La ciudad de La Plata, a los veinticinco días del mes de marzo de dos mil cuatro, se reúne la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Carlos Alberto Mahiques, como Presidente, Ricardo Borinsky y Fernando Luis María Mancini, como Vicepresidente y Vocal, respectivamente, para resolver sobre el recurso de casación interpuesto en la causa N°2537 del registro de la Sala (Registro de Presidencia N°11.557), caratulada A., O. M. B. s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1°) Que el doctor Marcelo A. Gallo Sara, letrado defensor de O. M. B. A., interpuso recurso de casación contra la resolución dictada por la Cámara de Apelación y Garantías de Trenque Lauquen, en cuanto confirmó la decisión del tribunal de primer grado de denegar el sobreseimiento de la encausada, y requirió su desafuero a la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Buenos Aires. Con ese fin denunció la errónea aplicación de los artículos 97 y 98 de la Constitución provincial, 1°, tercer párrafo y 299, primer párrafo del Código Procesal Penal.
Refirió el recurrente que su defendida se hallaba en ejercicio de su cargo de diputada provincial en ocasión de sufrir el accidente que dio origen a esta causa, y que en el año 2001 fue electa senadora provincial, asumiendo esa responsabilidad con fecha 10 de diciembre de ese año.
Se agravió de que el Juzgado de Garantías N°1 de Trenque Lauquen rechazó el planteo vinculado con los obstáculos fundados en privilegio constitucional, omitiendo considerar la condición de diputada que ostentaba su defendida al momento de iniciarse la Investigación Penal Preparatoria.
Asimismo se quejó de que la Cámara de Apelación y Garantías en la decisión cuestionada, tuvo por suplida, con la realización de la Investigación Penal Preparatoria, la omisión del fiscal interviniente de realizar la información sumaria prevista por el artículo 299 del código ritual, ignorando el a quo que la misma es una actividad distinta de la investigación penal preparatoria propiamente dicha, y que su asistida debió seguir todas las alternativas y vicisitudes del proceso, cuando los privilegios de los cuales goza y gozaba al inicio de la I.P.P. son irrenunciables en salvaguarda del interés institucional.
Señaló que la Cámara interpretó erróneamente el artículo 98 de la Constitución Provincial, pues la “información” a que se refiere dicha norma, se corresponde con el instituto contemplado por el artículo 299 del ordenamiento adjetivo.
Consideró que el fallo atacado violó el derecho de defensa en juicio de su asistida, solicitando la declaración de su nulidad, y de todo lo actuado en la Investigación Penal Preparatoria de referencia, que hayan sido llevadas a cabo con posterioridad a la primer intervención del Agente Fiscal.
Por otra parte, el recurrente se agravió de que el a quo avaló la elevación a juicio de la causa, basándose en algunos elementos de convicción obrantes en los autos, pero dejando de lado otras piezas probatorias que resultan fundamentales para excusar la conducta de su defendida.
2°) Que el señor Fiscal doctor Carlos Arturo Altuve solicitó se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto, entendiendo que las decisiones del carácter de la atacada no son susceptibles de recurrirse en casación, toda vez que no constituyen sentencia definitiva, al no poner fin al pleito ni hacer imposible su continuación, ni se trata de alguno de los autos que el artículo 450, segundo párrafo, equipara en forma taxativa a aquellas, en razón de sus efectos.
3°) Que conforme al trámite previsto en el artículo 465 del C.P.P., tras deliberar, y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron, en el orden de intervención: doctores Mahiques – Borinsky – Mancini, las siguientes cuestiones: primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?; segunda: En caso de responderse afirmativamente la primera, ¿Es procedente el recurso?; tercera: Qué decisión corresponde adoptar?.
A la primera cuestión, el señor juez doctor Mahiques dijo:
Que este Tribunal de Casación se pronunció en pleno (C. N° 2.924, “Defensor Oficial ante el Tribunal, solicita convocatoria de Acuerdo Plenario”) en favor del criterio restrictivo acerca de la interpretación de cuáles son las resoluciones impugnables ante esta sede, como así también por la reafirmación del principio de taxatividad en la determinación del objeto de los recursos, postura que ha sido ratificada por el Tribunal en pleno en la causa número 5627 caratulada “Fiscales ante el Tribunal, Dres. Carlos Arturo Altuve y Marcelo Fabián Lapargo, solicitan convocatoria a Acuerdo Plenario”.
