PROCURACION GENERAL DE LA NACION

Suprema Corte
I
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en su sentencia del 9 de noviembre de 1993, rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras del departamento judicial de San Martín, doctor Luis María Chichizola, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 1989 por la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de ese distrito por la que se condenó a Oscar Gabriel L. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor del delito de robo. Contra ese pronunciamiento interpuso recurso extraordinario el doctor Chichizola, que fue concedido a fojas 296.

II
Sostiene el recurrente, en primer término, que la sentencia es autocontradictoria porque uno de los jueces, luego de sostener que no se daba en el caso la calificante prevista en el artículo 166, inciso 2°, del Código Penal,
efectuó consideraciones acerca de la mayor peligrosidad que, a los fines del artículo 41, inciso 2°, del Código Penal, revestía el uso de armas de fuego cargadas, las que resultaban incompatibles con la conclusión afirmada en
primer término.
De esta manera, la sentencia resultaba arbitraria a juicio del recurrente toda vez que, al no poder computarse lo dicho por el doctor Vivanco con base en tales motivos, aquella había quedado privada de los cinco votos requeridos como mínimo para adoptar válidamente la resolución.
También atribuye el impugnante arbitrariedad al fallo cuando señala que los argumentos por los que el "a quo" desechó la aplicación al caso de la agravante correspondiente al uso de armas carecían de sustento legal y de razonabilidad, por lo que el pronunciamiento sólo tenía fundamentos aparentes.
Así lo estima el doctor Chichizola, pues el "a quo", sobre la base de considerar que el tipo penal contenido en el artículo 166, inciso 2°, del Código de fondo exige que se acredite la capacidad ofensiva del objeto que se repute como "arma", entendió que ese extremo no había sido acreditado en autos toda vez que, pese a que tanto el imputado como cinco testigos coincidían en declarar que durante el hecho se había utilizado un arma de fuego, ninguno se había pronunciado sobre la idoneidad de ésta para el disparo, por lo cual, a criterio del fallo apelado, sólo podía darse por demostrado que en el suceso se usó un objeto similar a un arma, pero no que aquel fuese el que exige la disposición
citada -arma con capacidad ofensiva como tal-.
Destaca el citado funcionario que los fundamentos del "a quo" conducen, de una manera irrazonable, a que se invierta la carga de la prueba, pues se pone a cargo de la acusación demostrar un extremo -la idoneidad del arma utilizada en la comisión de un delito-, que debía ser considerado, de ordinario, como propio de toda arma que es usada en tales circunstancias y que, por ello, había quedado demostrado en el caso a partir de las versiones de los testigos, que declararon sobre la existencia en sí de aquella, y de la del propio imputado, quien no mencionó que careciera de capacidad ofensiva.

III
V.E. ha señalado, en relación a un caso en el que se había dejado de lado por el tribunal "a quo" la aplicación de la agravante contenida en el artículo 166, inciso 2°, del Código Penal, por haberse omitido un peritaje tendiente a determinar si las armas empleadas eran aptas para disparar los proyectiles almacenados en sus cargadores, omisión que había impedido probar -a criterio de los jueces- que aquellas estuviesen "cargadas", extremo exigido por un fallo plenario de esa Cámara, que "si bien puede ser una cuestión de derecho común opinable el determinar si el tipo se refiere a un arma cargada, no debe confundirse esa cuestión con lo referente al modo y por parte de quién ello
debe probarse cuando no medien circunstancias que razonablemente permitan ponerlo en duda" (Fallos: 311:2548,considerando 6°, segundo párrafo).
Considero que tal criterio resulta aplicable al supuesto de autos pues, aun cuando lo atinente al requisito que el fallo recurrido exige para la verificación de la figura citada, -esto es, que debe tratarse, si es un arma
de fuego, de una idónea para el disparo- remite a la inteligencia de una norma de derecho común y por lo tanto ajena a la vía extraordinaria, esa cuestión resulta distinta a la relativa a la forma en que tal calidad ofensiva debe ser acreditada cuando, como concluyó V.E. en el precedente citado, "no medien circunstancias que razonablemente permitan ponerlo en duda".
En tal sentido, aprecio que asiste razón al recurrente cuando sostiene que lo resuelto por el "a quo", al no dar por demostrada la idoneidad del arma para el disparo, no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias fácticas comprobadas en el proceso.
Ello es así en la medida en que, pese a la falta de secuestro de aquélla, cinco testigos y el propio imputado afirmaron su concreta existencia y, simultáneamente, no hicieron mención alguna acerca de su presunta falta de aptitud.
En efecto, si la acusación probó, a partir de las citadas versiones, que el robo fue cometido con un objeto que reunía las características propias del elemento "arma" contenido en la disposición penal, aun cuando no pueda tratarse aquí el acierto o error de la inteligencia asignada por el "a quo" a esta última, no parece razonable que, adicionalmente, se ponga a su cargo la demostración de la idoneidad de aquél para el disparo si se tiene en cuenta, además, que el uso a que dicho objeto estuvo destinado hacia presumir fundadamente aquella idoneidad.
Tal como lo señaló V.E. en el precedente ya invocado, "en todo caso, en hipótesis como la examinada, corresponde a aquel que ha controvertido ese extremo, poner en evidencia que, por defecto en el funcionamiento del arma……la situación es equiparable a la de quien emplea para robar un arma descargada" (considerando 4°, "in fine") o bien, aplicando el mismo criterio para este caso concreto, cabía agregar, un arma carente de aptitud ofensiva.
De esta manera, los argumentos del "a quo" que en esta causa han llevado a descartar la calificación prevista en el artículo 166, inciso 2°, del Código Penal, no constituyen más que fundamentos aparentes que constituyen, igualmente, una causa definida de arbitrariedad.
Así lo pienso pues tales razonamientos llevan, en el caso, a la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, que la desvirtúa y vuelve inoperante, lo que equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos (Fallos: 229:204; 251:309; 257:297; 261:223; 262:41; 269:443; 278:35; 294:363; 298:214; 301:108; 306:1242; 308:1796; 311:2548 y 312:2526).
Estimo que una aplicación de ese carácter se advierte en el presente pues, como se ha indicado, someter el funcionamiento de la figura del artículo 166, inciso 2°, del Código Penal, a que el acusador pruebe en todos los casos, aun cuando ese extremo no haya sido controvertido, la capacidad ofensiva del arma empleada en el robo, tal como lo sostiene el "a quo", importa derogar en la práctica la norma en todos aquellos supuestos en que el hecho no hubiera sido descubierto en flagrancia -que permitiría el secuestro y posterior peritación del objeto utilizado- o en cuyo transcurso, si se trata de armas de fuego, no se hubiesen efectuado disparos.
Dicha consecuencia, permite advertir la invalidez lógica y sistemática de aquella exigencia (Fallos: 311:2548 y 312:2526).
Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo impugnado para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arregl
o a derecho.
Buenos Aires, 12 de julio de 1995.
ANGEL NICOLAS AGUERO ITURBE

