En la ciudad de La Plata a los diecinueve días del mes de agosto dos mil ocho, siendo las …….. hs., se reúnen en acuerdo ordinario los Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón María Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 30027 de este Tribunal, caratulada “P., D. G. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES– PIOMBO– NATIELLO, procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:

   A N T E C E D E N T E S
 Por sentencia de 2/5/2007, el Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial San Isidro en causa de su registro Nº 1985 y acumulada Nº 2157, condenó en procedimiento de juicio abreviado al imputado del epígrafe, a la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión, y costas, por los delitos de robo calificado por el empleo de arma cuya aptitud para el disparo no fue acreditada, en grado de tentativa, y hurto simple en grado de tentativa, en concurso real.
 Contra el fallo referido interpone recurso de casación su Defensor Oficial, Dr. Gonzalo Diego Paredes Abba.
El impugnante se agravia de infracción a la ley penal por incorrecta subsunción del hecho materia de juzgamiento acarreando de esa forma vulneración al principio de máxima taxatividad, y en consecuencia del de legalidad (art. 18 CN). Reclama aplicación al caso de la figura del art. 164 CP en la inteligencia de que el arma de fuego utilizada en el suceso –secuestrada y también periciada- se encontraba descargada y en esa medida no se cumple con el extremo relativo a la “aptitud para el disparo” introducido en el tercer párrafo del art. 166 inc. 2º por la ley 25.882.
En segundo lugar se agravia de la carencia de fundamentación suficiente del monto de pena impuesto, y de su arbitrariedad en el tratamiento de atenuantes y agravantes, haciendo hincapié en la necesaria razonabilidad de los actos republicanos. Señala en este tópico violación de los arts. 18 CN, 106, 210 y 373 CPP, e inobservancia de los arts. 371 CPP y 40 y 41 CP, por ausencia de valoración en la sentencia de una minorante corroborada –estado de intoxicación etílica- y la valoración de una agravante no contemplada en el acuerdo de partes celebrado. Reclama la aplicación del mínimo legal.
Por último critica la revocación de la prisión domiciliaria y consecuente orden de detención del imputado por errónea aplicación del art. 371 in fine CPP, con transgresión del estado de inocencia y el principio de libertad durante el proceso (arts. 3, 144, 146 y ccs. CPP; 14, 18, 28, 31, 75 inc. 22 CN; arts. 7 ap. 1  y 8 ap. 2 CADH; arts. 14.2, 9.1 y 3 PIDCP; I y XXVI DADH; 3 y 11.1 DUDH).
 Finaliza su presentación solicitando reducción de la pena impuesta a su defendido y formulando reserva de recurso extraordinario federal a tenor del art. 14 de la ley 48.
Concedido el recurso y radicado en esta Sala (fs. 38 y 47, respectivamente, del presente legajo) se corrieron las notificaciones de rigor a consecuencia de las cuales las partes ante este Tribunal no formularon manifestación alguna.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las siguientes:

   C U E S T I O N E S
 1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto por la defensa?
 2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 
 A la primera cuestión planteada el señor Juez Dr. Sal Llargués dijo:
 La impugnación se anunció y se dedujo dentro de los plazos prescriptos por el art. 451, por parte legitimada –arts. 401 párrafo 1º y 454-, se han invocado motivos de los previstos en el art. 448 y se dirige contra una sentencia incuestionablemente definitiva en orden al art. 450 supra –todos del código adjetivo-.
 Voto por la afirmativa.

 A la misma primera cuestión planteada el señor Juez Dr. Piombo dijo:
 Adhiero al voto del colega que me precede en orden y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Voto por la afirmativa.

 A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
 Adhiero los colegas preopinantes y voto en el mismo sentido por compartir sus fundamentos.
 Voto por la afirmativa.

