Dictamen del Procurador General de la Nación:
 
   I.- El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, por el voto mayoritario de sus integrantes, hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Ricardo Jesús P. y, en consecuencia, modificó la calificación legal de uno de los hechos por los que fue condenado por la Cámara Octava del Crimen, imponiéndole la pena de diecinueve años y seis meses de prisión como autor de los delitos de robo; de tentativa de robo agravado por el empleo de armas y homicidio calificado, y de estafa, todos en concursos real (arts. 42, 55, 164, 166 inc. 2º y 172, del Código Penal).
   Para así resolver consideró, sobre la base de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales citados por la vocal preopinante, que al no haberse podido acreditar la operatividad y funcionamiento del arma utilizada en el suceso cometido en perjuicio de María Alejandra R. de B. y Rubén B., correspondía encuadrar la conducta del encausado en la figura simple del delito de robo. Ello así pues, en su opinión, la concurrencia de tal extremo resultaba necesaria para aplicar la agravante prevista en el inciso 2º del artículo 166 del código sustantivo, en la medida que se funda no sólo en el poder intimidatorio que representa para la víctima, sino también en el mayor peligro real que corre ésta ante la capacidad ofensiva que posee un arma propia utilizada como tal (fs. 25/32).
   Contra esta decisión el señor Fiscal General de la provincia interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria a fojas 51/56, dio lugar a la articulación de la presente queja.

   II.- En su presentación de fojas  32/50, el apelante atribuyó arbitrariedad al fallo impugnado y compartió las razones que sustentaban el voto por la minoría. Sostuvo en este sentido, con fundamento también en los  criterios doctrinarios y jurisprudenciales invocados a tal efecto, la errónea inteligencia asignada por el a quo a la norma en cuestión, a tal punto que prescindió de sus términos al exigir la acreditación de una circunstancia no prevista en aquélla. De esa forma, agregó, se afectó el principio de división de poderes al asumir facultades propias del legislador (arts. 1 y 75, inciso 12, de la Constitución Nacional).
   Asimismo, consideró dogmático sostener que aquella interpretación no consagraba impunidad alguna, al afirmar que situaciones como la del presente caso -el mayor temor que genera el sometimiento a un instrumento que se supone altamente ofensivo- debían ser consideradas en la individualización de la pena de la figura básica del delito de robo, que prevé un máximo superior al mínimo de la agravante establecida en el artículo 166, inciso 2º, del Código Penal. Según el recurrente, ese razonamiento sólo resultaba válido para aquellos pocos supuestos en que correspondía aplicar la pena más baja de la figura agravada -que abarca entre los cinco y seis años- mientras que para el resto de los casos la pena máxima no podría superar los seis años.

   III.- Sin pasar por alto lo resuelto por V.E. en numerosos precedentes, en el sentido que la arbitrariedad resulta particularmente restringida cuando se trata de pronunciamientos de superiores tribunales de provincia que deciden recursos extraordinarios de orden local (Fallos 302:418; 305:515; 306:477; 307:1100 y 313:493, entre otros), advierto que la crítica del apelante remite, exclusivamente, atento los términos de recurso, a discutir la inteligencia asignada a una norma de derecho común y su adecuación al caso, aspectos que, por regla, constituyen  facultades propias de los jueces de la causa y ajenas, por ende, a esta instancia de extraordinaria (Fallos: 292:564; 294:331; 301:909).
   Es cierto que esa cuestión sólo podría encauzarse con base en aquella doctrina, en la medida que con ésta se procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:2547; 313:559; 315:29 y 321:1909). Sin embargo, considero que ello no es viable pues, a mi modo de ver, la decisión del superior tribunal provincial contiene fundamentos suficientes con base en las constancias de autos y en la norma que consideró aplicable al sub judice que, por opinables que resulten, no autorizan a descalificar el fallo como acto jurisdiccional.
   Si bien le compete a la Corte determinar si en el caso la norma de derecho común -tal como ha sido entendida- afecta una garantía constitucional (Fallos: 194:267; 307:1289), tampoco aprecio que las razones vertidas en el fallo acerca de la inteligencia y alcance del artículo 166, inciso 2º, del código sustantivo, exceda el marco de interpretaciones posibles que involucra la cuestión. Cabe destacar que V.E. también otorgó ese carácter a la discusión suscitada en torno a determinar si el tipo en análisis requería la utilización de un arma cargada (Fallos: 311: 2548, considerando 6º), situación a la que el a quo asimiló la ineptitud de disparo de aquélla secuestrada en autos para sostener la ausencia de peligro real en el suceso que nos ocupa.
   Repárese, incluso, en este orden de ideas, que el análisis de las constancias reunidas en el legajo y las especiales características de los hechos reprochados a P., no autorizaban a descartar la vinculación del arma incautada con el hecho que damnificó al matrimonio B., extremo cuya dilucidación resultaba posible de haberse requerido en el momento procesal oportuno su reconocimiento por parte de éstos y que, de corroborarse, hubiese variado la solución del caso a favor del ahora recurrente.
   En consecuencia, entiendo que la crítica del recurrente se reduce a una mera discrepancia acerca de un aspecto que, reitero, por naturaleza, resulta ajeno a esta instancia de excepción, sin que se aprecie que la interpretación asignada a la norma por el a quo y su no aplicación al caso, resulte manifiestamente inadecuada o irrazonable, ni menos aún, que el pronunciamiento adolezca en este aspecto de una decisiva carencia de fundamentación.