Ello permite aseverar que las decisiones de denegar un pedido de sobreseimiento o de rechazar una nulidad procesal impetrada por las partes, no revisten el carácter de “sentencia definitiva” a la luz del artículo 450 del C.P.P., ya que tanto por su naturaleza, como por los efectos que de ellas derivan, no obstan a la continuación de las actuaciones, constituyendo materias esencialmente reeditables en el marco del proceso.
Por lo expuesto, y como además no se advierten en la presente circunstancias límites de arbitrariedad, denegación de justicia, absurdo o gravedad institucional que habiliten a excepcionar la regla general antes enunciada, la ausencia de los requisitos objetivos exigidos en la disposición legal citada acarrea la inadmisibilidad del recurso en trato (arts. 450, 456 y 465 inciso 2° del C.P.P.), por lo que a esta primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Tengo prisa en destacar que el recurso es admisible en cuanto concierne a la naturaleza de la resolución impugnada pues, por un lado, si bien se mira, la pretensión defensista contiene, entre otras consideraciones, la idea de que la acción proseguida contra la senadora imputada no debió continuar, en razón de incumplirse con el procedimiento establecido en los artículos 299 y concordantes del Código Procesal Penal. Dicho en otras palabras, su pretensión se dirige al archivo de las actuaciones por la existencia de un obstáculo para proceder sobre el que ya iré; y por el otro, la violación de fueros conduce a una nulidad de carácter absoluta que debemos declarar.
Recuerdo, para el eventual supuesto de hacer mayoría la habilitación casatoria que estoy postulando y a propósito del impedimento mencionado en el párrafo anterior que, según el Código Procesal Penal, cuando se formula denuncia contra un legislador, se debe practicar una información sumaria que no vulnere su inmunidad (artículo 299) y para ser sometido a proceso debe obtenerse el desafuero (artículo 300) pero, si se deniega, el agente fiscal comunica tal circunstancia al juez de garantías, quien declara por auto que no se puede proceder (artículo 301).
Así también lo dice el artículo 15 del ceremonial cordobés, originado en el artículo 201 del Código de 1940 que Velez Mariconde repitió con el número 199 en el Código de 1970, según comenta Juan M. Olcese (ver “Los legisladores y el proceso penal”, en Jurisprudencia Argentina 1996-III-640 y siguientes), mientras detalla que la tesis responde al anterior y Sebastián Soler, que arraiga en la escuela procesal penal de Córdoba, donde el primero afirma que un legislador no puede ser enjuiciado libremente, siendo menester su desafuero en la Cámara respectiva, mientras que Clariá Olmedo, opina que el desafuero es un impedimento al ejercicio jurisdiccional desde el procesamiento en adelante, y por lo tanto, interrumpe también el ejercicio de la acción penal, pues no es posible acusar, en tanto Francisco D’Albora (h) se acerca, según Olcese, al criterio del anterior, cuando sostiene que la exención de arresto no implica la imposibilidad de iniciar el proceso penal, ya que puede sustanciarse hasta que corresponda disponer el procesamiento del legislador, oportunidad en la que deben realizarse previamente las diligencias contempladas por la ley, y su incumplimiento importará además la nulidad de lo actuado desde entonces, al no guardarse las formas prescriptas para la formación de la causa.
Se trata, desde mi óptica, del incumplimiento de las denominadas condiciones de procedibilidad, que son todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promover o proseguir la acción penal (conforme Giovanni Leone “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial Ejea. Buenos Aires. 1989. Tomo II página 153), como es el caso en que se requiere la autorización para proceder en atención a la particular cualidad o condición del sujeto activo del delito.
