor desenvolvimiento en estos ámbitos participando activamente en el alcance de las mismas.

Un gran problema es el resabio que aún queda de todo aquel sistema plenamente inquisitivo con el que se debía interactuar hasta la incorporación del sistema inquisitivo mixto, la fase acusatoria oral, pues bien la mediación penal no procede en esa fase acusatoria sino en la primera fase que es la inquisitiva o escrita, esto lleva a que se evalúe inquisitivamente su procedencia. Debemos modificar esto, tenemos que concebir a la mediación como un medio esencial para resolver conflictos y esto se logra mediante el perfeccionamiento académico. Ya en las universidades se ha comenzado a incorporar materias relacionadas a los distintos métodos de solución de controversias, de hecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires es obligatorio para poder obtener el título de abogado haber cursado la materia “Métodos Alternativos de Resolución de Controversias”.

Considero de gran importancia también para los nuevos abogados que comienzan su carrera durante estos cambios en la resolución de conflictos, la práctica profesional, es decir, el estudio con casos reales donde puedan observar la aplicación de estos métodos. En la Universidad de Buenos Aires ya hace varios años se aplica un sistema de prácticas profesionales orientados en este caso al orden penal. De esta manera no solo los futuros abogados reciben conocimientos teóricos sino además prácticos que les permiten asimilar de la mejor manera la correcta aplicación de estos métodos en cada caso determinado. Se trata de un cambio práctico, teórico, mental.

Puedo ahora pasar a intentar perfeccionar una respuesta a la pregunta de este último punto que he dejado latente: El rol del abogado a la luz de este comienzo de cambio de paradigma debe de ir tomando un rumbo distinto, ya no basta con que el profesional se dedique de forma exclusiva al litigio sino que debe adoptar una posición activa en la resolución misma del conflicto, de este modo la cercanía que viene implícita con la adopción de un sistema cada vez en mayor medida acusatorio, junto con un modelo que respete el principio de oportunidad, no solo incluye al ofendido y acusado sino además a los profesionales que a estos asisten. El abogado además de poseer habilidades en la confrontación escrita y discursiva propia del debate oral, debe estar preparado para aportar ideas a la resolución pacífica del conflicto. Debe además instruir a su representado, como vimos gran parte de los problemas que obstaculizan el proceder de estas medidas se deben a una falta de conocimiento por quienes son llamados a participar, el abogado como profesional del derecho debe conocer y hacer conocer todas las pautas, derechos, obligaciones y consecuencias que puede acarrear este procedimiento, al efecto de hacérselo conocer a su representado previo a la presentación en audiencia de mediación. En fin, el abogado debe adoptar una posición más activa en la resolución pacífica de las controversias.

Del mismo modo se ha abierto un nuevo campo laboral para los profesionales del derecho, es decir la profesión de mediador. Sin embargo debe ponerse énfasis en remover los prejuicios sociales respecto a la solución de conflictos mediante la mediación y en especial respecto de la connotación que puede suscitar la palabra penal. Esto puede hacerse por supuesto mediante charlas informativas que se lleven a cabo en diferentes colegios de profesionales, especialmente de abogados para que ellos, a su vez, informen a sus clientes sobre las ventajas, desventajas y estrategias en el uso de la mediación como método alternativo.

6) A modo de reflexión final.

Comencé este trabajo escribiendo sobre las distintas “teorías de la pena” y finalmente escribí sobre el vislumbramiento de un nuevo rol del abogado dentro de este sistema en donde surgen con mayor magnitud medidas alternativas a la pena, en especial considere de mayor relevancia para este cambio que entiendo paradigmático, desde el inquisitivismo a un sistema acusatorio, a la mediación penal.

Por supuesto que este tipo de medidas al menos hoy en día no podría aplicarse a los delitos entendidos socialmente como de mayor gravedad, sin embargo no debemos hacer a un lado el hecho de que estadísticamente al menos un 80% de los presos en nuestras cárceles se encuentra privado de su libertad en razón de haber cometido un delito leve.

Además de esto, es reconocido también que un gran efecto que produce la cárcel sobre aquel reo primerizo es el de instruirlo con una finalidad, la de dedicarse a seguir cometiendo los mismos hechos, a veces similares, a veces más graves, a aquel que fue causal de su ingreso a la institución carcelaria. Así la cárcel no ha sido ineficaz solamente para disminuir la reincidencia, sino que en muchas ocasiones es un factor que la aumenta. Esto es así puesto que la aplicación de una justicia retributiva toma como relevantes el castigo como sinónimo de aplicación de la ley, generándose así un estado social violento, marginalidades en ascenso y cárceles no adecuadas a los efectos constitucionales de la resocialización, para nada se generan posibilidades de reinserción social y como consecuencia se presenta un alto índice de reincidencias, generándose así una estructura circular.