   IV.- Por lo expuesto, soy de la opinión que V.E. debe desestimar la presente queja.
   Buenos Aires, febrero de 2002.   

Fallo de la C.S.J.N.

Buenos Aires, 4 de noviembre de 2003.
       Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el fiscal general de la Provincia de Córdoba en la causa P., Ricardo Jesús o G., Miguel Angel s/ estafa causa N- 6/2000 "P"), para decidir sobre su procedencia.
       Considerando:
       Que esta Corte comparte los argumentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación, a los cuales se remite por razones de brevedad.
       Por ello, se declara inadmisible la queja y el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase. CARLOS S. FAYT – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ANTONIO BOGGIANO – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO
VAZQUEZ
Considerando:
              1) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba casó por mayoría la sentencia por la cual la Cámara Octava del Crimen de esa ciudad había condenado a Ricardo Jesús P., modificó la calificación legal de uno de los hechos y, en consecuencia, redujo la pena impuesta de veinte a diecinueve años y seis meses de prisión con accesorias de ley y costas por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo en los términos del art. 164 del Código Penal y autor de robo calificado en grado de tentativa y homicidio calificado en grado de tentativa reiterado dos hechos en concurs
o real, en los términos de los arts. 42, 166, incs. 2-, 80, 7- y 55 del Código Penal, y estafa en los términos del art. 172 del mismo código. Contra esa decisión el fiscal general de la provincia interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la presente queja.
             
              2) Que como surge de las sentencias de las instancias anteriores, el hecho en cuestión y en lo que aquí interesa, quedó fijado de la siguiente manera: una vez reducida por P. la odontóloga María Alejandra R. de B., mientras era apuntada por la espalda "sobre sus costillas" con un arma y "…cuando intentaba encerrarla con llave en el dormitorio, llega su marido quien toca el timbre. Que obliga a la dicente a dirigirse a la puerta de ingreso siempre con el arma de fuego con la que le apuntaba a la cabeza, que pudo haber sido un revolver calibre 22 largo. Al ingresar su esposo, el sujeto apuntando al mismo a escasa distancia y a su cabeza acciona el gatillo, pero el disparo no sale; que al gritar la dicente el sujeto, siempre a corta distancia, y dirigiendo el arma a su cabeza gatilla nuevamente el arma pero también en esta oportunidad se frustra el disparo, por lo que el individuo se da a la fuga…".
              3) Que los fundamentos del pronunciamiento impugnado y los planteos del recurrente han sido objeto de adecuada reseña en el dictamen del señor Procurador General, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de la brevedad.
              4) Que aun cuando los agravios propuestos se vinculan con cuestiones de hecho, prueba y derecho común ajenas -como regla y por su naturaleza- al recurso previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades -como ocurre en la especie- hacen excepción a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, toda vez que con ella se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigirse que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa.
             
              5) Que el presente es uno de esos casos en la medida en que los motivos que determinaron la no aplicación de la figura agravada del art. 166 inc. 2º del Código Penal reposaron, por una parte, en los testimonios de los esposos B., quienes afirmaron que pudieron observar un arma de fuego que al momento de ser accionada no produjo disparo alguno, y por otra, en la falta de secuestro del arma utilizada en el suceso, circunstancias que en definitiva determinaron al tribunal a quo a considerar imposible aplicar la agravante prevista en el art. 166, inc. 2º del Código Penal, toda vez que no se había comprobado su operatividad y funcionamiento.
              6) Que, en tal sentido, carecen de sustento las razones expuestas por el superior tribunal provincial para justificar su decisión toda vez que la falta de secuestro del arma no obsta para acreditar su efectiva utilización en el hecho investigado -circunstancia que se encuentra debidamente comprobada con la prueba testifical colectada-, ni permite inferir su falta de aptitud, condición que, por otra parte, no fue controvertida por la defensa durante el debate a pesar de que el requerimiento fiscal de elevación a juicio ya incluía la agravante prevista en el art. 166, inc. 2º del Código Penal.
              En ese orden de ideas, el tribunal a quo no se encontraba habilitado para otorgar a las declaraciones del matrimonio B. un carácter científico o técnico, ajeno a la función propia que como testigos le correspondía, esto es, exponer sólo acerca de los hechos que habían caído directamente bajo la acción de sus sentidos, tal como lo tiene resuelto esta Corte -en lo que aquí corresponde- en Fallos: 319:209.
              7) Que en estas condiciones, el pronunciamiento recurrido resulta descalificable con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, toda vez que carece de suficiente fundamentación y no constituye derivación razonada del derecho vigente, lo cual vulnera las garantías constitucionales invocadas. 
              Por ello, y oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a derecho. Agréguese la queja al principal. Hágase saber y remítase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.