Y lo recuerdo, pues en la formación de causa en su contra deben guardarse las formas prescriptas en las constituciones o leyes respectivas (doctrina del artículo 242 del Código Penal), entendiéndose por lo primero (formar causa) con someter a proceso penal para establecer la responsabilidad penal del legislador por un hecho, y en su caso aplicarle la pena correspondiente, a lo que cabe agregar que someter a proceso importa dirigir actos procesales contra el legislador, como cuando se lo llama a declarar en situación que pueda considerárselo imputado, entre otros supuestos que menciona Carlos Creus (“Delitos contra la administración pública”. Astrea. Buenos Aires, página 107) con cita de Nuñez, pero no lo es, la simple información sumaria que algunos códigos, como el nuestro, autorizan con el objeto, precisamente, de cumplir las formalidades para proceder al enjuiciamiento penal de estos funcionarios, como igualmente explica Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino”. Editorial Tea. Buenos Aires. 1963. Tomo V página 116).
Luego, como la violación de fueros abre camino a una nulidad de carácter absoluto, que debemos pronunciar de oficio (doctrina del artículo 203 del Código Procesal Penal) a partir de la declaración regulada por el artículo 308 del ceremonial, quedando a salvo de la misma las pruebas colectadas al margen de los actos persecutorios practicados, dejo explayada la alternativa de admisibilidad mencionada al comienzo del presente voto, que es además consecuencia lógica de los fundamentos anteriores.
En su mérito, con el referido alcance, a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Mancini dijo:
La resolución en crisis bien lo dice el señor juez doctor Mahiques, no es de naturaleza definitiva. Sin embargo, si una mirada hacia el horizonte procesal no tan lejano nos muestra la posibilidad de un vicio que –de ser consagrado como tal- tendría eficacia fulminadora retrogradante, convendría entonces el ingreso a un segundo plano de análisis que estimo oportuno, a saber: el de la alternativa de que la resolución de marras pueda en el caso, computarse como equiparable a definitiva.
Y en ese orden de consideraciones, si bien se mira, la pretensión defensista contiene, entre otras cosas, la idea de que la acción iniciada contra O. M. B. A. no debió haber nacido, al menos en lo que a ella se refiere, porque no se respetó el sistema que emerge de los artículos 299 y ccdtes. del C.P.P.
En resumen, lo que se pretende es una extinción (desactivación, si se quiere) de dicha acción que contra la imputada se está ejercitando.
En tal sentido, por un andarivel de similitud al que la ley adjetiva emplea para equiparar a definitiva una resolución que resuelve negativamente una solicitud de clausura formulada sosteniéndose, aunque por otra razón, la extinción de la acción penal (ver art. 450 del C.P.P.), bien puede encarrilarse en esa dirección el pensamiento de que la resolución aquí atacada, con ese alcance y para el caso, debe ser entendida como equiparable a definitiva, impidiéndose por esta vía la eventual crisis de practicidad que aparejaría la postergación de una decisión determinante que, en uno u otro sentido, siempre sería insoslayable.
En esos términos propicio la admisibilidad del recurso que cumple con todos los requisitos formales adjetivamente exigidos.
ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) Toda vez que en el tratamiento de la cuestión precedente, se ha decidido la admisibilidad formal del recurso, y ante el planteo defensista vinculado a la calidad funcional de la encausada y su influencia sobre el proceso penal en trámite, entiendo pertinente formular algunas precisiones sobre el punto.
II) Para una adecuada determinación de los límites dentro de los cuales debe desenvolverse la función jurisdiccional, tratándose de causas relacionadas con personas aforadas, como son los legisladores, debe recurrirse, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a una interpretación armónica de los artículos 69 y 70 de la Constitución Nacional, 97 y 98 de la Constitución de la Provincia, y 299 del Código Procesal Penal, las que consagran la garantía constitucional que ha sido denominada como “inmunidad de arresto”, que es una de las especies pertenecientes al género de las “inmunidades parlamentarias”.
Ello así, en tanto, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en múltiples precedentes, según la doctrina emanada del artículo 31 de nuestra Carta Magna, es evidente la supremacía de la Constitución Nacional sobre las constituciones y leyes provinciales (Fallos 59:434, entre muchos otros).
III) Ciertamente, no se trata de que los legisladores, individual o colectivamente, hayan de adquirir prerrogativas, por el sólo hecho de su elección al cargo que ostentan, que los ubiquen por encima del resto de sus conciudadanos, pues tal situación repugnaría abiertamente al principio de igualdad de todos los habitantes ante la ley, consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional, y que resulta inherente al sistema republicano de gobierno. En este tipo de organización político-institucional, ningún cargo público, por elevado que sea, atribuye a quien lo ejerce rango superior al de los demás habitantes de la República (cf. Segundo Linares Quintana, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado”, Parte Especial, Tomo VIII, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1963, pág. 337).