 A la segunda cuestión planteada el señor Juez Dr. Sal Llargués dijo:
1.- Más allá de la impronta homologatoria de un acuerdo responsable de partes que presupone el pacto del art. 396 CPP y teniendo en cuenta que –en forma eventual- pudo recaer veredicto absolutorio –art. 399 in fine-, cabe dar paso a la doctrina del máximo rendimiento recursivo impuesta por el art. 8.2.h CADH (conf. sentencia de la CSJN in re “Casal, Matías”, 20/9/2005).
En esa línea de análisis y teniendo en cuenta que la defensa cuestiona el proceso de subsunción legal del hecho cabe hacer mérito de los argumentos defensistas.
Como bien señala el impugnante está en juego aquí el fundamental principio de legalidad penal y en esa medida no puede tenerse por consentida la condena por un factum que no se adecua a la figura, sino a una de menor contenido de injusto.
Sea cual fuere la inteligencia que el legislador haya querido asignar a la fórmula “arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, lo cierto es que su interpretación no puede soslayar el valladar de la resistencia semántica y en consecuencia deben recalarse, al menos, en una corta serie de consideraciones.
2.1- En primer lugar, es menester rastrear la definición de arma como elemento que aumenta la capacidad ofensiva del agente [arma: Del lat. arma, -rum, armas):1. f. Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse, Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición ]. Claro está, que en cuanto agravante de un tipo penal estos elementos destinados a defenderse serán armas en la medida en que la defensa implique a su vez un ataque de modo que -por ejemplo- un escudo, un casco o una armadura, en su utilización normal –en el solo cumplimiento de los fines para los que fueron creados- quedan fuera del ámbito de la norma.  Distinto sería el caso en que éstos últimos fueran usados como elementos contundentes al modo de armas arrojadizas.
Como está visto la ofensividad del elemento, o sea, su capacidad de aumentar el poder lesivo de bienes ajenos es parte integrante del concepto de arma, tanto de forma necesaria (armas propias) como eventual en el caso concreto (armas impropias).
Dentro del género, ya en la especie armas propias (las que fueron creadas con ese destino ofensivo, a diferencia de los otros objetos que no, pero fueron utilizadas en el caso contingente como elementos que aumentaron la capacidad ofensiva del agente) y dejando de lado otras [~ blanca.1. f. La ofensiva de hoja de hierro o de acero, como la espada (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición)] podemos arribar a la definición del arma “~ de fuego.1. f. Aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo.” (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición).
Como el resto de las armas de lanzamiento que no se agotan en el acto de arrojar las mismas (boomerang, dagas, hachas, boleadoras, etc.) sino que se han dado en llamar lanzadoras, cuentan con un mecanismo complejo que no se agota con la mera tenencia de una de las partes sin la concurrencia coetánea del proyectil [(Del lat. proiectum, supino de proiicere, lanzar).1. m. Cuerpo arrojadizo, especialmente si se lanza con arma de fuego; p. ej., un
a bala, una bomba, etc. (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición)] que es aquello que va ser impulsado por el aire, lo que va a ser “proyectado” por el arma.
Resulta banal a esta altura referirse a la idoneidad o aptitud de un arma lanzadora como la ballesta o el arco, sin la presencia de la flecha, o de la “gomera” sin el elemento contundente para arrojar, de la misma manera que en el caso del arma de fuego no puede tenerse por cumplida sin la presencia de munición apta para ser disparada por ella. Con lo dicho, se deriva lógicamente que no sólo es inapta para el disparo el arma de fuego cuyo mecanismo es defectuoso para la ignición y posterior deflagración de la pólvora, sino también aquella otra que carece de munición (casquillo en el que se encontrará el proyectil y este particular comburente cuyos gases impulsarán éste último).
2.2.- No podría superarse la conclusión antes esbozada acudiendo al auxilio de la supuesta definición auténtica de arma de fuego que surge de la normativa nacional relativa al tema.
Del art. 3.1º del decreto 395/75 reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20429, arma de fuego es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a distancia”. Esta no es una definición que atienda a las características morfológicas del objeto sino que importa una definición funcional (tanto que en el art. 4.3 del mismo decreto al referirse a los elementos de uso prohibido se enlistan las armas disimuladas en lapiceras, bastones u otros artefactos).
