En la ciudad de La Plata, a 29 de diciembre de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Soria, Roncoroni, Hitters, Negri, Genoud, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 63.989, "N. , C. . Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a C. H. N. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas.
El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1º) El 26 de marzo de 1996, la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a C. H. N. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de robo agravado por el uso de arma (arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 166 inc. 2º del Código Penal; fs. 137/141).
2º) Contra esa decisión el abogado defensor interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 143/145 vta.) señalando, en primer lugar, que se habían transgredido las normas de los arts. 42 y 166 inc. 2º del Código Penal. En segundo término, denunció la violación de los arts. 227, 264 (debió decir, 269) y 431 del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y 18 de la Constitución nacional, ya que a su criterio se había invertido la carga de la prueba en contra del acusado.
3º) El señor Subprocurador General solicitó el rechazo del recurso en todos sus puntos (fs. 200/201).
4º) La Cámara, al fijar los hechos por mayoría, señaló que las cosas sustraídas habían sido llevadas por el compañero ?prófugo? del acusado (v. fs. 138 vta.). Sin embargo, tal extremo no ha sido acreditado con base en plna prueba directa, sino que ?como el propio fallo señaló? se trata de la conclusión de un razonamiento basado en otros extremos acreditados del hecho.
5º) De tal forma, el razonamiento del voto mayoritario ha descartado otras hipótesis plausibles sobre el transcurrir de los hechos que conducían a una solución menos gravosa, en contra de la manda del art. 431 del Código de Procedimiento Penal, tales por ejemplo, las mencionadas en el voto en minoría. En función de ello, concluyo que es correcta la crítica de la defensa en tanto señala que la inobservancia de la regla citada ha conducido a una errónea apreciación de los hechos, que provocó su errónea subsunción en la ley de fondo. Estimo entonces que debe hacerse lugar al recurso intentado y remitir las actuaciones a fin de que se dicte un nuevo fallo de conformidad con las reglas de los arts. 42 y 44 del Código Penal.
6º) Por último, dado que arriba firme a esta instancia la aptitud funcional del arma de fuego utilizada en el hecho (fs. 23/vta. y 138), es que no corresponde la aplicación del texto de la ley 25.882 que modificó el art. 166 inc. 2º del Código Penal, pues ?en el caso? constituye una disposición penal más gravosa (art. 2, C.P.).
Así, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega, doctora Kogan.
En efecto, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro, consideró ?por mayoría? en relación con la calificación legal del hecho, que la materialidad ilícita ?tal como quedó verificada en autos? se subsumía en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal.
Fundamentó ese encuadre legal en que "si bien N. fue detenido en el momento en que se daba a la fuga, lo cierto es que no hubo recupero del dinero sustraído". Y agregó que, "habiendo logrado huir su compañero de andanzas, deduzco que fue éste y no otro quien se llevó el botín" (fs. 138 vta.).
El a quo quizás hubiera podido referir la consumación del suceso a otros factores (v. gr.: que al momento de intentar la fuga ya había existido, aunque más no fuera por un instante, la disposición del dinero sustraído por el aquí imputado). Mas en rigor, en el fallo, el acabamiento del iter criminis sólo aparece justificado por la ponderación de elementos que no forman parte de la plataforma fáctica en base a plena prueba directa, sino ?como acertadamente señala la defensa? se sustentan en una mera "inferencia inductiva", a la que se le asignó erróneamente la categoría de certeza (fs. 145), cuando también, del contexto de la situación, se habría podido arribar a un discurrir de los hechos con consecuencias distintas. Pues, el factum fijado da cuenta de la participación de dos personas en el suceso, quienes le sustrajeron al repartidor de helados dinero en efectivo y que cuando comenzaban a huir fueron interceptados por personal policial, lográndose la aprehensión de uno de ellos ?el aquí procesado?, dándose el otro a la fuga (fs. 138). Como quedó dicho este tramo fáctico no contiene ninguna referencia a que los sujetos lograron conjuntamente o, al menos, uno de ellos individualmente tener aunque más no fuera por unos instantes la libre disposición de la cosa, sin que nadie estuviera en condiciones de impedirlo, a efectos de sustentar justificadamente la solución de la consumación a la que arribó. En ese entendimiento, no cabe duda que la forma de razonamiento empleada por la alzada para acreditar tal extremo deviene inapropiada.