Cabe recordar que el principio de igualdad ante la ley es inseparable del concepto de sistema democrático, de modo que su restricción sólo es concebible cuando sea indispensable para la existencia misma del régimen constitucional. Por otro lado, ciertas inmunidades de origen funcional preservan el debido ejercicio de los poderes republicanos. Y por consiguiente, su negación podría arriesgar las bases mismas del sistema. Entonces, las reglas que presiden el adecuado equilibrio entre ambas instituciones jurídicas no pueden hallarse sino en el propio nivel constitucional. Y así ocurre en tanto es la Constitución la que regula las inmunidades referidas a los tres poderes del Estado (cf.: S.C.B.A., P. 36.634, r.31/5/1988).
Por ende, la inmunidad de arresto de los legisladores se justifica en la necesidad de asegurar la independencia del órgano legislativo frente a los demás órganos del Estado, la que resultaría afectada si se pudiera arrestar a sus miembros como a cualquier particular, con la sola acusación o visos de verosimilitud de un hecho que justifica el arresto, afectándose también a una parte del pueblo soberano, al privársele, aún momentáneamente, de uno de sus representantes (cf.: Segundo Linares Quintana, ibídem; asimismo, Rafael Bielsa, “Derecho Constitucional”, 3° edición aumentada, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, pág. 524).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Leandro N. Alem (Fallos 54:463, r.15/12/1893), sostuvo que “la Constitución no ha buscado garantir a los miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace inmune. Son altos fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución”.
IV) El señalado sentido y finalidad otorgados a las inmunidades parlamentarias, es fácilmente comprendido cuando se lleva a cabo un breve repaso acerca de los motivos y causas de su aparición histórica. Sobre el punto, enseña Juan Gonzalez Calderón que es en la historia constitucional de Inglaterra donde pueden encontrarse el origen y el fundamento jurídico y político de los privilegios del Parlamento, los que aparecieron dentro del sistema constitucional inglés como consecuencia obvia de la situación de este órgano frente a la Corona, en las luchas sostenidas por aquél para conquistar y afianzar sus prerrogativas (“Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, 3°edición, J. Lajouane y Cía Editores, Buenos Aires, 1931, págs. 503 y ss.).
La independencia de los primeros parlamentos, hasta que se logró afirmar el equilibrio de los poderes, era por demás precaria, verificándose casos en que la Corona mandó arrestar al mismo presidente (speaker) de la cámara popular (cf.: Juan Gonzalez Calderón, ibídem).
Ello, sin perjuicio de recordar también que en el Reino Unido la figura de la exención de arresto nació como protección contra los procesos civiles, lo que tenía su justificación en la prisión por deudas, entonces existente, y que con frecuencia el acreedor era el Monarca, factor éste que le posibilitaba utilizar la prisión por deudas pendientes para impedir la asistencia del parlamentario a las sesiones de la cámara (cf.: Joaquín García Morillo, “Contenido, finalidad constitucional y control de la inmunidad parlamentaria”, en “Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional. Debate celebrado en el Centro de Estudios Constitucionales con la colaboración del Congreso de los Diputados y del Senado, Madrid, 10 de noviembre de 1993”, publicado por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, págs. 73 y ss., quien explica asimismo que los procesos penales estaban excluidos del ámbito de protección de la inmunidad, aunque en esa época la línea distintiva entre procesos civiles y penales distaba de ser tan nítida como en la actualidad).
En nuestro país los constituyentes de 1853, ante la realidad socio-cultural hasta ese momento vivida en nuestras tierras, y la relación de las asambleas legislativas con quienes ejercían el poder ejecutivo nacional o provincial, comprendieron que resultaba imprescindible asegurar el funcionamiento sin turbaciones del Congreso federal, garantizando a sus miembros una completa independencia frente al Poder Ejecutivo, fuerte y avasallador por tradición y por idiosincrasia de nuestro pensamiento político, y además robustecido por la complexión que le fijaba la ley suprema (al respecto, Juan Gonzalez Calderón, ob.cit., pág. 512).