Surge la mediación penal como un medio idóneo para descongestionar el sistema penal otorgando mayor participación a los sujetos afectados por el hecho ilícito determinado. Esta es una gestión del conflicto penal más rápida que el procedimiento judicial actual puesto que disminuye la superpoblación carcelaria, descongestiona el sistema judicial y logra a la vez en casos determinados una transformación de conduct
as. Acorde a la noción de Justicia Restitutiva cuando se ha cometido un crimen, el ofensor incurre en la obligación de regresar a la víctima, y por extensión a la comunidad, al estado previo existente a la ofensa; sin descuidar el equilibrio entre la seguridad, la adecuada rendición de cuentas y la posterior reinserción del victimario. Hay una relación entre comunidad, víctima y victimario alentándose la democratización del poder.

Creo prudente referir a estadísticas respecto del éxito que a los fines mencionados ha tenido el instituto de la mediación penal, es así que en el año 2008, la Oficina de Acceso a la Justicia y Métodos Alternativos de Solución de Conflictos ha intervenido en 2492 casos. De ese total, 1407 casos fueron mediados en forma exitosa (53,52%), 1058 casos no han logrado obtener un acuerdo de mediación (40,24%) y 27 (6,24%) aún se encontraban en trámite al momento del cierre del relevamiento.[9]

Puedo concluir afirmando que la mediación penal como representación de la así llamada Justicia Restitutiva constituye al menos el comienzo de un nuevo paradigma. La sustitución de un sistema basado en la Justicia Retributiva hacia la Justicia Restaurativa supone un avance a nivel legislativo, así como un cambio cultural al interior del propio sistema judicial y de sus agencias penales encargadas de distribuir Justicia. Esto supone la necesidad de un cambio tanto en la enseñanza de la abogacía acorde a los nuevos requerimientos que el sistema reclama, así como en la práctica misma del derecho avocándose el profesional cada vez en mayor medida a la solución pacífica y consensuada de controversias.

Notas:

[1] Estudiante de Abogacía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Redactor y tutor de la Revista jurídica Lecciones y Ensayos, becario del Centro de Estudios de Ejecución Penal e investigador UBACyT.

[2] Highton E. I., Álvarez, G. S, Gregorio C. G. “Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal” Ed. Ad-hoc- Bs.As. Abril-1998

[3] Braithwaite, J (2003) "Restorative Justice and a better future " en  Johnstone, G. (ed), A Restorative Justice Reader Texts, sources, context. Devon, Inglaterra: Willan Publishing, p. 88. Citado en: Alejandra Mera González-Ballesteros,  Justicia Restaurativa y Proceso Penal Garantías Procesales: Límites y Posibilidades. Revista Ius et Praxis, 15 (2):165-195, 2009.

[4] Walgrave, L. (2002) "Introduction " en  Walgrave, L. (ed) Restorative Justice and the Law, Devon, Inglaterra: Willan Publishing, p.216. Citado en: Alejandra Mera González-Ballesteros,  Justicia Restaurativa y Proceso Penal Garantías Procesales: Límites y Posibilidades. Revista Ius et Praxis, 15 (2):165-195, 2009.

[5] Cf. DE OLAZABAL, Julio. “Suspensión del proceso a prueba”. Editorial Astrea.  Buenos Aires, 1994. Págs.  21 y 56. Así mismo: Cám. Nacional de Casación Penal, Acuerdo Plenario Nº 1/99 en Plenario Nº 5 Auto-convocatoria en causa Nº 1403 de la Sala III, “Kosuta, Teresa R. S/ Recurso de Casación”.

[6] CNCP II, Capital Federal, 24-6-1997, “Enciso, Lorenzo y otro”,  JUBA Penal 10468; JA 1999 II, 547.

[7] Plenario Nº 5, “Kosuta”, de la Cámara Nacional de Casación Penal, Buenos Aires. 17/08/1999.

[8] CSJN. Acosta, 23/04/2008.

[9] Extracto del anuario estadístico del Poder Judicial de la CABA. Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, publicado por la Dirección de Política Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Citado por: Muzio, Mariano. La Mediación Penal como herramienta de la Justicia Restaurativa. Publicado en www.eldial.com