Por consiguiente, al no haberse podido obtener certidumbre sobre si alguno de los partícipes del evento criminoso tuvo la disposición de la cosa sustraída, el robo sólo puede reputarse en grado de conato (arg. art. 431, C.P.P. ?t.o. ley 3589 y sus modificatorias?).
En lo demás, adhiero a las consideraciones formuladas por la doctora Kogan en el pto. 6º) de su voto, a cuyos fundamentos me remito.
Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Voy a disentir con el voto de mis distinguidos colegas doctores Kogan y Soria.
Así, en coincidencia con el dictamen del entonces Subprocurador General, considero que el recurso no puede prosperar.
I. Señala en primer lugar el recurrente que la sentencia impugnada transgrede los arts. 42 y 166 inc. 2 del Código Penal dado que en el caso se aplicó la norma de fondo, sin haberse probado el "apoderamiento" ya que entendió que "no hubo ni por un instante poder de disponibilidad por la actividad de los preventores (fs. 145).
En segundo término, denuncia violación de los arts. 227, 264 (rectius: 269), 431 del Código de Procedimiento Penal ?texto según ley 3589 y sus modificatorias? así como del art. 18 de la Constitución nacional. Adujo, en tal sentido, que resultó invertida la carga probatoria, invocando en apoyo de ello el precedente P. 45.795 de esta Corte, dada la presunción de inocencia del art. 18 antes invocado, con lo que por imperio del art. 431 del Código de Procedimiento Penal citado, debía estarse a lo más favorable al acusado N. .
II. Respecto al primer agravio traído por la Defensa, aunque dirigido a la calificación, en rigor viene a cuestionar el modo en que la Cámara tuvo por acreditado el apoderamiento del dinero sustraído por parte de al me
nos uno de los codelincuentes, sosteniendo una hipótesis fáctica diversa. En otros términos, el recurrente no viene, frente a los hechos probados, a denunciar que su encuadre en el art. 166 inc. 2 sea incorrecto, sino que cuestiona la acreditación de aquéllos, lo que solo indirectamente incidiría en su encuadre legal en la forma ampliada de la tentativa.
Esta Corte ha sostenido en casos anteriores (causa P. 77.261, sentencia del 24?IX?2003), lo que resulta aplicable al caso, que es infundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa con sustento en una versión particular de la mecánica de los hechos, toda vez que las decisiones de los tribunales de mérito en cuestiones atinentes a la fijación de los hechos y a la apreciación de las constancias probatorias no resultan ?en principio? revisables en esta sede extraordinaria, salvo supuestos excepcionales, y el recurrente no integra su queja con la invocación de alguna situación que pudiera excepcionar la inabordabilidad apuntada (doctr. art. 360, Cód. Proc. Penal, según ley 3589 y sus modif.).
Y teniendo en cuenta dicha materialidad ilícita también es aplicable al caso la doctrina de este Tribunal según la cual si el poder de disponer de la cosa ha pasado al reo aunque sea por un breve momento sin que nadie estuviera en condiciones de impedirlo, el hecho está consumado aún cuando transcurrido ese momento no haya dispuesto de la misma por su detención o secuestro del objeto desapoderado (causa P. 70.957, sentencia del 13?VIII?2003; P. 64.181, sentencia del 21?V?2003; entre muchas otras). Resulta intrascendente si el dinero sustraído se lo llevó el codelincuente o si fue arrojado ya que, en cualquier caso, se trata de actos que implican poder o ejercicio de disposición y, consecuentemente, de todos modos consuman el apoderamiento (arts. 166 inc. 2, 164 y 42 ?a contrario? del Código Penal).
III. Por último, es preciso agregar que llega firme a esta instancia la idoneidad para el disparo del arma de fuego utilizada en el hecho.
Frente a ello, cabe señalar que la ley 25.882 que modificó el art. 166 inc. 2º del Código Penal, constituye una disposición penal más gravosa, y por tanto inaplicable al caso en virtud de lo dispuesto por el art. 2º del mismo texto legal.
Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero al doctor Roncoroni. Sólo considero pertinente agregar que el planteo de la defensa referido a la inversión de la carga de la prueba también concierne a la materia que, como lo señaló mi colega, ha quedado marginada de la inspección de esta Corte por ser concerniente a la acreditación de los hechos (art. 360 del C.P.P., según ley 3589 y sus modif.).
Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Genoud y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votaron la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve ?por mayoría? rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P., según ley 3589 y sus modif.).
Difiérase para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales por los trabajos desarrollados en esta instancia (art. 31, segundo párrafo, dec. ley 8904/1977).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.