V) Ante dicha comprensión acerca del verdadero sentido y finalidad de las inmunidades parlamentarias en general, y de la de arresto en particular, corresponde ahora establecer el alcance de esta última, y sus efectos con relación a la situación de los legisladores frente a la sustanciación de un proceso penal en su contra.
No huelga destacar que la extensión de tales inmunidades se encuentra limitada por la necesidad a que responden, y que si es de temer que el avance de las otras ramas del gobierno ataque la existencia del órgano legislativo, debe cuidarse también de que el abuso de los privilegios entronice la tiranía o impunidad parlamentaria (en similar sentido, Juan A. Gonzalez Calderón, ob.cit., pág. 513).
La cuestión ha sido estudiada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en múltiples precedentes, en los cuales se ha encargado de precisar el auténtico alcance del instituto en trato.
Así, al expedirse en el caso del Senador Nicasio Oroño (Fallos 14:223, r.28/10/1873), el Alto Tribunal, haciendo suyos los argumentos vertidos por el entonces Procurador General doctor Francisco Pico, sostuvo que “Las prerrogativas acordadas a los miembros del Congreso son limitadas a dos”.
“Ninguno de ellos puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones que emitan desempeñando su mandato de legislador (artículo 60) y ningún Senador o Diputado puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti (artículo 61)”.
“Fuera de estos privilegios, los Senadores y Diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano; están sometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales”
“… Lo que no puede hacer el juez es arrestarlo; porque en esto es lo que consiste el fuero; pero levantar un sumario y averiguar la verdad del hecho que se imputa eso ninguna ley se lo prohibe, y lejos de eso la Constitución autoriza expresamente al juez para hacerlo, en el artículo 62”.
“Este artículo dice que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra un Senador o Diputado, la Cámara examinará en juicio público el mérito del sumario y podrá con dos tercios de votos suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente, que es lo que se llama allanar el fuero o permitir que se le arreste. De modo que por la disposición de este artículo el sumario debe preceder al allanamiento del fuero, pues este no puede hacerse sino en vista de los méritos del sumario. Lo que es precisamente lo contrario de que haya de preceder el desafuero para la formación del sumario…”.
Dicho criterio fue mantenido por la C.S.J.N. en el caso del doctor Nicolás Repetto (Fallos 133:250, r.7/11/1921), especificándose que “… los miembros del Congreso no gozan en principio de inmunidad o exención de proceso. Sólo les es acordada por excepción en la medida indispensable para asegurar la independencia del cuerpo de que forma parte (artículo 60). Y si es verdad que no pueden arrestados sino en el caso previsto por el artículo 61, dicha prerrogativa, por su naturaleza de estricta interpretación, no puede impedir que se les promuevan acciones criminales que no tengan origen en sus opiniones como legisladores ni que se adelanten los procedimientos de los respectivos juicios, mientras no se afecte su libertad personal”.
“Que esta conclusión se encuentra corroborada por el artículo 62 de la Constitución, que, al disponer la forma en que cada Cámara examinará el sumario antes de pronunciarse sobre el allanamiento del fuero del miembro acusado, autoriza claramente la iniciación de querellas y los procedimientos encaminados a la comprobación del delito imputado al legislador”.
En la misma línea se encuentra el fallo de la C.S.J.N. dictado en los autos “Héctor Conte Grand c/Marcelo Zunino” (Fallos 185:360, r.29/12/1939), donde el Alto Tribunal, precisando el criterio arriba expuesto, dijo que “… esta Corte ha establecido que los artículos 61 y 62 de la Constitución no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un miembro del Honorable Congreso que no tuvieran origen en sus opiniones como legislador, ni a que se adelanten los procedimientos en los respectivos juicios mientras no se afecte a su libertad personal, esto es, mientras no se dicte orden de arresto o prisión, ya sea ésta preventiva o de carácter definitivo”.
Además, precisó que “… es indudable que el simple traslado de la acusación no importa orden de arresto o prisión, ni afecta en nada la libertad personal del recurrente… Si en la secuela del juicio se diera tal orden y el recurrente viera su libertad personal amenazada de una restricción concreta, recién sería el caso de resolver si lo amparan las inmunidades que invoca”.