Enfatizo que el recurso a este expediente –además de vano en el contexto analizado- importaría una vía ilegítima toda vez que –aunque no controvertida- la integración de la norma penal en blanco lo ha sido por un decreto reglamentario del poder ejecutivo que –nada menos- determina la materia prohibida, que en el sub judice sólo atañe a la circunstancia calificante del delito de robo. Huelga reseñar en este óbiter que las atribuciones de legislar en materia de fondo fueron delegadas por las provincias exclusivamente al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 CN) y que el Poder Ejecutivo tiene vedado ejercer facultades legislativas autónomas –más allá de su contribución constitucionalmente prevista en el proceso de formación de las leyes promulgándolas o vetándolas, y publicándolas- y que impera incluso la prohibición en la materia para la sanción de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º CN). Sobre este punto ya he tenido oportunidad de expedirme en causa Nº 19431 (reg. 129 del 4/3/08), entre otras, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.
2.3.- Consecuencia obligada de lo antes expuesto es que el arma de fuego inapta para lanzar proyectiles utilizando la energía de los gases de la deflagración de la pólvora, sea porque tiene un defecto de funcionamiento o carece de esos proyectiles, no queda abarcada por la definición de arma de fuego.
Como corolario obligado, entonces, “el arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada” y más aún “el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada” sólo expresan autocontradicciones que violentan los más elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción- visto que al mismo tiempo requieren la afirmación y la negación de la misma circunstancia fáctica.
2.4.- Por último, cabe agregar que decir que algo no pueda tenerse de ningún modo por acreditado no equivale lógicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa; en otras palabras:  decir que se haya acreditado la ineptitud del arma –en este caso por ausencia de munición- no tiene el mismo contenido que la premisa que afirma que ese extremo no haya podido ser acreditado de ningún modo. Este último supuesto –que coincide con la redacción de la primera parte del tercer párrafo del art. 166 inc. 2º CP según redacción conforme ley 25882 (B.O. 26/4/04)- consagra con una deficitaria técnica legislativa la inversión del onus probandi en perjuicio del imputado enarbolando la duda acerca de un extremo típico de la calificante en una agravante de menor cuantía, circunstancia de por sí repulsiva del estado de inocencia constitucionalmente garantizado, que por lo demás sólo operaría en los casos en los cuales la duda acerca de ese elemento típico no ha podido despejarse  “de ningún modo”.
3.- Dando paso, entonces, al tratamiento de los tópicos sometidos no puede sino acogerse el agravio de la defensa en torno a la calificación otorgada al hecho en juzgamiento. Tal como ha sido traída la cuestión y desplazada la posibilidad de aplicación del tercer párrafo del art. 166 inc. 2º CP, el juicio de subsunción legal se cumple en la figura del art. 164 CP.
En cuanto a las quejas dirigidas a la cuantificación de la sanción, idéntica recepción merece, no ya como eximente sino como atenuante, la lentificación de las funciones por ingesta alcohólica constatada en el reconocimiento médico legal al que se hace referencia en la pieza criticada. Si bien la exointoxicación etílica fue correctamente descartada para resolver el alegato de inimputabilidad (cuarta cuestión), la concurrencia de un estrechamiento de la capacidad de autodeterminación en la ópera tosca investigada en la presente, no fue tratada por el a quo al nivel de la quinta cuestión (existencia de atenuantes) y en esa medida debe subsanarse la omisión en esta sede (arts. 40 y 41 CP, 168 Const. Prov., 371 CPP y ccs.).
Aunque en soledad y como ya lo he resuelto en innumerables antecedentes de esta Sala, dejo a salvo mi opinión contraria al cómputo del antecedente de condena condicional valorado como agravante, y ello no sólo por el argumento meramente formal esgrimido por el impugnante sino también por su misma posibilidad de ser tenido por tal en el contexto del derecho penal de acto delineado por el máximo bloque federal que preside el orden jurídico patrio.
Para finalizar, y también en minoría, acompaño al recurrente en su reclamo orientado a conmover la validez de la detención ordenada por el juzgador al momento del dictado de la sentencia condenatoria no firme, de acuerdo a lo normado en el art. 371 in fine CPP.
Consecuentemente, voto por la afirmativa.