Fallo de la C.S.J.N.

Buenos Aires, 12 de marzo de 1996.

Vistos los autos: "A., Martín (menor) y L., Oscar Gabriel s/ robo calificado".

Considerando:
1°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín que había condenado a Oscar Gabriel L. como coautor penalmente responsable del delito de robo a la pena de cuatro años de prisión.
Contra ese pronunciamiento el señor fiscal de cámara dedujo recurso extraordinario que fue concedido.

2°) Que de las sentencias de las instancias anteriores surge que el imputado, en compañía de dos individuos y mediante la utilización de un objeto con apariencia de arma de fuego, redujeron al conductor del colectivo de la línea 252, interno 9 y al pasaje, apoderándose de la recaudación, efectos y dinero pertenecientes a los pasajeros, para luego darse a la fuga. Pocas horas después del evento fueron detenidos e identificados Oscar Gabriel L. y el menor Martín A., a quienes se secuestró parte de lo sustraído.

3°) Que para resolver como lo hizo el tribunal a quo sostuvo que, si bien el poder vulnerante era inherente al término arma, su capacidad ofensiva como cualquier otro hecho siempre debía probarse, existiese o no duda acerca de aquella aptitud.
Agregó que cualquier medio de prueba era idóneo para acreditar esa capacidad ofensiva, aun la prueba testifical siempre que no se le incorporasen contenidos que le fuesen ajenos, y en ese sentido señaló que si los testigos decían haber visto que un sujeto portaba un arma, sin la existencia de otras pruebas que la desplacen, quedará acreditado que empuñaba un arma pero no que estaba en condiciones de ser disparada porque así ocurría en la mayoría de los casos.
Afirmó que la prueba testifical practicada en autos no acreditaba el empleo de un arma, como tampoco ello surgía de la confesión judicial del imputado toda vez que ninguno de ellos había efectuado una descripción del arma en su sentido
legal.

4°) Que en el recurso extraordinario se sostuvo que la sentencia era arbitraria pues lesionaba las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso.
Y que ello era así, toda vez que se había descartado la aplicación del artículo 166, inciso 2°, del Código Penal sobre la base de una interpretación errónea de la prueba producida en autos; que invertía su carga al exigir al Ministerio
Público la demostración de la idoneidad del arma -que no fue secuestrada en autos- cuando ello no había sido cuestionado y se había acreditado su utilización durante el suceso por los dichos de los testigos y del propio imputado; que el voto del doctor Vivanco era autocontradictorio pues por una parte afirmaba la inexistencia del arma y por otro lado señalaba que su portación no sólo implicaba un grave peligro para la víctima sino que era demostrativa de la mayor peligrosidad del imputado en los términos del artículo 41 inciso 2° del Código Penal, por lo que sostuvo que no se lo podía computar entre los cinco requeridos para adoptar una resolución válida.

5°) Que los agravios expresados en el recurso extraordinario suscitan cuestión federal suficiente para ser examinados por esta vía ya que conforme a la manera en que fueron fijados los hechos en las instancias anteriores, la calificación dada a ellos en la sentencia recurrida no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias fácticas comprobadas en el
proceso. Ello es así en la medida en que de las declaraciones del conductor del colectivo y de los pasajeros surge que por lo menos pudieron observar un arma, por lo que suponer como lo hizo el a quo, que por no haber efectuado una descripción de aquélla en sentido legal quedaba descartada su utilización, importaba exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos -arts. 251, 252 y 253 del Código de Procedimientos Penal de la Provincia de Buenos Aires-.
Cabe agregar que el imputado también reconoció el uso de un arma en el hecho y en su confesión no cuestionó su capacidad ofensiva, circunstancia que impide exigirle a la parte acusadora, que probó su existencia, la demostración de la idoneidad del arma, pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquéllos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo  cual se desvirtuaría el sentido de la figura del artículo 166 inc. 2° del Código Penal (confr. doctrina de Fallos: 311:2548).

6°) Que en esas condiciones las garantías constitucionales invocadas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, dejándose sin efecto la sentencia apelada.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda dicte una nueva (art. 16 de la ley 48). Hágase saber y remítase. JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – CARLOS S. FAYT – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ANTONIO BOGGIANO – GUILLERMO A. F. LOPEZ – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.