La postura sentada en los precedentes antes citados fue nuevamente reafirmada por el Supremo Tribunal de la Nación en los autos “Fiscal c/Edmundo del Bo”, del 20/8/1941 (Fallos 190:397), como así también en los autos “Savino, Horacio s/denuncia” (Fallos 261:33, r.24/2/65), oportunidad en que la Corte, además de mantener el criterio de que la Constitución Nacional no impide la formación y progreso de las causas fundadas en razones distintas de las contempladas en el artículo 60, mientras no se afecte la libertad personal del imputado, agregó que ésta es “la doctrina que mejor armoniza con la separación de los poderes” (considerando 2°).
El criterio de marras fue nuevamente sostenido en el fallo “Cuervo, Raúl s/muerte” (Fallos 308:2091, r.4/11/1986), donde además el Alto Tribunal reafirmó la postura de que “… el mencionado privilegio no contempla a las personas, sino que es una garantía al libre ejercicio de la función legislativa para mantener la integridad de los poderes del Estado”. Por otra parte, en dicho precedente se hizo hincapié en que “…es exigencia ineludible para que esa inmunidad opere, la circunstancia de que en el proceso respectivo se produzca algún acto que concretamente coarte la libertad personal del legislador de manera que obstaculice sus funciones específicas…”.
VI) Por otra parte, en forma acorde con las conclusiones reseñadas en los párrafos precedentes, en los fundamentos del Proyecto de Ley de reforma al artículo 189 del Código Procesal Penal de la Nación (Tramite Parlamentario, Período 1998, N°18, págs. 1619 y ss.), se señaló que “No se discute el principio fundamental que consagran (los artículos 68, 69 y 70 de la Constitución Nacional), en cuanto abonan la preservación del ámbito de dignidad y libertad en que debe desenvolverse la actividad del legislador, colocado por el voto popular en el asiento de su alta representación; …, en virtud de ese mismo principio, y del prestigio y decoro de los cuerpos parlamentarios, se ha observado que la prerrogativa funcional no puede llevarse a un exceso que contradice su esencia republicana y que vendría a consagrar una aparente impunidad de la persona integrante de esos cuerpos, aún en asuntos que para nada se vinculan al ejercicio de su función”.
Reflexionando acerca de si el juez puede llevar adelante un proceso contra un legislador, se dice: “La respuesta es afirmativa, desde que la Constitución alude a la formación de querella y al examen del mérito del sumario. Ello supone que ha habido actuación judicial, y que ésta ha sido con intervención del imputado o procesado, sin cuyo requisito ningún sumario sería completo como para derivarse de él ningún juicio o criterio de decisión. El legislador tiene privilegio de arresto, y no exención de proceso”.
VII) En razón de lo expuesto, cabe concluir que el sometimiento a proceso al que hace referencia el artículo 299 del ceremonial se refiere, en primer término, a todo acto jurisdiccional que implique la privación de libertad del legislador, y, en segundo, al momento en que se formule acusación formal de delito contra aquel, la que, dentro de nuestro sistema procesal actual, se corresponde con la formulación del requerimiento de elevación a juicio, acto en el cual se determina la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrir el debate (artículo 334 del C.P.P.).
Para desbrozar la naturaleza del requerimiento de elevación a juicio, en el sentido arriba expuesto, recuerdo, conforme dije en la causa N°637 – registro de presidencia N°5529- “López, Olimpio César s/recurso de casación” (sentencia del 13 de septiembre de 2001) que no todos los actos realizados durante la sustanciación del proceso tienen entidad suficiente para dar real dinámica e inequívoco impulso persecutorio dentro del proceso penal, manteniendo en efectivo movimiento la acción penal.
En el régimen procesal vigente no hay “juicio” sin ejercicio de la acción, y tratándose del juicio penal, su iniciación se produce a raíz del referido ejercicio de la acción pública o privada. En el caso de los delitos de acción pública, aquella se ejerce mediante el requerimiento del fiscal interviniente, que es el específico órgano estatal a cuyo exclusivo cargo se encuentra el ejercicio de la acción penal, conforme establece categóricamente el artículo 6 del ordenamiento ritual.