 A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez Dr. Piombo dijo:
 Mi sufragio tendrá telegráfica extensión.
a)Entiendo que la ausencia de proyectiles es la prueba más cabal de que se halla acreditada la ineptitud para el disparo. El hecho es pues típico.
b)La sanción se ajusta al baremo trazado por el caso “Espíndola” y su corolario en el precedente “Guazzi”; la razonabilidad campea y descarta toda arbitrariedad.
c)Atenuantes y agravantes, por expresa disposición legal, sólo se tratan cuando son objeto de discusión, circunstancia ajena al juicio pactado.
d)Reitero aquí que, teniendo el encartado derecho a la revisión del pronunciamiento  por un tribunal superior, la tutela cautelar por presunción de responsabilidad apontocado en un pronunciamiento condenatorio, sólo puede operar por el advenimiento del fallo de casación. Empero atento al sentido que otorgo a mi voto, resultaría inoficioso tratar aquí la revocación de la medida.
Voto por la negativa.

 A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
 Adhiero al punto a) del voto del doctor Piombo, dejando sin embargo aclarado que a mi juicio “…arma es todo objeto destinado a ofender o defender y, en ese sentido, un revolver o una pistola son armas  aun cuando no funcionen o estén descargados…” Ver mis  votos en causas n° 4847 “Crespo, Gustavo Luis”, sentencia del 07/08/03, registro 585 y n° 1859 “Martínez, Edgardo Gastón”, sentencia del 04/09/03, registro 649.
 Adhiero también al punto b) de su voto.
 En cambio, tal como sostiene la defensa, el art. 371 del C.P.P. –según ley
13.260- impide al a quo valorar oficiosamente circunstancias agravantes de la pena. Sólo por esa razón debe descartarse la computada en tal sentido (antecedente condenatorio) en la sexta cuestión del veredicto.
 Por el contrario, siendo que las partes no invocaron ninguna pauta atenuante (cf. lo sostuviera el a quo al votar la quinta cuestión del veredicto en concordancia con la copia del Acuerdo que obra a fs. 3 del presente legajo), su valoración quedó sujeta a la “pertinencia” que, según su convicción, el a quo atribuyera a determinadas circunstancias. Campea aquí la responsabilidad por los actos propios.
 Por último, la detención que ordenara el a quo se encuentra ajustada a derecho, desde que el art. 371 del C.P.P. –según ley 13.260- así lo autoriza amén de resultar razonable lo resuelto, por los fundamentos que invoca el juez del Tribunal de origen que llevara la palabra en el Acuerdo –al que adhirieran sus colegas- y a los que me remito en honor a la brevedad (cf. art. 465 inc. 3 C.P.P.).
 Con el limitado alcance indicado, voto por la afirmativa.
 
 A la tercera cuestión planteada el señor Juez Dr. Sal Llargués dijo:
 Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación interpuesto a favor de D. G. P.; 2) por mayoría casar parcialmente la sentencia obliterando la agravante computada, disminuyendo la pena impuesta a D. G. P. fijándola en 2 (dos) años de prisión y costas, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas. (Arts. 18 CN; 168 Const. Pcial; 40, 41, 166 inc. 2 in fine del C.P.; 210, 371 in fine, 373, 396, 399, 401 párrafo 1° 448, 450, 451, 454, 460, 530 y 531 del C.P.P.) y; 3) tener presente la reserva del caso federal planteada por el recurrente a tenor del art. 14 de la ley 48.
 Así lo voto.

 A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez Dr. Piombo dijo:
 Dejando a salvo mi opinión, adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido  y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.

 A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez Dr. Natiello dijo:
 Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.

 Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
 Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto a favor de D. G. P..
II.- Por mayoría casar parcialmente la sentencia disminuyendo la pena impuesta a D. G. P. fijándola en 2 (dos) años de prisión y costas, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia.
Arts. 18 C.N.; 168 Const. Pcial.; 40, 41, 166 inc. 2 in fine del C.P.; 210, 371 in fine, 373, 396, 399, 401 párrafo 1° 448, 450, 451, 454, 460, 530 y 531 del C.P.P.
III.- Tener presente la reserva del caso federal planteada por el recurrente a tenor del art. 14 de la ley 48.
 Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente al tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.

FDO.: BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES – CARLOS ANGEL NATIELLO – HORACIO DANIEL PIOMBO

ANTE MI: Carlos Marucci