En consecuencia, la requisitoria de citación a juicio, prevista en el artículo 334 del Código Procesal Penal se presenta como la primer actuación del representante del Ministerio Público Fiscal, titular de la acción penal, mediante la cual se impulsa el procedimiento a través de la exteriorización manifiesta de la voluntad represiva del Estado, motivando que el caso sea tratado en la etapa posterior, la de juicio propiamente dicha. Este acto conlleva el ejercicio de una clara y concreta voluntad persecutoria y punitiva por parte del órgano idóneo del Estado, contra la persona que se encuentra imputada de delito.
VIII) Conforme lo dicho, entiendo que el momento oportuno para requerir el desafuero a la Cámara Legislativa que corresponda, es al dictarse la resolución o decisión que disponga la elevación de la causa a juicio, en los términos del artículo 337 del Código Procesal Penal.
Por lo tanto, y siendo ésta, y no otra, la oportunidad procesal en que el a quo requirió el correspondiente desafuero, la queja presentada por el recurrente sobre el punto debe ser desestimada. ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Por supuesto que los privilegios procesales para la formación de una causa, que sólo tienen el alcance de un impedimento que posterga el proceso hasta la producción de determinados actos no jurisdiccionales, como es el desafuero ( ver en lo pertinente Sebastián Soler “ Derecho Penal Argentino. Editorial Tea. Buenos Aires. 1963 página 213 ), no son personales sino funcionales, ya que existen por la función que se ejerce, a fin de garantizar el libre y regular ejercicio de la actividad, y su negación podría arriesgar las bases mismas del sistema republicano, como señala la Suprema Corte en el precedente mencionado por el doctor Mahiques, pero esto, no impide ni obstaculiza la obligatoria investigación de los delitos por parte de los organismos competentes que, ni falta hace decir, se encuentran facultados para efectuar la información sumaria mencionada en el análisis de la encuesta anterior, pero, cuando consideran que existe mérito para la realización de los actos persecutorios igualmente mencionados al sufragar dicha cuestión, y a cuyas consideraciones envío en obsequio a la brevedad, como sería la de tomarles declaración en calidad de imputados ( ver igualmente la cita de Edgardo Alberto Donna en Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires. 2000, página 111 cuando se refiere al giro “ formación de causa “ del artículo 242 del Código Penal, como sometimiento a proceso penal y que se traduce en dirigir actos procesales en contra del sujeto ), el órgano no puede abordar su tratamiento, yendo más allá de la realización de la investigación preparatoria. En otras palabras, la misma debe carecer de actos persecutorios en relación al funcionario, pues de lo contrario se sale de cauce, ya que para realizarlos, debe promover el pedido de desafuero, y como esto es lo que no se ha hecho, vuelvo a decir que corresponde la descalificación como acto jurisdiccional válido, de la declaración recibida a O. M. B. A. en los términos del artículo 308 del Código Procesal Penal, y lo actuado en consecuencia, quedando a salvo de la nulidad auspiciada las pruebas reunidas en el marco de la investigación llevada a cabo.
En su mérito, a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mancini dijo:
Que adhiere, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky, y en consecuencia, también se pronuncia POR LA AFIRMATIVA.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
En atención al resultado al que por mayoría se arribó en el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde declarar procedente el recurso de casación interpuesto, y anular la declaración recibida a O. M. B. A. en los términos del artículo 308 del Código Procesal Penal, y de los actos consecutivos que de ella dependan, quedando a salvo de la nulidad auspiciada las pruebas reunidas en el marco de la investigación llevada a cabo (artículos 203, 207, 299, 300, 461, 465 inciso 2° y concordantes del Código Procesal Penal).
A la tercera cuestión los señores jueces doctores Borinsky y Mancini dijeron:
Que por sus fundamentos votan en el mismo sentido que el señor magistrado preopinante.
Con lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente:
RESOLUCIÓN:I) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación obrante a fs. 16/23.
II) ANULAR la declaración recibida en los términos del artículo 308 del Código Procesal Penal, y de los actos consecutivos que de ella dependan, quedando a salvo de la nulidad auspiciada las pruebas reunidas en el marco de la investigación llevada a cabo (arts. 203, 207, 299, 300, 461, 465 inciso 2° y concordantes del Código Procesal Penal).
Regístrese, notifíquese, comuníquese al tribunal interviniente, y oportunamente archívese.
FDO.: Carlos Alberto Mahiques – Ricardo Borinsky – Fernando Luis María Mancini
